廣告中絕對化用語的認定和處理問題研究

魏均新

前言：所謂“絕對化用語”是指《中華人民共和國廣告法》第九條第（三）項禁止在廣告中使用的“‘國家級’,、‘最高級’,、‘最佳’等用語”。

“絕對化用語”一詞的來源,，最早可能見于1996年11月26日《國家工商行政管理局關(guān)于“頂級”兩字在廣告語中 是否屬于“最高級”等用語問題的答復(fù)》（工商廣字[1996]第380號）“《廣告法》第七條第二款規(guī)定,，廣告不得使用國家級、最高級,、最佳等絕對化用語,。”由此,，廣告中禁止使用絕對化用語不是2015年新修訂的《廣告法》新增加的內(nèi)容,，而是1994年的《廣告法》早有明文規(guī)定。兩者比較,，新修訂的《廣告法》僅僅是在“國家級,、最高級、最佳”三個詞中加了雙引號,。

工商行政管理機關(guān)對禁止在廣告中使用絕對化用語執(zhí)法,，已歷經(jīng)二十年，雖然也有認定上的困惑等問題,，但仍然處于一般性執(zhí)法事項范疇,，并非熱門。地方工商行政管理機關(guān)一般不對“等”字以外的用詞作自行認定,，也即實務(wù)中僅限于“國家級,、最高級、最佳”三個詞范圍,。國家工商行政管理局作了相應(yīng)答復(fù)解釋后,，絕對化用語的禁止范圍，才增加了“頂級”,、“第一品牌”和“極品”等禁止用語,。也即在新《廣告法》實施以前，工商行政管理機關(guān)對絕對化用語的認定是呈保守狀態(tài)的,。

2015年新修訂的《廣告法》雖然對禁止絕對化用語的內(nèi)容未作實質(zhì)性變化,，但對使用絕對化用語廣告行為的罰款作了重大改變，取消了按廣告費用的倍數(shù)罰,，單設(shè)數(shù)額罰,，從1994年《廣告法》“沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”修改為“（沒收廣告費用），處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”,。這種變化,，極大地震懾了廣播、電視等大眾媒介廣告單位,。新《廣告法》執(zhí)法兩年多來,，極少有大眾媒介單位因使用絕對化用語被處20萬元以上罰款的。但同時,，對于數(shù)量巨大的網(wǎng)店（第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺內(nèi)經(jīng)營者以及自營網(wǎng)站經(jīng)營者）和實體店（主要是商品交易市場內(nèi)的經(jīng)營戶以及商場,、超市），卻成了新《廣告法》執(zhí)法的“重點”,。

由于罰款額度大,，這就極大的刺激了被稱為“職業(yè)打假人”的群體。高額罰款,，可以給其帶來相對較高的舉報獎勵,；但更重要的是以高額罰款為“利劍”，迫使經(jīng)營者滿足其不合理的所謂“賠償”要求,。很多案例表明,，這些人往往只購買價值十幾元或者幾百元的商品，以經(jīng)營者使用“絕對化用語”會受到高額罰款為脅迫,，索要至少1000元以至5000元,、1萬元甚至數(shù)萬元的高額“賠償”，達到了其購買商品價值數(shù)百倍的額度,。當然,，為了達到“賠償”目的，“職業(yè)打假人”同時也會采取訴訟復(fù)議的手段“脅迫”執(zhí)法人員,。由于基層執(zhí)法人員事務(wù)多,，精力有限，容易忙中出錯,，授人以柄,，因而執(zhí)法人員往往“息事寧人”，這實質(zhì)上對此也起了推波助瀾的作用,。當然行政復(fù)議機關(guān)和法院的不當作為，也容易成為這方面的助推器,。

