【摘要】《行政強制法》第44條規(guī)定了行政機關(guān)強制拆除違法建筑的特別程序，對于保障當事人合法權(quán)益,，規(guī)范強制拆違行為具有里程碑意義,。為了解析第44條的具體含義，促進強制拆違行為的合法性與合理性,，本文從剖析強制拆違行為及其基礎(chǔ)行為的法律屬性入手,，闡明法律規(guī)范發(fā)生沖突時強制拆違行為及限期拆違決定的法律適用規(guī)則，并就第44條強制拆違公告的具體操作,、強制拆違主體的確定等問題提出規(guī)范意見,，同時強調(diào)行政機關(guān)及司法機關(guān)在拆違實施過程中應(yīng)保障當事人的聲明異議權(quán)并遵循比例原則。

【關(guān)鍵詞】限期拆違決定,；行政強制執(zhí)行,；聲明異議；比例原則

　 近年來，隨著土地和房屋的迅速升值,，各地的違法建設(shè)現(xiàn)象越來越突出,。不少行政機關(guān)在強制拆除違法建筑的過程中，存在程序不規(guī)范,、標準不統(tǒng)一,，甚至簡單粗暴野蠻執(zhí)法的問題，在社會上造成了不同程度的負面影響,。新頒布的《行政強制法》在第44條專門針對強制拆除違法建筑程序作出特別規(guī)定，不僅首次設(shè)置了行政機關(guān)在強制拆違過程中應(yīng)當履行的公告義務(wù),，還設(shè)置了訴訟不停止執(zhí)行原則的例外,，將當事人在法定期限內(nèi)不復(fù)議或不訴訟作為強制拆違的前置條件，這對于維護當事人的合法權(quán)益,，促進行政機關(guān)強制拆違的規(guī)范運行具有重要的里程碑意義,。但不可否認，《行政強制法》僅僅提供了強制拆違程序的基本框架,，尚未展現(xiàn)強制拆違行為的全部合法性要件,。對于強制拆違行為的法律屬性、法律適用,、實施主體,、正當程序以及房屋征收過程中的強制拆違等問題，仍然需要結(jié)合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》,、《土地管理法》,、《國有土地上房屋征收與補償條例》等其他涉及違法建筑處理的法律法規(guī)，一一展開剖析,。

　 一,、強制拆違行為的法律屬性

　 （一）強制拆違屬于行政強制執(zhí)行

　 在現(xiàn)實生活中，強制拆除違法建筑行為往往給人以強制性和單方性的印象,，許多違法建筑甚至在沒有通知搭建人的情況下被快速拆除,。執(zhí)法中存在的種種違規(guī)行為以及立法的欠缺使得人們對于強制拆違行為的法律性質(zhì)難以形成統(tǒng)一認識。關(guān)于強制拆違法律性質(zhì)爭論的主要焦點集中于強制拆違究竟是行政強制措施還是行政強制執(zhí)行,。運動式,、突襲式的拆違行動似乎更接近行政強制措施，而向法院申請執(zhí)行行政拆違決定又似乎構(gòu)成強制執(zhí)行,。對此,，有學者提出了按施工進度進行界定的說法，認為對于已經(jīng)施工完畢的違法建筑,，相對人不履行拆除義務(wù)的,，執(zhí)法部門可以依法強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行；對擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物且正在施工的,，執(zhí)法部門在勸阻無效的情況下,，可以依法立即強制拆除。前者是行政強制執(zhí)行,，后者是行政強制措施,。[1]

　 對于行政強制措施與行政強制執(zhí)行的區(qū)別，法學理論界存在以下劃分標準：（1）以事先是否存在可履行義務(wù)為標準,，行政強制執(zhí)行是對事先義務(wù)的執(zhí)行,，強制機關(guān)實施強制措施，則無須以當事人事先存在可履行義務(wù)為前提,。（2）以事先是否存在行政決定為標準,，如果事先有行政決定的存在，有關(guān)國家機關(guān)采用強制手段執(zhí)行該行政決定的,，就是行政強制執(zhí)行,；反之，事先不存在行政決定而有關(guān)國家機關(guān)依法實施強制手段的,，就構(gòu)成行政強制措施,。（3）以是否期待當事人自我履行為標準，如果客觀情況允許強制機關(guān)期待當事人自我履行行政行為設(shè)定的義務(wù)的,，就是行政強制執(zhí)行,，否則便屬行政強制措施。（4）以基礎(chǔ)行為是否生效為標準,，國家機關(guān)執(zhí)行生效的基礎(chǔ)行為就是行政強制執(zhí)行,，如執(zhí)行尚未生效的基礎(chǔ)行為，這種執(zhí)行行為依然按行政強制措施對待,。[2]我國《行政強制法》第2條第3款規(guī)定,，行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請法院,，對不履行行政決定的公民,、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為,?？梢姡覈姓娭拼胧┡c行政強制執(zhí)行的分類以是否存在行政決定為標準,，即行政強制執(zhí)行的內(nèi)容是事先作出的一個行政決定,；相反，事先不存在決定而實施強制手段的不屬于行政強制執(zhí)行,。這一標準與境外一些國家與地區(qū)的“基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為合分說”相通,。在國際行政法學上,，特別是德國、奧地利,、日本等國,，對于行政強制采納的是“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的劃分理論。按此理論,，行政強制執(zhí)行是對事先存在的決定即基礎(chǔ)行為的執(zhí)行,，最典型地表現(xiàn)為“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的分離，而行政強制措施的“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”合一而無法分開,。[3]

　 按此標準分析,，對于正在建設(shè)中的違法建筑，行政機關(guān)可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的決定而當事人不履行,，行政機關(guān)的行為模式中存在決定與執(zhí)行的分離,，盡管決定與執(zhí)行的作出時間比較接近，但不可否認決定的事先存在,。因此，即使行政機關(guān)是對正在施工中的違法建筑實施立即強制拆除,，仍然屬于行政強制執(zhí)行,。對此，《行政強制法》不僅在第2條明確行政強制執(zhí)行的前提是存在行政決定而當事人不履行,，在第34條及第53條還分別規(guī)定了當事人不履行行政決定情況下由行政機關(guān)強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行的條件,，并將第44條關(guān)于強制拆違的規(guī)定置于第四章行政機關(guān)強制執(zhí)行程序之內(nèi)。因此可以說,，在《行政強制法》頒布后,，強制拆違行為屬于行政強制執(zhí)行的范疇已無懸念，關(guān)于強制拆違行為法律屬性的爭論終于可以塵埃落定了,。

