被告人林某,，男,，漢族,，1980年6月18日出生，廣東省陽江市人,，大學本科文化,，住廣東省陽江市江城區(qū)。因涉嫌犯組織,、領(lǐng)導傳銷活動罪,，2015年3月11日被A區(qū)公安局刑事拘留，因證據(jù)不足公安機關(guān)需補充偵查,，同年4月18日被A區(qū)公安局決定取保候?qū)?。因未?jīng)執(zhí)行機關(guān)批準離開所居住的市、縣,，同年6月18日被A區(qū)公安局決定監(jiān)視居住,。

　　被告人羅某，男,，漢族,，1977年4月13日出生，廣東省深圳市人,，大學本科文化,，住深圳市福田區(qū)。因涉嫌犯組織,、領(lǐng)導傳銷活動罪,，2015年3月11日被A區(qū)公安局刑事拘留，因證據(jù)不足公安機關(guān)需補充偵查,，同年4月18日被A區(qū)公安局決定取保候?qū)?。因未?jīng)執(zhí)行機關(guān)批準離開所居住的市、縣,，同年6月18日被A區(qū)公安局決定監(jiān)視居住,。

　　A區(qū)人民檢察院以刑檢刑訴（2015）1330號起訴書指控被告人何某秀、林某,、羅某犯組織,、領(lǐng)導傳銷活動罪，于2015年7月7日向A區(qū)法院提起公訴,。A區(qū)院依法組成合議庭,，公開開庭審理了本案。A區(qū)人民檢察院指派檢察員胡某出庭支持公訴,。被告人何某,、林某、羅某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié),。

　　A區(qū)人民法院經(jīng)審理于2015年7月27日作出（2015）A刑初字第1330號判決書,，判決：一、被告人何某被指控的犯罪事實證據(jù)不足,，被告人何某無罪,；二、被告人林某犯組織,、領(lǐng)導傳銷活動罪,，免予刑事處罰；三,、被告人羅某犯組織,、領(lǐng)導傳銷活動罪，免予刑事處罰,。宣判后,，被告人何某、林某,、羅某均未上訴,，A區(qū)人民檢察院也未抗訴。

　　2015年8月7日被告人何某持A區(qū)法院生效判決書向A區(qū)人民檢察院申請國家賠償,。

　　對何某申請國家賠償應否得到支持存在以下三種意見：

　　第一種意見認為,，根據(jù)刑事訴訟法第六十九條 規(guī)定，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人違反取保候?qū)徱?guī)定,，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金,，并且區(qū)別情形,，責令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過,，重新交納保證金,、提出保證人，或者監(jiān)視居住,、予以逮捕,。對違反取保候?qū)徱?guī)定,，需要予以逮捕的,，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留,。

　　被告人何某雖有逃跑行為,，妨礙刑事訴訟，違反了取保候?qū)徱?guī)定,，可以對被告人先行拘留,，A區(qū)檢察院決定批準逮捕,，并由A區(qū)公安局依法執(zhí)行逮捕，不符合法律規(guī)定,，對何某申請國家賠償請求應予支持,。

　　第二種意見認為，根據(jù)刑事訴訟法第七十九條規(guī)定第三款的規(guī)定,，被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定,，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕,。被告人何某有逃跑行為,，違反取保候?qū)徱?guī)定，系情節(jié)嚴重,，可以予以逮捕,。2015年6月18日何某被A區(qū)檢察院決定批準逮捕，并由A區(qū)公安局依法執(zhí)行逮捕,，符合法律規(guī)定,，對何某申請國家賠償請求應不予支持。

　　第三種意見認為,，根據(jù)國家賠償法第十七條規(guī)定,，行使偵查、檢察,、審判職權(quán)的機關(guān)在行使職權(quán)時對公民采取逮捕措施后,，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的,，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利,，被告人何某被指控的犯罪事實證據(jù)不足，被告人何某無罪,、被告人何某系錯捕,，對何某申請國家賠償請求應予支持。