關(guān)于絕對化用語的范圍,，工商行政管理機關(guān)原先基本呈保守狀態(tài)，但新《廣告法》實施后,，已經(jīng)形成擴大趨勢,。據(jù)《朝聞天下》2015年9月21日報道“國家工商總局廣告司司長張國華認為，與1994年舊《廣告法》相比，新法并未擴大禁止使用絕對用語的范圍,。‘我們講極端用語,，絕對用語，比如第一,，因為第一,、第二是變化的，在市場當中,；最高,，什么能驗證你是最高的？像這樣的東西是不允許用的,?！边@里已經(jīng)把“第一”也列入絕對化用語范圍了。國家工商總局2016年5月廢止了有關(guān)認定“頂級”,、“第一品牌”,、“極品”等屬于絕對化用語答復(fù)的規(guī)范性文件，但同時強調(diào)這不意味著這些詞語不屬于絕對化用語,，把“國家級,、最高級、最佳”以外“等”字的解釋認定權(quán)“放給”了縣級以上地方各級工商行政管理機關(guān)（以下所稱“工商行政管理機關(guān)”含履行工商行政管理職責的市場監(jiān)督管理等部門）,。

從上述介紹中,，也就引申出對絕對化用語的認定和處理問題。認定是為了解決紛擾的各類詞語是否屬于絕對化用語,；處理是為了如何應(yīng)對蜂擁而至的“職業(yè)打假人”,，如何實現(xiàn)既要嚴格依法行政，又要遵循“過罰相當”原則的目標,，解決執(zhí)法中的困惑和瓶頸問題,。當然我們更寄希望于高層能夠?qū)Υ擞枰砸粩堊咏鉀Q。

這里要聲明一點,，“職業(yè)打假人”一詞表述可能不那么準確,，只是通俗地稱謂，但本人對這些人不抱成見,。有些出格的自然是害群之馬,，同行也是鄙視的；但有些致力于打假,、凈化市場,、規(guī)范執(zhí)法，盡管他們也從中取得一些利益,，但這些利益是正當?shù)?，是值得鼓勵的?/span>

一、對絕對化用語的認定

絕對化用語認定需要根據(jù)廣告詞語的語境、上下文以及廣告背景,、配套圖片等進行綜合考量,，切莫斷章取義，只言片語的去認定,，必須完整地看整個廣告內(nèi)容,。根據(jù)國家工商總局有關(guān)司局咨詢意見以及公開的相關(guān)座談會紀要等，現(xiàn)對絕對化用語認定需要把握的重點,，綜述如下：

第一,，廣告法僅列舉了“國家級”、“最高級”,、“最佳”三個禁止使用的絕對化用語,，但絕對化用語不限于此。在執(zhí)法中可以依據(jù)個案情況認定與“國家級”,、“最高級”,、“最佳”類似的用語屬于絕對化用語。

第二,，禁止使用的絕對化用語指向的是經(jīng)營者所推銷的商品或者提供的服務(wù),，如果絕對化用語指向的不是經(jīng)營者所推銷的商品或者提供的服務(wù)，則不屬于禁止范圍,。

第三,，禁止使用的絕對化用語應(yīng)具有損害同行競爭者利益的可能性。

第四,，廣告用語的內(nèi)容違背真實性原則,，即產(chǎn)生一定的誤導(dǎo)性。

上述四個重點,，還是較為抽象,，下面結(jié)合案例，進一步展開闡述,。

第一項意在說明,，廣告法中禁止絕對化用語的“等”字是“等外”含義，除列舉的三個詞外,，其他由縣級以上工商行政管理機關(guān)予以認定,。當然認定也非無邊無際，需要結(jié)合廣告法已經(jīng)列舉的“國家級,、最高級,、最佳”三個禁止用詞的特性，只能是與其“相似”,、“相當”、“類同”的用詞。 “極品”,、“第一品牌”,、“頂級”就是類似最高級的；“最優(yōu)”,、“優(yōu)美絕倫”等應(yīng)該屬于“最佳”類似的,。但注意：“國家級”如果屬于普遍性的，則不屬于禁止范圍,。如“國家標準”,、“國家認證”等；但個體性的針對商品,，則屬于禁止范圍,，如“本產(chǎn)品由享受國務(wù)院特殊津貼的專家***親自研制”等。