　 （二）責令限期拆違是強制拆違行為的基礎(chǔ)行為

　 既然行政強制執(zhí)行中基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為是分離的,，在確定強制拆違行為的法律屬性后，還必須解析其基礎(chǔ)行為及其法律屬性,。行政強制執(zhí)行的目的終究是為了基礎(chǔ)行為所確定的義務(wù)得以履行或目的得以實現(xiàn),。基礎(chǔ)行為若不合法,，執(zhí)行行為也將無法展開,。這一點早在最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第95條中就已強調(diào)，“被申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的,，法院應(yīng)當裁定不準予執(zhí)行：（一）明顯缺乏事實根據(jù)的,；（二）明顯缺乏法律依據(jù)的；（三）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的,?！薄缎姓娭品ā返?8條也作出了類似的規(guī)定,。同時，《行政強制法》第41條還明確規(guī)定：“在執(zhí)行中或者執(zhí)行完畢后,，據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷,、變更，或者執(zhí)行錯誤的,，應(yīng)當恢復(fù)原狀或者退還財物,；不能恢復(fù)原狀或者退還財物的，依法給予賠償,?！币虼耍?guī)范行政強制拆違行為,，離不開對其基礎(chǔ)行為的考量,，如果基礎(chǔ)行為違法，那么后續(xù)的執(zhí)行行為也將因不合法而無法執(zhí)行或執(zhí)行后面臨索賠,。

　 那么強制拆違行為的基礎(chǔ)行為是什么,？根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》等的相關(guān)規(guī)定,，當前,，我國對違法建筑所采取的行政處理決定包括責令停止建設(shè)、限期改正,、罰款,、限期拆除、沒收實物,、沒收違法收人等,。由于《行政強制法》第44條規(guī)定的強制拆違針對的是當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟又不拆除的情況，因此,，強制拆違行為對應(yīng)的基礎(chǔ)行為應(yīng)當是限期拆除違法建筑決定,。有權(quán)機關(guān)只有在作出限期拆除違法建筑決定，明確違法建筑的所有人或者搭建人負有拆除違法建筑的義務(wù),，又在相對人不履行的情況下,，才有實施強制拆違行為的可能性。

　 （三）限期拆違決定的法律屬性

　 那么,，限期拆違決定的合法性要件應(yīng)當如何把握,？這就涉及到對限期拆違決定法律屬性之探究。只有明確其法律屬性,，才能根據(jù)法律法規(guī)之規(guī)定對其展開合法性審查,。

　 在很多立法中，限期拆違決定被定性為行政處罰,。最典型的當屬《土地管理法》第83條的規(guī)定：“……建設(shè)單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的,，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內(nèi),，向法院起訴……”該條明確將責令限期拆違確定為行政處罰。在地方性法規(guī)中,，將限期拆違決定確定為行政處罰的現(xiàn)象也屢見不鮮,，如《上海市城市管理相對集中行政處罰權(quán)暫行辦法》直接將拆違列為城管執(zhí)法部門行使處罰權(quán)的職責范圍之一。

　 從行政處罰的特點來看,，將責令當事人限期拆違定性為行政處罰顯然勉為其難,。首先，責令限期拆違不具有懲罰性,。在我國,，行政處罰是指具有行政處罰權(quán)的主體對實施違反行政法律規(guī)范，應(yīng)當承擔行政法律責任的公民,、法人或者其他組織依法進行的法律制裁,。[4]行政處罰以直接限制或剝奪相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)為內(nèi)容,，是一種科以懲戒性義務(wù)的行政處理決定,。而行政機關(guān)責令當事人限期拆除違法建筑物或構(gòu)筑物，目的是恢復(fù)土地或城市規(guī)劃管理的原狀,，即責令當事人將非法狀態(tài)恢復(fù)至原有的合法狀態(tài),，在文義上等同于責令停止建設(shè)、限期改正,，相對人并未在人身或財產(chǎn)方面受到任何制裁。其次,，限期拆違決定以糾正和結(jié)束不法行為為限度,。限期拆違是要求當事人自己糾正違法行為的行政處理，僅屬于一般的行政處理決定,，尚未構(gòu)成行政處罰,，類比《行政處罰法》中的“責令停產(chǎn)停業(yè)”，雖然也是強制行為人自己糾正違法行為,，但被停的“業(yè)”是由各具體的生產(chǎn)經(jīng)營行為組成的,，不可能各個生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)均違法，而未違法的環(huán)節(jié)也停下來,，就具有懲罰性了,，因而該項是行政處罰。[5]再次,，責令限期拆違有時并不構(gòu)成結(jié)論性查處行為,。在形式上，行政處罰是行政執(zhí)法機關(guān)對行政管理相對人違法行為懲戒的結(jié)果,，其存在是獨立的,，是行政執(zhí)法機關(guān)適用法律懲戒違法行為的最終表現(xiàn)形式,。[6]而責令限期拆違可能只是查處某項違法行為的中間行為，不一定構(gòu)成查處的最終處理結(jié)果,。當事人逾期不拆違的,，可能被強制執(zhí)行，也可能被采取行政處罰,。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定,，未取得或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證進行建設(shè)的，責令停止建設(shè),；尚可采取改正措施的,，限期改正，處罰款,；無法采取改正措施的,，限期拆除；不能拆除的,，沒收實物或者違法收入,，可以并處罰款。在本條規(guī)定中,，責令限期拆違只是查處違法建筑的中間行為,，如違法建筑沒有被拆除的，可能面臨著被沒收或違法搭建人被罰款的最終結(jié)果,。