　　【評析意見】:筆者同意第三種意見,。主要理由：1. 取保候?qū)徥切淌略V訟中強制措施之一, 根據(jù)刑事訴訟法第六十九條 規(guī)定,，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藨斪袷匾韵乱?guī)定：(一)未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市,、縣,；(二)住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的,，在二十四小時以內(nèi)向執(zhí)行機關(guān)報告,；(三)在傳訊的時候及時到案,；(四)不得以任何形式干擾證人作證；(五)不得毀滅,、偽造證據(jù)或者串供,。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)可以根據(jù)案件情況,，責令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人遵守以下一項或者多項?guī)定：(一)不得進入特定的場所；(二)不得與特定的人員會見或者通信,；(三)不得從事特定的活動,；(四)將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存,。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人違反前兩款規(guī)定，已交納保證金的,，沒收部分或者全部保證金,，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人,、被告人具結(jié)悔過,，重新交納保證金、提出保證人,，或者監(jiān)視居住,、予以逮捕。對違反取保候?qū)徱?guī)定,，需要予以逮捕的,，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留,。

　　逮捕是刑事訴訟中最為嚴厲的強制措施,，它剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,， 根據(jù)刑事訴訟法第七十九條規(guī)定,，本條分為三款，第一款是關(guān)于一般逮捕條件的規(guī)定,。根據(jù)本款的規(guī)定,，逮捕應同時具備三個條件，才能依法逮捕：第一,，證據(jù)要件,，即“有證據(jù)證明有犯罪事實”。這里所說的“有證據(jù)證明有犯罪事實”,，一般是指同時具備下列情形：（1）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實,；（2）有證據(jù)證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的?！坝凶C據(jù)證明有犯罪事實”,，并不要求查清全部犯罪事實。其中“犯罪事實”既可以是單一犯罪行為的事實,，也可以是數(shù)個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實,。也就是說，只要有本法第四十八條規(guī)定的物證,、書證,、證人證言、被害人陳述,、犯罪嫌疑人的供述和辯解,、鑒定意見、勘驗,、檢查,、辨認、偵查實驗等筆錄,、視聽資料,、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)中的任何一種證據(jù)能證明犯罪嫌疑人、被告人實施了犯罪行為,，就達到了逮捕的證據(jù)要件,，并不要求偵查人員把犯罪的所有證據(jù)都必須先拿到手，對主要犯罪事實都查清,，達到“事實清楚,，證據(jù)確實、充分”的程度,。  第二,，罪行要件，即對犯罪嫌疑人,、被告人所實施的犯罪行為有可能判處徒刑以上刑罰的,。刑罰的輕重，反映犯罪嫌疑人,、被告人的主觀惡性,、社會危險性，也與其逃避或者妨礙訴訟的可能之間存在很大的正相關(guān)關(guān)系,。用刑罰為條件可以有效衡量犯罪嫌疑人,、被告人妨礙訴訟、逃避刑罰執(zhí)行的可能性。一般來說,，將較輕的犯罪排除在羈押范圍以外,，對于法定刑較低或者可能判處較輕刑罰的犯罪，不采取羈押措施,，有利于限制羈押措施的過多適用,，也不會妨礙刑事訴訟活動的順利進行。這就要求羈押措施要遵循比例性原則,，即是否羈押以及羈押時間必須與所追究的犯罪行為的嚴重程度相適應,。在羈押條件設計時，這一原則體現(xiàn)在對被適用者可能判處的刑罰的要求上,，羈押并不針對所有的犯罪嫌疑人,、被告人，而必須是可能判處一定刑罰和刑期的罪犯,。如果所犯罪行可能連徒刑都判不了,，即表明所犯罪行的社會危害性較小，就無必要逮捕,。因此本條規(guī)定了可能判處徒刑以上刑罰的實體要件,。第三，社會危險性要件,。