第二項所謂指向商品或者服務(wù),，包括間接指向,，需要與《廣告法》第二條的廣告定義以及第二十八條第二款第（二）項的內(nèi)容結(jié)合。指向“商品的性能,、功能,、產(chǎn)地、用途,、質(zhì)量,、規(guī)格、成分,、價格,、生產(chǎn)者、有效期限,、銷售狀況,、曾獲榮譽等”宣傳的，也屬于指向商品的廣告宣傳,。

案例1：某婚介公司在其網(wǎng)站的婚介廣告中含有“城西VIP服務(wù)團隊以熱情,、真誠,、專業(yè)盡責服務(wù),，為會員量身定做最適合的獵婚方案,，一對一服務(wù)、多途徑專業(yè)獵婚”的內(nèi)容。杭州市市場監(jiān)督管理局認為,，被舉報人是本市一家知名的婚姻介紹服務(wù)公司，其所謂的“會員”不是內(nèi)部人員,，而是其營利性服務(wù)的對象,，即客戶,。其廣告宣傳“為會員量身定做最適合的獵婚方案”是對其營利性服務(wù)內(nèi)容的介紹，屬于《中華人民共和國廣告法》調(diào)整范圍,，應(yīng)當遵守該法禁止使用有關(guān)廣告用語的規(guī)定,。也即認定“最適合的獵婚方案”為禁止的絕對化用語,。

是否指向商品服務(wù),，需要具體分析。商業(yè)廣告特征是宣傳商品或者服務(wù)的,，但也會帶一些背景性不指向商品或者服務(wù)的內(nèi)容,。

案例2：“人世間最珍貴的”是否構(gòu)成絕對化用語,？如果不看廣告全文,，就很難判斷,。其全文是“送閨蜜,，友情萬歲；朋友是什么,？人世間最珍貴的,，莫過于真誠的友情，為我們友情升華,，更需要送她真摯的禮物,。” 這里的“送”是指向經(jīng)營者銷售的商品,，但“人世間最珍貴的,，莫過于真誠的友情”顯然指向的不是商品，故杭州市市場監(jiān)督管理局認為,，所謂“人世間最珍貴”指向的是友情,，并非“青春寶永真片”商品，因而不認定為絕對化用語,。

宣傳用語指向商品的銷售者或者生產(chǎn)者以及銷售狀況,、榮譽，也未必構(gòu)成“指向商品”,。

案例3：某公司在其銷售“龍寶破壁靈芝孢子粉”網(wǎng)頁展示了“2010年度 最佳OTC銷售合作獎 Best Cooperation Award Of OTO Sales 華東醫(yī)藥股份有限公司中成藥分公司 二O一O年十二月”和“2010 HEALTHAWARDS 中國健康年度總評榜 年度最具品牌力藥店 杭州**大藥房 39健康網(wǎng) 新浪 網(wǎng)易 國藥勵展”兩塊獎牌,。這里的兩塊獎牌都是對銷售商品的經(jīng)營者獲得榮譽的宣傳，但與銷售的“破壁靈芝孢子粉”商品沒有直接關(guān)聯(lián),。杭州市市場監(jiān)督管理局認為“本案被投訴舉報人宣傳其獲得‘2010年度最佳OTC銷售合作獎’,，指向的是被投訴舉報人與他人合作銷售獲得的獎項，并不指向其銷售的商品,，即便間接指向商品的銷售者,，也非是對商品本身獲獎情況的廣告宣傳。被投訴舉報人宣傳‘年度最具品牌力藥店杭州**大藥房’,，也僅指向商品的銷售者,。雖然對商品銷售者的宣傳，在一定條件下,，會形成對其銷售的商品的間接宣傳,，但考察是否對商品作了間接宣傳，需要根據(jù)事實予以認定。本案被投訴舉報人對其自己獲得上述榮譽的宣傳,，并不與其銷售的龍寶牌破壁靈芝孢子粉的“性能,、功能、產(chǎn)地,、用途,、質(zhì)量、規(guī)格,、成分,、價格、生產(chǎn)者,、有效期限,、銷售狀況、曾獲榮譽等”存在必然聯(lián)系,。據(jù)此,，不予認定本案宣傳構(gòu)成絕對化用語。