　 由于責令限期拆違只是一般的行政處理決定,，并不構(gòu)成行政處罰，在沒有特別法規(guī)定的情況下,，對其開展的合法性審查,，可以根據(jù)《行政訴訟法》及《解釋》對一般具體行政行為的合法性要求，從作出機關(guān)是否具備法定職責,、適用法律是否準確,、證據(jù)是否確鑿、程序是否合法等方面進行,。當然,，由于拆除違法建筑通常涉及當事人較大的財產(chǎn)利益，在作出限期拆違決定前,，仍應(yīng)當在程序上著重保護當事人陳述和申辯權(quán)利,，充分給予當事人表達意見的機會和時間。

　 在國外,，對于不利益處分程序建設(shè)的重點往往在于如何在處分作出之前告知相對人提出意見的機會,。在日本，行政機關(guān)進行不利處分之際,，需要履行《行政程序法》所規(guī)定的下列程序：行政廳應(yīng)當努力制定是否進行不利處分的判斷之處分基準,，并將其予以公布,；行政廳進行不利處分時，應(yīng)當事先通知所預(yù)定處分的內(nèi)容,、成為依據(jù)的法令,、成為處分之原因的事實等；關(guān)于撤銷等剝奪資格和地位的重要處分,，必須采取聽證程序,，關(guān)于其他不利處分，則必須采取賦予辯明機會的程序,。[7]在英國,，由自然正義原則引申出的正當程序原則，要求公共機構(gòu)作出影響他人利益的決定前,，必須進行聽證,。[8]在美國，《聯(lián)邦行政程序法》設(shè)立的聽證程序是貫徹《憲法修正案》第5條確定的正當法律程序原則的具體措施,?！堵?lián)邦行政程序法》對行政機關(guān)作出裁決的行政行為，規(guī)定了正式聽證制度,，包括通知,、聽證前的協(xié)商、調(diào)查起訴人員與聽證裁決人員分開,、聽證記錄等步驟,。在實踐中，聯(lián)邦行政機關(guān)還依據(jù)聯(lián)邦憲法正當法律程序條款發(fā)展出靈活高效的非正式聽證制度,。行政機關(guān)可依據(jù)每個案件的具體情況,，同時在不違反正當法律程序的最低要求下，舉行非正式聽證活動以保證聽證的行政效率,。非正式聽證具有靈活性、效率性和廣泛適用性的特點,。在一般情況下,，除涉及到公民的生命、自由和重大財產(chǎn)利益而需要給予正式聽證外,，大量的行政案件通過非正式聽證作出裁決,。[9]

　 在我國，行政機關(guān)責令當事人限期拆違也是對當事人不利益的處分行為,，為了完善溝通,，充分保護當事人表達意見的權(quán)利，提高行政行為的可接受程度,，確保行政程序的正當性,，行政機關(guān)在作出限期拆違決定前,，除了要符合《行政訴訟法》及《解釋》對具體行政行為的一般合法要件外，也應(yīng)當在程序上充分給予當事人表達意見的權(quán)利,，包括陳述權(quán),、申辯權(quán)甚至聽證權(quán)，避免因程序不當影響行政行為的合法性及合理性,。盡管限期拆違決定不屬于行政處罰,，但行政機關(guān)在作出責令限期拆違決定之前，仍應(yīng)當事先書面告知當事人擬作出的限期拆違決定所依據(jù)的事實,、理由,、法律依據(jù)以及當事人享有的陳述和申辯的權(quán)利。對當事人提出的申辯理由,、事實或法律依據(jù),，行政機關(guān)應(yīng)當及時進行復(fù)核。當事人的意見成立的,，行政機關(guān)應(yīng)當采納,，變更或取消擬作出的責令限期拆違決定；當事人未在規(guī)定期限內(nèi)表達意見或者意見不成立的,，行政機關(guān)才可以作出責令限期拆違的書面決定,。通過事先的告知和聽取陳述申辯程序，行政機關(guān)可以在作出行政行為前實現(xiàn)與公民的意見溝通,，為公民接受不利的行政行為打好心理基礎(chǔ),，將行政行為作出之后可能引起的社會震蕩減少到最低限度。[10]

　 二,、強制拆違行為的法律適用

　 規(guī)范拆違行為,，我們還需解決其法律適用問題。正如探討法律屬性離不開對其基礎(chǔ)行為法律屬性的探討,，在解決強制拆違行為的法律適用后,，還必須考慮基礎(chǔ)行為法律適用的準確性。如基礎(chǔ)行為法律適用發(fā)生錯誤,，那么強制拆違行為也會喪失其合法性和正當性,。只有一并準確解決基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為的法律適用問題，才能真正推動強制拆違行為步入合法化運行軌道,。

　 在《行政強制法》頒布之前,，涉及違法建筑處理的法律主要是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》及《土地管理法》，各地還相繼頒布了地方性法規(guī)或規(guī)章以細化違法建筑的認定,、處理和執(zhí)行問題,，如《珠海市違法建筑管理規(guī)定》、《深圳市關(guān)于特區(qū)內(nèi)違章用地及違章建筑處理暫行辦法》、《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》,、《福建省實施＜中華人民共和國城市規(guī)劃法＞辦法》等,。同時《行政訴訟法》及《解釋》對行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行具體行政行為規(guī)定的申請條件、審查標準等內(nèi)容,，也可以適用于司法機關(guān)的強制拆違行為,。因此，《行政強制法》頒布后,，對于強制拆違行為及其基礎(chǔ)行為應(yīng)當如何選擇適用相應(yīng)的法律法規(guī),，是當前面臨的重要課題，尤其當《行政強制法》規(guī)定的強制拆違行為基本程序與當前法律法規(guī)及司法解釋內(nèi)容不盡一致時,，如何準確適用法律是決定強制拆違行為合法性的重要環(huán)節(jié),。

　 （一）強制拆違的執(zhí)行程序如遇法律沖突，應(yīng)以《行政強制法》規(guī)定為準

　 行政強制執(zhí)行分為行政機關(guān)自行強制執(zhí)行和向法院申請強制執(zhí)行兩類,。在《行政強制法》頒布之前,，有關(guān)強制拆違的程序規(guī)定散見于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》,、《行政訴訟法》及《解釋》中,。