這里所說的社會危險性,，是指犯罪嫌疑人、被告人實施對社會造成危害的行為的可能,。本款明確規(guī)定了五種社會危險性的情形：（1）可能實施新的犯罪,。羈押作為一種預防性措施，能保護公民免受極可能發(fā)生的重大犯罪的侵害,，因此也確有必要,。對于可能實施新的犯罪，一方面,，從其已經(jīng)實施的犯罪所體現(xiàn)的主觀惡性和犯罪習性進行考察,，比如是否是慣犯、流竄犯等已經(jīng)養(yǎng)成習性的罪犯,，是否曾經(jīng)被判處過刑罰,，是否屬于累犯，被指控的犯罪是否屬于過失犯罪等各方面的因素確定,。另一方面,，如果有一定的證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)開始策劃,、預備實施某種犯罪的,，也可以認定為可能實施新的犯罪,。（2）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的,。危害國家安全,、公共安全或者社會秩序的行為，涉及國家的安全或者不特定多數(shù)人的人身,、財產(chǎn)安全以及社會秩序和穩(wěn)定等,，對于具有這種現(xiàn)實危險的犯罪嫌疑人,、被告人,，在采取強制措施時，應當慎重考慮,。如果有一定的證據(jù)或者跡象表明犯罪嫌疑人,、被告人正在積極策劃、組織或者進行準備,，極有可能實施這類犯罪行為,，為了維護國家安全和穩(wěn)定，維護公共安全和社會秩序,，就需要根據(jù)本條規(guī)定采取逮捕措施,。對于只是有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的想法或者觀念,，有較為充分的證據(jù)能夠表明不會實施危害社會危險的行為的,，也可以不予逮捕。（3）可能毀滅,、偽造證據(jù),，干擾證人作證或者串供的。即采取積極行動毀滅證據(jù),，包括銷毀已經(jīng)存在的證據(jù),，制造假的證據(jù)或者對證據(jù)進行偽造、變造等改變證據(jù)本來特征和信息,；利用自己未被羈押的便利條件與其他同案犯建立攻守同盟,、統(tǒng)一口徑；以口頭,、書面或者以暴力,、威脅、恫嚇,、引誘,、收買證人等形式對共同被告人、證人或者鑒定人施加不當影響,，阻撓證人作證或者不如實作證,，或者指使、威脅、賄賂他人采取這些方式阻撓證人作證或者不如實作證,，從而影響對事實真相的查明,，妨礙刑事偵查和審判等訴訟活動的。（4）可能對被害人,、舉報人,、控告人實施打擊報復的。接受舉報,、控告等,，是我國刑事訴訟中發(fā)現(xiàn)犯罪、查獲犯罪的一個重要方面,，舉報人,、控告人，包括被害人都是刑事訴訟中的重要證人,，保護這些人不受打擊報復,，不僅有利于鼓勵群眾同犯罪作斗爭，也有利于及時發(fā)現(xiàn)案件的真相,。這里的打擊報復,，包括采取暴力方法進行的傷害或者意圖傷害行為，也包括對被害人,、舉報人,、控告人進行威脅、恐嚇,，對其人格,、名譽進行的詆毀、攻擊,，或者利用職權(quán)等進行的刁難,、要挾、迫害等,。（5）企圖自殺或者逃跑的,。在刑事訴訟中，為了保障訴訟的順利進行,，保障法院的判決得到執(zhí)行,，犯罪嫌疑人、被告人到案,、接受訊問和審判是必要條件之一,。犯罪嫌疑人、被告人在被追訴以后自殺,、逃脫或者隱藏......2 .2015年4月21日舉行的十二屆全國人大常委會第八次會議,，審議了全國人大常委會關(guān)于刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定的解釋草案,。草案明確違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定予以逮捕的條件,。2012年修改后的刑訴法實施以來,，取得了積極的社會效果。但有關(guān)部門和公眾反映,，對于刑訴法個別條文的具體含義與如何適用,，實踐中不同部門、地方存在理解認識不一致的情況,，建議通過法律解釋進一步予以明確,。刑事訴訟法將一般逮捕條件規(guī)定為，有證據(jù)證明有犯罪事實,，可能判處徒刑以上刑罰,，具有社會危險性的應當予以逮捕,。同時,，針對取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住執(zhí)行中的情況,，又專門規(guī)定,，被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人,、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的,，可以予以逮捕,。司法機關(guān)提出，實踐中,，對于違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重,，需要逮捕的,，是否還需符合一般逮捕條件中的可能判處徒刑以上刑罰的條件，各方面存在不同認識,，建議通過法律解釋予以明確,。