第三項所謂“具有損害同行競爭者利益的可能性”,，是指根據(jù)事實推斷出可能的損害,，無需實體證據(jù)證明這種損害的存在。有的絕對化用語含有貶低同類商品的含義,，如“最好吃的栗子”。

第四項是內(nèi)容不真實,，“產(chǎn)生一定的誤導(dǎo)性”,。當然真實也非沒有誤導(dǎo)性，反之不符合事實的也非一定有誤導(dǎo)性,。廣告允許夸張,，與事實不相符到了人們不相信的地步，也就無所謂誤導(dǎo)了,。所以《廣告法》第二十八條第二款第（二）項對于廣告宣傳的信息“與實際情況不符”的,，加了一個限制條件“對購買行為有實質(zhì)性影響”，也即與事實不符不一定構(gòu)成虛假廣告,。此外,，即便是真實的，沒有損害同行競爭者利益的可能的,，也可能構(gòu)成絕對化用語,。

案例4：某公司在其開設(shè)的天貓網(wǎng)“***官方旗艦店”銷售的涉案電視機機頂盒頁面上宣傳含有“H.265是目前最新的視頻編碼技術(shù)、防火等級達到最高的VO級,，追劇達人的最佳選擇”等內(nèi)容,。經(jīng)查，宣稱“H.265是目前最新的視頻編碼技術(shù)”，有科學(xué)文獻予以支持,，宣稱“防火等級達到最高的VO級”,，有《檢測報告》支持，最高等級有GB/T2408-2008《塑料 燃燒性能的測定 水平法和垂直法》規(guī)定,。杭州市市場監(jiān)督管理局認為,，宣傳“H.265是目前最新的視頻編碼技術(shù)”、“防火等級達到最高的VO級”,，也觸犯了廣告法,。作為動態(tài)的視頻編碼技術(shù)和VO等級要求，以抽象的“目前”或者不固定的方式宣傳“最新”,、“最高”仍然可能產(chǎn)生誤導(dǎo),，無論是否能被現(xiàn)有文獻或者有關(guān)規(guī)定依據(jù)證實，都禁止在廣告中使用,。

按照前述四個重點的認識,，廣告中有下列情形之一的，一般不屬于《廣告法》禁止的絕對化用語：

1,、用于同一品牌或者同一企業(yè)內(nèi)部的產(chǎn)品描述,，如最大戶型、最小尺碼,、最新產(chǎn)品,、頂配車型等，在限定范圍明確且客觀真實的,；

2,、表達企業(yè)的經(jīng)營理念或者目標追求，如“顧客第一,，誠信至上”,、“追求極致安全”等；

3,、對商品及其原料的背景資料本身進行客觀敘述,。如“本保健食品…成分，記載于我國古代最具權(quán)威的中草藥典《本草綱目》…”等,。

4,、客觀描述產(chǎn)品認證、許可等狀況或者固定搭配詞的用語,。如“本公司產(chǎn)品生產(chǎn)已獲國家…認證,，…”、“超級聯(lián)賽”,、“國家標準”等,。

5,、客觀描述背景狀況的用語。如“本產(chǎn)品原料來源于我國最大的草原呼倫貝爾天然牧場”等,；

6,、表述時空順序客觀狀況的，如“…超市是本市第一家綜合購物中心”,、“經(jīng)…綜合測算,，…產(chǎn)品為全市2015年銷量第一”等；

7,、其他不指向經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)的內(nèi)容,。

二、對使用絕對化用語廣告行為處理的難點

本來這不是問題,，只要行為作了定性,，就按照法條規(guī)定予以量罰即可。各地現(xiàn)在都有制定相關(guān)量罰的細化標準,，按標準根據(jù)情節(jié)處罰并不值得在這里討論,。