　 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后,，當事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的,，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施,。因此,，強制拆除違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的違法建筑，行政機關(guān)無需申請法院強制執(zhí)行,，縣級以上地方人民政府可以責成有關(guān)部門拆違,。至于如何具體操作拆違行為，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》并未明示,，其他法律也未提及強制拆違應(yīng)當遵循的條件,、步驟、時限等內(nèi)容,。而《行政強制法》設(shè)專章規(guī)定了行政機關(guān)強制執(zhí)行程序,。因此，在《行政強制法》施行后,，對城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》作出的限期拆違決定，當事人在決定的期限內(nèi)不履行義務(wù)的,，縣級以上地方人民政府應(yīng)當根據(jù)《行政強制法》的相關(guān)規(guī)定實施強制執(zhí)行,。

　 但是《土地管理法》對于違法建筑處理的規(guī)定并未給予行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)。該法第83條明確規(guī)定,，建設(shè)單位或者個人對責令限期拆除決定不起訴又不自行拆除的,，作出處罰決定的機關(guān)依法申請法院強制執(zhí)行,。因此，對于違反《土地管理法》的違法建筑,，行政機關(guān)沒有強制拆除的權(quán)力,，只能申請法院強制執(zhí)行。

　 對于行政機關(guān)申請法院強制拆違的,，在《行政強制法》頒布之前,，是適用《行政訴訟法》及《解釋》的?！缎姓V訟法》第66條賦予了行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行其具體行政行為的權(quán)力,；《解釋》第86條則將上述條款予以細化，明確了行政機關(guān)申請法院執(zhí)行具體行政行為應(yīng)當具備的七項條件,，同時還另設(shè)條款規(guī)定了申請期限,、管轄法院、應(yīng)提交的材料,、合法性審查程序,、不準予執(zhí)行的情形等內(nèi)容。而《行政強制法》對于行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行的程序,，專設(shè)第五章進行了規(guī)定,。該章內(nèi)容與《行政訴訟法》及《解釋》的前述內(nèi)容相比，不同之處主要表現(xiàn)在以下幾個方面,。

　 1．申請主體,。按照《解釋》的規(guī)定，對于行政機關(guān)沒有強制執(zhí)行權(quán)的情形,，法院應(yīng)當受理行政機關(guān)的強制執(zhí)行申請,；對于行政機關(guān)擁有強制執(zhí)行權(quán)的情形，法院可以受理申請,。按《行政強制法》的規(guī)定,，僅沒有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)可以申請法院強制執(zhí)行，換言之,，行政機關(guān)如擁有強制執(zhí)行權(quán),，就不得向法院提出強制執(zhí)行申請。

　 2．催告義務(wù),?！缎姓V訟法》及《解釋》沒有規(guī)定催告義務(wù)，但《行政強制法》要求行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行前,，應(yīng)當催告當事人履行義務(wù),，只有催告書送達10日后當事人仍未履行義務(wù)的，行政機關(guān)才可以向法院提出強制執(zhí)行申請。

　 3．復(fù)議,。對于法院的不予受理裁定,，《行政強制法》賦予了行政機關(guān)向上一級法院申請復(fù)議的權(quán)利。而《行政訴訟法》及《解釋》對于不予受理的裁定,，并未給予行政機關(guān)申請復(fù)議權(quán),。

　 此外，在申請材料,、執(zhí)行裁定作出時限方面,，《行政強制法》與《行政訴訟法》及《解釋》之相關(guān)規(guī)定亦存在差異。

　 對于上述關(guān)于法院強制執(zhí)行程序規(guī)定上的差異,，強制拆違應(yīng)如何選擇適用的法律,？對此，我們可根據(jù)《立法法》關(guān)于新法優(yōu)于舊法以及法律位階的規(guī)定進行判斷,。當《行政強制法》與《行政訴訟法》的規(guī)定不一致時,，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原理，應(yīng)以《行政強制法》規(guī)定的內(nèi)容為準,。[11]當?shù)胤叫苑ㄒ?guī)或規(guī)章中設(shè)置的行政強制執(zhí)行程序與《行政強制法》不一致時,，根據(jù)立法位階的原理，顯然也應(yīng)當以《行政強制法》的內(nèi)容為準,。[12]

　 （二）限期拆違決定的作出應(yīng)依不同法律的具體適用范圍而定

　 強制拆違行為的基礎(chǔ)行為是行政機關(guān)對違法建筑作出限期拆除決定,，而《土地管理法》與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》都對違法建筑的認定及處理作了相應(yīng)規(guī)定。因此,，行政機關(guān)在作出限期拆違決定時是否準確適用了法律,，也決定了后期的強制拆違行為是否合法。

　 《土地管理法》對違法建筑應(yīng)當限期拆除的規(guī)定主要是第76條和第77條,。第76條針對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的行為,，要求相對人限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀,。第77條針對農(nóng)村村民未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準非法占用土地建住宅的行為,，責令其退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋,。

　 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對違法建筑應(yīng)當限期拆除的規(guī)定體現(xiàn)在第64條至第66條,，適用的違法行為包括：（1）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)，且無法采取改正措施消除影響的,。（2）在鄉(xiāng),、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的。（3）未經(jīng)批準進行臨時建設(shè),、未按照批準內(nèi)容進行臨時建設(shè)或臨時建筑物,、構(gòu)筑物超過批準期限不拆除的,。

　 要準確適用法律作出限期拆違決定，必須仔細斟酌上述法律的適用范圍,、針對對象以及賦予不同行政機關(guān)的具體職權(quán)。

　 首先,，從適用對象來看,，《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的立法目的各有不同，由此決定了適用范圍及對象的不同,?！锻恋毓芾矸ā肥┬械哪康氖蔷S護土地利用總體規(guī)劃、合理利用土地,、切實保護耕地,、促進社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，因此《土地管理法》的適用范圍圍繞土地的利用和保護而展開,，針對的對象是違反土地利用總體規(guī)劃的行為,，包括將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的建設(shè)行為、非法占用土地建造住宅的行為,。而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行的目的是加強城鄉(xiāng)規(guī)劃管理,、協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)空間布局，因此其適用范圍是城鄉(xiāng)規(guī)劃管理,，根據(jù)該法作出的限期拆違決定針對的是違反建筑規(guī)劃的違法建造行為,。