全國人大常委會法工委會同有關(guān)方面經(jīng)認真研究，認為:犯罪嫌疑人,、被告人有逃跑,、干擾證人作證、毀滅,、偽造證據(jù)或者串供等違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定的行為,，妨礙刑事訴訟的正常進行，甚至可能引發(fā)新的犯罪,，是典型的具有社會危險性的情形,。刑事訴訟法第七十九條第三款的規(guī)定，是針對被取保候?qū)?、監(jiān)視居住人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，嚴重影響訴訟活動正常進行,，可以予以逮捕的專門規(guī)定,，既適用于可能判處徒刑以上刑罰被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人,、被告人,，也適用于可能判處徒刑以下刑罰被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人,、被告人,。為此，全國人大常委會法工委建議作出如下解釋:根據(jù)刑事訴訟法第七十九條第三款的規(guī)定,，對于被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的可能判處徒刑以下刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,，違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，嚴重影響訴訟活動正常進行的,，可以予以逮撲捕,。 3.國家賠償法第十七條規(guī)定，　行使偵查,、檢察,、審判職權(quán)的機關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的,，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：(一)違反刑事訴訟法的規(guī)定對公民采取拘留措施的,，或者依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序?qū)癫扇【辛舸胧蔷辛魰r間超過刑事訴訟法規(guī)定的時限,，其后決定撤銷案件,、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的;(二)對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件,、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的;(三)依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪,，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的;(四)刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使,、放縱他人以毆打,、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的;(五)違法使用武器,、警械造成公民身體傷害或者死亡的；第二十條規(guī)定　賠償請求人的確定依照本法第六條的規(guī)定確定,；第二十一條　規(guī)定,，行使偵查、檢察,、審判職權(quán)的機關(guān)以及看守所,、監(jiān)獄管理機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的,，該機關(guān)為賠償義務機關(guān),。對公民采取拘留措施，依照本法的規(guī)定應當給予國家賠償?shù)?，作出拘留決定的機關(guān)為賠償義務機關(guān),。對公民采取逮捕措施后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的,，作出逮捕決定的機關(guān)為賠償義務機關(guān),。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務機關(guān),。二審改判無罪,，以及二審發(fā)回重審后作無罪處理的，作出一審有罪判決的人民法院為賠償義務機關(guān),；第二十二條　賠償義務機關(guān)有本法第十七條、第十八條規(guī)定情形之一的,，應當給予賠償,。賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關(guān)提出,。綜上1,、2、3,，逮捕應同時具備三個條件,，才能依法逮捕：第一，證據(jù)要件,，即“有證據(jù)證明有犯罪事實”,。   