但由于《廣告法》對違法使用絕對化用語的廣告行為，起罰點是20萬元,，這就需要考慮如何與《行政處罰法》“過罰相當”原則的銜接問題,，執(zhí)法者處理絕對化用語行為的難度也在這里。方林富炒貨店案之所以引起如此大的社會反響,，不是西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局存在按法條量罰存在不當,，沒有考慮當事人的違法情節(jié)，而是按法條給予最低20萬元的罰款仍然不為公眾一般心理所接受而致,。方林富炒貨店律師在法庭上核心議題就是給予20萬元,，與方林富炒貨店本身違法所造成的危害不成比例。媒體報道中稱,，方林富炒貨店如果要“支付”這20萬元罰款不知道要炒多少斤栗子。也正因為此才成了關(guān)注的焦點,。說到底這個問題就是法條的處罰規(guī)定如何與“過罰相當”原則的銜接把握,。

但如何把握，確實是非常大的難題,。工商行政管理機關(guān)及其執(zhí)法人員,，應(yīng)當依法行政，按照法律規(guī)定實施行政處罰,，否則就會導(dǎo)致瀆職行為的產(chǎn)生,。這就使給予法定20萬元以下罰款帶來巨大的執(zhí)法風險，須知瀆職導(dǎo)致國家財產(chǎn)損失到達一定數(shù)額就構(gòu)成瀆職罪而被追究刑事責任,?；鶎訄?zhí)法人員迫切希望上級給予這方面的執(zhí)法指導(dǎo)，但上級自身也存在諸多困難，很多事情不是一個部門可以定的,。當然有的地方已經(jīng)出臺了相關(guān)處理意見,，如深圳市局提出了“對首次違反廣告法、違法行為輕微且及時糾正,，沒有造成危害后果的,，按照《行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定，不予行政處罰,。對符合《行政處罰法》第二十七條第一款情形的,，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。”的意見,。上海市局也提出了“對違反《廣告法》的行政處罰,，以公平公正、過罰相當,、處罰與教育相結(jié)合,、程序正當、綜合裁量為基本原則,?！钡囊庖姡▽Σ挥栊姓幜P,、減輕行政處罰的具體情形規(guī)定,。

眾所周知，《行政處罰法》是全國人大制定的基本法,，是行政處罰的母法,，任何行政處罰行為都必須遵守。因而實施對廣告違法行為,，包括對使用絕對化用語的廣告違法行為的行政處罰,，也不例外。上海和深圳兩個局的意見雖然較為原則,，但畢竟明確應(yīng)當結(jié)合《行政處罰法》的“過罰相當”等原則來銜接對違法廣告行為的行政處罰,。

筆者認為，瀆職的本質(zhì)是執(zhí)法人員放棄職責,、濫用職權(quán),，使應(yīng)當追究的違法行為未得到追究。故只要行政處罰遵循了“過罰相當”原則,，使違法行為受到應(yīng)有的制裁或者足以起到糾正的作用,，那么即便我們給予不予行政處罰或者低于法定幅度的行政處罰，也不屬于瀆職行為,。當然不予行政處罰或者給予低于法定幅度以下罰款處罰的,，必須有相應(yīng)的法定情形,，符合法律規(guī)定。

上級有相關(guān)指導(dǎo)意見固然好,，但沒有,，也大可不必“縮手縮腳”。否則將案件辦案期限無限延長或者相互推托,，甚至將投訴舉報件轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去,，有損于工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法形象，不利于各地工商行政管理機關(guān)之間業(yè)已形成的相互協(xié)作關(guān)系的保持和光大,。

三,、不予行政處罰、減輕行政處罰情形的具體認定

對于廣告中使用絕對化用語的行為,，從筆者處理的數(shù)百件行政復(fù)議案例看,，多見于網(wǎng)店網(wǎng)頁廣告、商品交易市場以及商場（超市）的店堂廣告以及商品包裝物廣告等,。網(wǎng)頁廣告主要是在商品介紹中,，而商品交易市場和商場（超市）店堂廣告包括使用電子屏幕、店堂裝飾面以及橫幅,、貼牌,、榮譽獎牌、插牌等等,。這里的共同特點是,，這些廣告宣傳的廣度和受眾面明顯低于大眾媒介，個別案例甚至上網(wǎng)宣傳達四年之久,，居然是零銷售額,。