　 其次，從限期拆違決定的作出主體來看,，法定職權(quán)機關(guān)的不同也決定了作出限期拆違決定的主體各不相同,。《土地管理法》賦予土地管理職權(quán)的是各級人民政府土地行政主管部門,，因此根據(jù)該法作出限期拆除違法建筑決定的行政機關(guān)是縣級以上人民政府土地行政主管部門,，而按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，擁有城鄉(xiāng)規(guī)劃管理職權(quán)的是各級政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門,，有權(quán)作出限期拆違決定的行政機關(guān)包括縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門及鄉(xiāng),、鎮(zhèn)人民政府。其中鄉(xiāng),、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè),，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府作出限期拆違決定,，其余區(qū)域則由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出限期拆違決定,。

　 因此，責令限期拆違決定的作出,，必須根據(jù)不同的違法情形由不同的行政機關(guān)根據(jù)不同的法律作出,，如適用法律錯誤或限期拆違決定作出主體依法沒有相應(yīng)職權(quán)的,，限期拆違決定將因不符法律規(guī)定而無法被強制執(zhí)行。

　 三,、強制拆違程序的規(guī)范問題

　 解決強制拆違行為包括其基礎(chǔ)行為的法律屬性,、法律適用問題，目的在于為強制拆違的具體實施奠定合法性及合理性基礎(chǔ),。為確保強制拆違行為自始至終在法治的軌道上運行,，接下去就要探討如何規(guī)范強制拆違的具體步驟、時間點,、方式等問題,，以確保程序正當和保護當事人的合法權(quán)益?！缎姓娭品ā返?4條對強制拆違的程序只作了概括性規(guī)定,，且僅針對行政機關(guān)。在強制拆違的具體實施中,，仍需結(jié)合《土地管理法》,、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《解釋》及《行政強制法》的其他條文仔細推敲強制拆違實施程序的規(guī)范問題,。當前,，確定強制拆違執(zhí)行程序合法及合理流程的主要難點在于，公告如何操作,、執(zhí)行主體如何確定,，以及在具體實施過程中如何避免侵害當事人的合法權(quán)益。

　 （一）公告

　 對于行政機關(guān)依法作出限期拆違決定但當事人并不履行而需要強制拆除時,，《行政強制法》第44條首先規(guī)定了公告程序,。公告對于保障強制拆違被執(zhí)行人的知情權(quán)具有重要意義，但公告具體應(yīng)當如何操作,，公告與第35條規(guī)定的催告有什么區(qū)別,，公告的形式和內(nèi)容如何把握，公告的主體如何確定,，對此,，學界與實務(wù)界尚未形成統(tǒng)一意見，制定機關(guān)也沒有作出明確的釋法說明,，故而值得深入探討,。

　 1．公告不能代替催告?！缎姓娭品ā返?4條設(shè)置的公告,，是在當事人不履行義務(wù)而行政機關(guān)認為需要強制拆除違法建筑的情況下設(shè)置的程序。從時間上看,，公告已構(gòu)成強制拆違程序的一個環(huán)節(jié)和步驟,，而第35條規(guī)定的催告是行政機關(guān)在進入強制執(zhí)行程序之前履行的義務(wù),；從義務(wù)性質(zhì)來看，如果說催告是行政機關(guān)在行政強制執(zhí)行中的基本義務(wù),，那么公告則是為行政機關(guān)強制拆違設(shè)置的額外義務(wù),，因為強制拆違往往涉及當事人的重大利益，在催告后再予公告,，可以進一步督促當事人自行履行,。在業(yè)已制定行政強制執(zhí)行法的國家，把期待當事人的自我履行奉為行政強制執(zhí)行法的核心精神,，任何行政強制執(zhí)行都應(yīng)當期待當事人的自我履行，告誡便成了整個行政強制之核心,。[13]經(jīng)由一系列告誡,、確定與執(zhí)行，逐次加強手段之執(zhí)行,，采用心理上之強制希望義務(wù)人藉由此種心理上之強制,，得以于程序進行中履行其義務(wù)。[14]催告與公告作為告誡的不同形式,，循序漸進,，不可互相替代。

　 2．公告的內(nèi)容應(yīng)具體,。國家對于負有義務(wù)的當事人,，應(yīng)告知行政行為的具體內(nèi)容，使得當事人可以通過此種告知,，得有機會親自著手義務(wù)之履行,。鑒于公告對當事人而言是再次寬限了履行義務(wù)的期限，意在督促當事人自我履行,，因此公告的內(nèi)容必須具體而翔實,，至少應(yīng)載明下列事項：（1）履行義務(wù)人的姓名或者名稱、地址,。（2）強制拆違的理由和依據(jù),。（3）強制拆違的方式和時間。（4）履行義務(wù)人申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限,。（5）強制拆違主體的名稱,、印章和日期。

　 3．公告的目的應(yīng)合法,。公告的目的不僅在于督促當事人自行履行拆違的義務(wù),，同時也是向社會宣示國家機關(guān)對違法建筑的態(tài)度，用以警示他人,。因此公告的范圍首先必須足以讓一般人在通常情形下知曉,，譬如在當?shù)氐碾娨?、報紙等媒體上予以發(fā)布并在涉案違法建筑上張貼等。如果行政機關(guān)進行公告不采取廣而告之的形式,，而是偷偷摸摸張貼告示,，甚至以希望當事人不知情的方式進行公告，那么就構(gòu)成了偽公告,、假公告,，沒有真正履行公告的義務(wù)。其次,，公告的時間不能太短,，公告的實質(zhì)是發(fā)布范圍更廣的催告，要給予當事人一定的履行義務(wù)期限,，因此公告發(fā)布的期限必須超過給予當事人履行義務(wù)的期限,，否則將損害當事人根據(jù)公告享有的自行履行義務(wù)的權(quán)利。最后,，公告的內(nèi)容應(yīng)當緊扣當事人的義務(wù),，公告發(fā)布的內(nèi)容必須必要且合理，不能通過不恰當?shù)匦孤懂斒氯说碾[私或其他傷害當事人聲譽的方式脅迫當事人自行拆除違法建筑,。