第二，罪行要件,，即對犯罪嫌疑人,、被告人所實施的犯罪行為有可能判處刑罰的（免予刑事處罰例外）。第三,、社會危險性要件,。這里所說的社會危險性,，是指犯罪嫌疑人、被告人實施對社會造成危害的行為的可能,。第一種意見,，將逮捕應同時具備三個條件與拘留的先后順序混為一談，顯然錯誤的,；第二種意見,，將逮捕應同時具備三個條件與逮捕的第三個要件社會危險性（即犯罪嫌疑人、被告人有逃跑等違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定的行為,，妨礙刑事訴訟的正常進行系具有典型的社會危險性）混為一談，顯然也是錯誤的,；被告人何某被采取逮捕措施后,，經(jīng)法院判決宣告無罪，當屬錯誤逮捕,，根據(jù)國家賠償法第十七條規(guī)定,，對公民采取逮捕措施后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的,，作出逮捕決定的機關(guān)為賠償義務機關(guān),，故第三種意見是正確的。4.幾點思考:逮捕這一最嚴厲的強制措施,，正確及時地適用可以發(fā)揮其打擊犯罪,、維護社會秩序的重要作用，有效防止犯罪嫌疑人串供,、毀滅證據(jù),、自殺、逃跑或者繼續(xù)犯罪,，有助于全面,、準確、及時收集證據(jù),、查明案情,、證實犯罪并確保刑事訴訟活動的順利進行。但是如果適用不當,，就會傷害無辜,，侵犯公民的人身權(quán)利和民主權(quán)利，破壞法制的尊嚴和權(quán)威,，損害公安司法機關(guān)的威信,。為此建議，第一,，嚴格按照逮捕條件進行全面審查.司法實踐中,，證據(jù)缺乏等因素使我們往往忽視了對逮捕必要性條件的審查,而表面上所有自然人犯罪又都“可能判處有期徒刑以上刑罰”,，逮捕的刑罰條件更容易被忽略不計,這種現(xiàn)象在“刑事嚴打活動”中尤為突出。作為極其重要的考核依據(jù),，檢察院批準逮捕犯罪嫌疑人的多少直接影響著各公安機關(guān)的考核成績,，大量剛剛夠罪的案件被提請到檢察機關(guān)。出于與公安機關(guān)共同承擔著打擊犯罪的任務和“重配合,、輕制約”的觀念作祟,，檢察機關(guān)夠罪即捕，照顧了偵查機關(guān)的“面子”和成績,，忽視了對逮捕刑罰條件和必要性條件的審查,。所以我們在辦理審查逮捕案件時，一定要嚴格審查是否符合法律和相關(guān)法律解釋規(guī)定的逮捕條件,，對于不符合其中任何一個條件的,，都不能批準逮捕。第二,，加強對輕刑案件的提審工作,，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》第2條規(guī)定有四類案件應當訊問犯罪嫌疑人,，沒有規(guī)定輕刑案件應當提訊,。筆者認為，對于可能判處有期徒刑的輕刑案件,，也應當提審犯罪嫌疑人,，因為提審更有利于直觀、全面把握案情,，弄清犯罪嫌疑人犯罪的動機和目的,，必要時還可以走訪犯罪嫌疑人的親屬、同事,、朋友等了解犯罪嫌疑人的一貫表現(xiàn)。在全面了解案情和犯罪嫌疑人情況的基礎(chǔ)上再結(jié)合犯罪性質(zhì),，審查其人身危險性的大小及對其不予逮捕是否不至于發(fā)生社會危害性,。對于一貫表現(xiàn)較好、犯罪后真心悔過,、積極退贓,，配合偵查等人身危險性較小的犯罪嫌疑人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住足以防止社會危害性發(fā)生的輕刑案件,，應該作出不予逮捕的決定，用取保候?qū)?、監(jiān)視居住替代逮捕措施,；第三,，賦予被害人參與審查逮捕程序的權(quán)利，檢察機關(guān)不予批準逮捕的決定與被害人的權(quán)益息息相關(guān),。在被害人權(quán)益受到侵害的情況下,，一旦檢察機關(guān)認定沒有證據(jù)證明有犯罪事實或根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認定構(gòu)成犯罪，不僅不能追究犯罪嫌疑人的刑事責任,，而且被害人也難以獲得民事賠償,。而在無逮捕必要或者不可能判處徒刑以上刑罰的案件中，作出不批準逮捕的決定往往會對被害人權(quán)益,，特別是民事權(quán)利產(chǎn)生一定影響,。因此，在作出是否批準逮捕決定時,，應當給予被害人以充分發(fā)表意見的程序參與權(quán),。第四，科學設定考核機制 ,，作為檢察機關(guān),，要修改逮捕案件質(zhì)量標準和考核指標，把不符合逮捕刑罰條件作為不予批準逮捕的情形之一,，把不當逮捕也納入扣分的范圍,，從而對檢察機關(guān)形成嚴格把關(guān)的內(nèi)心強制，并給予檢察機關(guān)在不予批準逮捕時說服偵查機關(guān)的理由依據(jù),。

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