不予行政處罰，應(yīng)當符合《行政處罰法》第二十七條第二款規(guī)定的條件,，即“違法行為輕微并及時糾正,，沒有造成危害后果的”。這里“及時糾正”問題不大,，難點是如果認定“違法行為輕微”和“沒有造成危害后果”,。因為這沒有司法解釋，也沒有全國人大法工委,、國務(wù)院法制辦或者國家工商總局的相關(guān)界定意見。但既然是執(zhí)法者,，對相關(guān)法條的含義和界定,，就具有事實上的“釋法”權(quán)。當然這個“釋法”權(quán)運用是否恰當,，人民法院和行政復(fù)議機關(guān)可以評判做出認定,。不過法院和行政復(fù)議機關(guān)的認定,，并不能否定這種“釋法權(quán)”的存在，也即沒有合理的事實理由或者法律依據(jù),，這種“釋法權(quán)”不被剝奪,，具有相應(yīng)的合法性。但執(zhí)法者認定“違法行為輕微” 和“沒有造成危害后果”,，應(yīng)當具備有足夠事實基礎(chǔ)的合理性和正當性,。

（一）“違法行為輕微”的認定

筆者認為，在實務(wù)中認定“違法行為輕微”可以從經(jīng)營者狀況,、宣傳方式,、影響面等因素予以考慮。如網(wǎng)店經(jīng)營者網(wǎng)頁以及類似網(wǎng)站的網(wǎng)頁宣傳,，應(yīng)當從廣告違法內(nèi)容的字體是否醒目,、搜索排名是否靠前、是否有平臺首頁鏈接廣告,、交易數(shù)量（月銷量）,、交易額等因素，綜合判定是否屬于“違法行為輕微”,。實體店中的店堂廣告或者商品包裝物廣告,，可以參照前述內(nèi)容，主要考慮交易數(shù)量和交易額,。

網(wǎng)店或者實體店宣傳的廣告違法內(nèi)容字體突出,、醒目或者網(wǎng)店廣告利用平臺等媒介鏈接推廣，實體店使用醒目橫幅,、豎牌等店堂廣告形式的,，一般不能認定為“違法行為輕微”。但發(fā)布時間較短且營業(yè)額較低或者尚無營業(yè)額的,，也可以認定為“違法行為輕微”,。

此外，屬于地方黨委,、政府部門組織評選,，其結(jié)果內(nèi)容含有絕對化用語，經(jīng)營者用于廣告宣傳未做改動的,，基于信賴原則,，沒有從重處罰情節(jié)，也可以按“違法行為輕微”考慮,。

（二）“沒有造成危害后果”的認定

關(guān)于對“沒有危害后果”的認定,，較為復(fù)雜。不僅無相關(guān)的司法和行政解釋,，而且理論界更是有不同的觀點,。從執(zhí)法實踐而言,，主要有兩種理解：

第一種理解，認為“沒有危害后果”是指結(jié)果行為中尚未發(fā)生結(jié)果的狀態(tài),。故一般情況下違法行為都是有“危害后果”的,，沒有是極少數(shù)例外。

第二種理解,，認為“沒有危害后果”是輕微違法行為自然產(chǎn)生的,。就因為違法行為輕微，才沒有危害后果,，或者說沒有危害后果才構(gòu)成違法行為輕微,。所以對“沒有危害后果”的認定沒有必要以實體證據(jù)去證明，而是與輕微違法行為鏈接的自然狀況,。但有證據(jù)證明違法行為存在危害后果的,，不適用《行政處罰法》第二十七條第二款不予行政處罰的規(guī)定。