　 4．公告的主體應(yīng)為強制拆違執(zhí)行主體,。《行政強制法》第44條并未明確作出公告的主體究竟是作出限期拆違決定的主體還是強制拆違的實施主體,。從公告規(guī)定位于強制執(zhí)行程序一章中我們可以推測出,，公告的作出意味著對違法建筑的處理正式進入強制執(zhí)行程序階段，因此公告應(yīng)當是由有權(quán)進行強制執(zhí)行的主體進行頒布,，即公告的主體應(yīng)當是強制拆違的執(zhí)行主體,。

　 （二）執(zhí)行主體

　 在確定了限期拆違決定的作出主體后，還面臨著甄別強制拆違執(zhí)行主體的問題,，即由誰來實施強制拆違的決定,。一般而言，執(zhí)行主體包括原處分機關(guān),、法律規(guī)定的主管機關(guān)及法院三類,。

　 1．原處分機關(guān)。原處分機關(guān)是指作出限期拆違決定的主體,，即基礎(chǔ)行為作出主體,。如果法律法規(guī)規(guī)定了原處分機關(guān)的強制執(zhí)行權(quán)，那么原處分機關(guān)就不能向法院申請強制執(zhí)行其拆違決定,，而必須自行強制執(zhí)行,。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條明確規(guī)定，在鄉(xiāng),、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的,，由鄉(xiāng),、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設(shè)、限期改正,；逾期不改正的,，可以拆除。這意味著鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對特定區(qū)域范圍內(nèi)的違法建筑,，可以作出限期拆違決定并自行執(zhí)行,。在《上海市城市管理相對集中行政處罰權(quán)暫行辦法》第17條中，對擅自搭建建筑物,、構(gòu)筑物且正在施工的,，市和區(qū)縣城管執(zhí)法部門被賦予了強制拆除的職權(quán)，當然前提是責令當事人立即停止施工并限期拆除,，但當事人拒不停止施工或者在限期內(nèi)拒不拆除,。

　 2．法律規(guī)定之主體。強制拆違的實施主體有時并非是原處分機關(guān),，而是法律明確授權(quán)的機關(guān)，在大多數(shù)情況下表現(xiàn)為原處分機關(guān)的上級部門,。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定,，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的,，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場,、強制拆除等措施。根據(jù)該條,，強制拆違的執(zhí)行主體不是作出決定的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門,，而是縣級以上政府。當然縣級以上人民政府根據(jù)其獲得的強制執(zhí)行權(quán),，可以責成規(guī)劃,、土地、建設(shè)等相關(guān)部門具體實施,。

　 3．法院,。根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，沒有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)可以自期限屆滿之日起3個月內(nèi)申請法院強制執(zhí)行,。因此，當限期拆違決定由沒有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)作出且法律法規(guī)也未賦予其他行政機關(guān)強制執(zhí)行該項行政決定的權(quán)力時，只有法院才能擔當強制拆違的執(zhí)行主體,。這一點突出地表現(xiàn)在《土地管理法》的規(guī)定之中,。根據(jù)《土地管理法》第76條和第83條之規(guī)定，對于違反《土地管理法》的違法建筑,，作出行政處理決定的行政機關(guān)應(yīng)當申請法院強制執(zhí)行,，而非由行政機關(guān)自行強制執(zhí)行,。

　 （三）拆違程序

　 《行政強制法》第44條的規(guī)定屬于行政機關(guān)強制拆違的程序。如前所述,，強制拆除違法建筑,，分為行政機關(guān)自行強制執(zhí)行與申請法院強制執(zhí)行兩類。因此,，在執(zhí)行程序上,，要根據(jù)法律規(guī)定的不同，決定不同的執(zhí)行程序,。如果行政機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定擁有強制執(zhí)行權(quán)的,，則可以根據(jù)《行政強制法》關(guān)于行政機關(guān)強制執(zhí)行程序的規(guī)定進行操作，如果沒有強制執(zhí)行權(quán)的應(yīng)依照《行政強制法》的規(guī)定申請法院強制執(zhí)行,。

　 根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定,，行政機關(guān)強制拆違須經(jīng)過催告、決定,、公告等步驟和環(huán)節(jié),，執(zhí)行中止、終結(jié),、回轉(zhuǎn),、和解也須遵循法定的條件；行政機關(guān)申請法院強制拆違,，則須經(jīng)過催告,、提供申請材料、法院裁定等階段,。但對于拆違實施過程中如何保護當事人的合法權(quán)益,，卻未予以具體和明確。由于強制拆違涉及公權(quán)力的行使,，無論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)都應(yīng)始終兼顧公共利益與人民權(quán)益之維護,。在完成催告、公告等程序后,，在實施拆違的過程中,，仍要注重避免侵害當事人的合法權(quán)益。對此不僅應(yīng)當設(shè)置特別的程序,，允許當事人提出申辯或異議,，而且拆違應(yīng)以適當方法進行，執(zhí)行手段不能超過達成執(zhí)行目的之必要限度,；對于不當或違法的執(zhí)行行為,，利害關(guān)系人享有救濟權(quán)利和救濟途徑。具體分析如下。

　 1．保障異議權(quán),。強制拆違行為往往涉及被執(zhí)行人甚至相關(guān)人的重大利益,，雖然《行政強制法》已經(jīng)通過催告賦予了當事人陳述和申辯權(quán)，也強調(diào)行政機關(guān)向法院申請強制執(zhí)行提供的材料中要有當事人的意見及行政機關(guān)催告情況,，同時在發(fā)現(xiàn)行政決定明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的情形下,，法院可以聽取被執(zhí)行人的意見。但當事人僅僅在這些階段擁有表達意見權(quán)還遠遠不夠,。在強制拆違的具體實施過程中,，可能由于執(zhí)行人員的疏忽，存在侵犯被執(zhí)行人合法財產(chǎn)的行為,，如拆違時損毀或即將損毀旁邊的合法建筑,，拆違時對于違法建筑內(nèi)的財物應(yīng)當保存而未保存、誤拆他人的違法建筑等,。因此,，在強制拆違實施過程中仍應(yīng)賦予被執(zhí)行人及利害關(guān)系人異議權(quán)，以確保執(zhí)行行為的合法性,，避免被執(zhí)行人或利害關(guān)系人合法財產(chǎn)遭到損害或擴大損害,。臺灣地區(qū)“行政執(zhí)行法”第9條規(guī)定，對于當事人聲明異議,，執(zhí)行機關(guān)認為有理由者,，應(yīng)即停止執(zhí)行，并撤銷或更正已為之執(zhí)行行為,；認為無理由者，應(yīng)于10日內(nèi)加具意見,，送直接上級主管機關(guān),；有無理由未便逕予判斷者，先停止執(zhí)行,，但不撤銷或更正已為之執(zhí)行行為,，俟直接上級機關(guān)30日內(nèi)決定之。[15]

　 在強制拆違過程中由行政機關(guān)或法院賦予異議權(quán),，可參考臺灣地區(qū)之規(guī)定,，擴充為如下幾方面的內(nèi)容：首先，在主體上,，不僅應(yīng)允許被執(zhí)行人在實際拆違過程中提出異議,，也應(yīng)允許其他利害關(guān)系人提出異議，因強制拆違也可能誤毀他人違法或合法建筑,，只要是認為自身利益受到強制拆違影響或即將受到強制拆違影響的人都有權(quán)提出異議,。其次，在舉證方面，由于強制拆違前,，行政機關(guān)已經(jīng)經(jīng)過催告,、公告等程序賦予當事人表達意見的機會，因此在拆違實施過程中,，被執(zhí)行人的異議不能僅僅是將之前在催告或公告程序中表達的異議進行重復(fù)表述,，而是必須展示新的證據(jù)，且該證據(jù)必須初步證明強制拆除違法建筑可能明顯缺乏事實根據(jù),、法律依據(jù)或其他明顯違法情形,。如在誤拆合法建筑時，被執(zhí)行人或其他利害關(guān)系人可以出示產(chǎn)權(quán)證以證明被拆標的物的合法性,。最后,，在異議處理程序中，對于強制拆違過程中提出的異議,，拆違主體應(yīng)及時記錄復(fù)核,，認為有理由的，應(yīng)立即停止執(zhí)行,；如認為無理由的,，也應(yīng)當賦予被執(zhí)行人或利害關(guān)系人向拆違部門的上一級機關(guān)申請復(fù)核的權(quán)利，但不因被執(zhí)行人或利害關(guān)系人聲明異議而停止執(zhí)行,。通過在拆違實施過程中賦予被執(zhí)行人或其他利害關(guān)系人異議權(quán),，允許公民權(quán)成為行政權(quán)或司法權(quán)合法、正當伸展的一種外在規(guī)范力量,，并隨時可對行政權(quán)或司法權(quán)的行使是否合法,、正當在法律范圍內(nèi)提出抗辯，可以為行政機關(guān)或司法機關(guān)行使職權(quán)提供一個反思的機會,。如果發(fā)現(xiàn)有不合法或欠缺正當性的情況,，即可以自動糾正，從而體現(xiàn)現(xiàn)代行政法的法治精神—合作,、協(xié)商,。[16]

　 2．遵循比例原則。最早提出比例原則的是德國法,。1953年聯(lián)邦德國《行政強制執(zhí)行法》第9條第2款規(guī)定：“強制方法必須與其目的保持適當比例,。決定強制方法時，應(yīng)盡可能考慮使當事人和公眾受最少侵害,?！盵17]比例原則要求行政主體實施行政行為時應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)和對相對人權(quán)益的保護，如果行政目標的實現(xiàn)可能對相對人權(quán)益造成損害,，則這種損害應(yīng)盡可能地限制在最小的范圍和限度之內(nèi),，使二者有適當?shù)钠胶夂捅壤Ｎ覈缎姓娭品ā芬捕嗵庴w現(xiàn)了此原則。首先,，設(shè)置行政訴訟不停止執(zhí)行原則的例外,。行政訴訟不停止執(zhí)行原則，是行政復(fù)議法和行政訴訟法規(guī)定的基本原則,，也是行政行為效力先定理論在復(fù)議,、訴訟方面的具體體現(xiàn)。但是《行政強制法》第44條針對強制拆違行為設(shè)置了行政訴訟不停止執(zhí)行原則的例外,，規(guī)定行政機關(guān)可以依法強制拆違的前提是,，當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。由于復(fù)議和訴訟是對行政行為合法性和合理性進行審查的重要方式,，通過這樣的制度設(shè)計,，可以發(fā)揮行政機關(guān)的自我糾錯功能，盡量使相對人受最小侵害,，符合比例原則的要求,。即使相對人不提起復(fù)議和訴訟，通過等待法定期限屆滿,，也獲得了心理上的緩沖期,，有助于其逐步接受行政行為，是行政機關(guān)以適當方式實現(xiàn)行政目標的途徑之一,。其次,，規(guī)定特殊時段不執(zhí)行?！缎姓娭品ā返?3條第1款規(guī)定行政機關(guān)在夜間,、節(jié)假日等特殊時段或日期不得進行行政強制執(zhí)行。以往在強制拆違過程中,，新聞媒體中屢次出現(xiàn)夜間執(zhí)行,、零點行動，以彰顯執(zhí)法人員的執(zhí)法力度和效果,，卻忽略不合理的執(zhí)行手段與執(zhí)行目標在價值上的嚴重失衡,，特殊時段執(zhí)行雖然就個案而言可以收到立竿見影的效果,，卻對周邊人群及公眾生活產(chǎn)生了較大的負面影響,。最后，規(guī)定不得以破壞民生方式強制執(zhí)行,。停水,、停電、停燃氣等方式曾經(jīng)是執(zhí)法部門的常用手段,，目的是迫使相對人遷出違法建筑,，便于拆除行為的順利進行。這種脅迫方式嚴重侵害了公民的合法權(quán)益，也違背了比例原則和行政正當程序原則,。為此,，《行政強制法》第43條第2款也強調(diào)行政機關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電,、供熱,、供燃氣等方式迫使當事人履行相關(guān)行政決定。