筆者持第二種理解的觀點,，否則按照違法行為一經(jīng)發(fā)生必然產(chǎn)生危害后果,，至少是破壞行政管理秩序的后果，那么《行政處罰法》第二十七條第二款規(guī)定就無實質(zhì)意義了,。所以這里的“沒有造成危害后果”是指沒有證據(jù)能夠證明或者無合理推斷能夠確認危害后果的存在,。

案例5：某公司在天貓網(wǎng)開設(shè)的網(wǎng)店“途娃娃旗艦店”宣傳其銷售的降溫電扇為“驅(qū)散因夏日帶來的炎熱，學(xué)習,，游戲最好的選擇”等,，涉嫌使用“最好”等絕對化用語。王某某為此花費49元購買了該申請人購買降溫電扇1個,，并向當?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門投訴舉報,。該市場監(jiān)督管理部門對此作出不予行政處罰，王某某不服申請行政復(fù)議,，稱“申請人提交購物訂單詳情,，同時佐證了申請人就是被投訴舉報人違反《廣告法》的受害者，且被投訴舉報人并未與申請人調(diào)解成功以消除危害影響,?！惫时簧暾埲俗鞒霾挥栊姓幜P，并不符合《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條規(guī)定的條件,。杭州市市場監(jiān)督管理局認為“申請人是否受到被投訴舉報人違法廣告宣傳的影響,，是否屬于受害者，應(yīng)當根據(jù)事實作出判定,。違反《中華人民共和國廣告法》的違法廣告宣傳,，不一定侵害消費者的合法權(quán)益，故以廣告宣傳違法來推斷申請人權(quán)益受到侵害缺乏法律依據(jù)?！彼祚g回了申請人的行政復(fù)議申請。

（三）“主動消除或者減輕違法行為危害后果”的認定

在執(zhí)法人員開展核查工作的現(xiàn)場檢查或者調(diào)查前,，當事人已經(jīng)撤除違法內(nèi)容以及采取相應(yīng)措施,，包括發(fā)布糾正致歉公告，處理消費者糾紛等,，可以認定為“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”情形,。

除明確可以認定的絕對化用語外，其他可能構(gòu)成絕對化用語的,，經(jīng)營者在執(zhí)法人員開展現(xiàn)場檢查（調(diào)查）后24小時內(nèi)予以糾正（撤除違法內(nèi)容）,，并采取前述相應(yīng)措施的，也可以認定為具有“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”的情形,。

在此特別提醒經(jīng)營者,，面對他人投訴舉報使用絕對化用語，應(yīng)采取積極態(tài)度,，該糾正的糾正,，該采取措施的立即采取措施，并積極配合工商行政管理部門的調(diào)查工作,。切莫采取敷衍,、不加理會或者遷址、“遁形”等對抗逃避方式,。否則反而使工商行政管理部門處于“難辦”的境地,，即便原本“違法行為輕微”，也因為經(jīng)營者的對抗逃避而加重違法狀態(tài),，從而導(dǎo)致喪失給予不予行政處罰或者減輕行政處罰的條件,。

最后，減輕行政處罰的幅度把握,。

眾所周知,，所謂“減輕行政處罰”就罰款而言是指法定罰款額度以下予以量罰。廣告中使用絕對化用語的違法行為,，給予20萬元最低罰款幅度以下的罰款處罰,，即為減輕行政處罰。但減輕行政處罰的額度如何掌握,，應(yīng)當遵循“過罰相當”原則,，不能任意裁量。

常見的裁量考慮因素,，包括因宣傳絕對化用語而獲得的商品銷售數(shù)量,、銷售額或者服務(wù)事項的收入額；廣告費用,；因違法廣告所取得“利潤”額,；違法廣告的持續(xù)時間以及當事人采取糾正和消除影響的措施,，包括主動發(fā)布糾正致歉公告，在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響,；準予購買其商品的消費者退貨,，妥善處理消費糾紛（不含沒有滿足不合理要求的事項）等等。

本文只是筆者個人的一己之見,，如有不妥,，敬請批評！

 作者單位：杭州市市場監(jiān)督管理局