　 當然,，《行政強制法》第43條及第44條的規(guī)定還遠遠不能滿足強制拆違中適用比例原則的需要,。比例原則包含有三個次級原則：第一，適當性原則,。即行政機關(guān)采取的措施及方法有助于行政目的之實現(xiàn),。第二，必要性原則（亦稱最小損害原則）,。意指在有多種同樣可達成行政目標之方法可供選擇時,，行政機關(guān)應(yīng)選擇對相對人權(quán)益侵害最小者。第三,，相當性原則,。行政機關(guān)采取的方法對相對人權(quán)益造成的侵害不得與欲實現(xiàn)之目的顯失均衡，兩者之間應(yīng)保持相對均衡的關(guān)系,。[18]適用比例原則意味著,，首先，強制拆違手段應(yīng)采取對當事人損害最小的方式,。在同樣能達到目的的情況下,，有多種拆違方案可選擇時，行政機關(guān)應(yīng)選擇對相對人權(quán)益侵害最小的方式,。如相對人符合申請建設(shè)工程規(guī)劃許可證的條件,，為搶工程進度在未申請的情況下先行開工，對此可以采取督促其補辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證的方式而不是硬性拆除,。如果拆除此類情形下的違法建筑,，當事人在補辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證后重新開工，顯然將造成資源的嚴重浪費,。其次,，強制拆違造成的損害應(yīng)與實現(xiàn)的目的相對均衡。對于相對人實質(zhì)違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定,，破壞土地利用規(guī)劃或城市規(guī)劃后果嚴重的違法建筑,，應(yīng)當強制拆除，絕不手軟,。如在農(nóng)村,，擅自搭建建筑物將農(nóng)用地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地嚴重破壞耕地的行為,，應(yīng)當受到法律的嚴懲，絕不姑息,。最后,，維護民生。如違法建筑系流浪者賴以居住的棲息地或外來民工搭建的臨時窩棚,，盡管也屬于應(yīng)予強制拆除的范圍,，但在拆除的時點上，執(zhí)行機關(guān)可在協(xié)助外來民工或流浪者解決住宿問題或?qū)⒘骼苏咚腿肷鐣戎鷻C構(gòu)后進行,，不能罔顧他人基本的生存需要而實施強制拆除,。

　 3.賦予救濟權(quán)。強制拆違在執(zhí)行過程中可能造成對被執(zhí)行人或利害關(guān)系人人身或財產(chǎn)權(quán)利的損害,，故賦予被執(zhí)行人或利害關(guān)系人相應(yīng)的救濟權(quán)十分重要,。對此，應(yīng)分清行政機關(guān)與法院的權(quán)限與責任,。行政機關(guān)強制拆違過程中因違法或不當行為造成損害的,，被執(zhí)行人或利害關(guān)系人可向行政機關(guān)提出賠償要求，行政機關(guān)拒絕賠償?shù)?，可提起行政訴訟,，要求其承擔賠償責任。同時,，上級行政機關(guān)或者有關(guān)部門對于強制執(zhí)行主體的違法或不當行為也有權(quán)責令改正,，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。對法院強制拆違過程中因違法或不當行為造成損害的,，被執(zhí)行人或利害關(guān)系人可以向法院提出賠償要求,。法院及其工作人員在強制執(zhí)行中有違法行為或者擴大強制執(zhí)行范圍的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員也應(yīng)依法給予處分,。救濟制度的存在一方面可以保障被執(zhí)行人及其他利害關(guān)系人免受不法或不當執(zhí)行行為的侵害,，另一方面也在于促使行政機關(guān)及司法機關(guān)自我省察強制拆違行為的實施是否合法適當，促進自我糾正,，確保強制拆違的規(guī)范運作,。

　 此外，在規(guī)范強制拆違行為的過程中,，還應(yīng)當引起重視的是房屋征收過程中的違法建筑處理行為,。根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》第24條之規(guī)定，對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑,，不予補償,。但不予補償并非意味著上述建筑可以在拆遷前被隨意拆除,。對于在房屋征收過程中發(fā)現(xiàn)的疑似違法建筑,，仍然應(yīng)當按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》或者《土地管理法》等法律的規(guī)定,，由相關(guān)主管部門依法進行認定和處理，如認定屬于違法建筑需要限期拆除而當事人不服的,，可以通過行政復(fù)議或訴訟解決,；在當事人既不提起復(fù)議或訴訟又不拆除的情況下，執(zhí)法機關(guān)才可以經(jīng)催告,、公告等程序后,，根據(jù)強制執(zhí)行的程序依法予以強制拆除。在強制拆違的實施過程中,，行政機關(guān)和司法機關(guān)仍應(yīng)保障被執(zhí)行人和其他利害關(guān)系人聲明異議的權(quán)利,，遵循比例原則并賦予其救濟途徑。

【注釋】

[1]參見王巖：《強制拆除違法建筑案件若干問題探析》,，《法律適用》2011年第9期,。

[2]參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社2010年版,，第325～328頁,。

[3]同上注，第326頁,。

[4]參見胡錦光：《行政處罰研究》,，法律出版社1998年版，第4頁,。

[5]參見游振輝：《行政處理和行政處罰的區(qū)別》,，《法學》1989年第9期。

[6]參見陳堅,、傅剛：《行政處罰的界定及其意義》,，《行政與法》1997年第3期。

[7]參見[日]南博方：《行政法》,，楊建順譯,，中國人民大學出版社2009年版，第101頁,。

[8]參見張興祥,、劉飛、朱芒,、何海波：《外國行政程序法研究》,，中國法制出版社2010年版，第184頁,。

[9]參見李波：《美國行政聽證制度述評》,，《法制與社會》2009年第12期（中）。

[10]參見應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法》（下）,，中國法制出版社2009年版．第445頁,。

[11]《立法法》第83條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律,、行政法規(guī)、地方性法規(guī),、自治條例和單行條例,、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的,，適用特別規(guī)定,；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定,?！?/span>

[12]《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī),、規(guī)章,。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章,?！?/span>

[13]參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1994年版,，第375頁,。

[14]參見翁岳生：《行政法》下冊，中國法制出版社2009年版,，第1090頁,。

[15]參見吳庚：《行政法之理論與實用》增訂9版，臺灣三民書局2005年版,，第525頁,。

[16]同前注[10]。

[17][德]平特納：《德國普通行政法》,，朱林譯,，中國政法大學出版社1999年版，第317頁,。

[18]參見張坤世：《比例原則及其在行政訴訟中的適用—由一個具體案例引發(fā)的思考》,，《行政法學研究》2002年第2期。

作者｜丁曉華（華東政法大學）

原載｜《法學》2012年第10期