文 | 李迎春，盈科深圳律師事務(wù)所

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【案例索引】

二審：（2016）京02民終6034號

一審：（2016）京0101民初4410號

【基本案情】

2015年9月24日，影通公司向付小雨發(fā)送《聘用函》,，寫明付小雨正式上班日期為2015年10月8日,，崗位為人事經(jīng)理，試用期工資為16000元的80%,，即將簽訂的勞動合同期限為三年,，試用期為3個月。

2015年10月9日,，付小雨正式入職，開始記錄考勤。

2015年10月13日,，付小雨請病假一天,。

2015年10月21日,，付小雨請病假一天,，被醫(yī)院診斷為“宮內(nèi)孕6周”,。

10月26日,，付小雨請病假一天,。

2015年11月4日,，付小雨請病假一天,。

2015年11月6日至11月16日,，付小雨因孕期反應(yīng)請病假住院治療,，付小雨要求繼續(xù)調(diào)理休息兩周,。

2015年11月16日,，公司向付小雨送達《不予錄用通知》，“您好,，根據(jù)我們對您的綜合評估,，公司決定對您不予錄用,，本決定自2015年11月16日生效，特此通知,。”

同日,，公司支付付小雨工資2867.88元。

付小雨認為公司違法解雇,，向勞動爭議仲裁委申請仲裁,，要求恢復(fù)勞動關(guān)系,，補發(fā)工資,。

仲裁委作裁決書，裁決：１,、自2015年11月16日起恢復(fù)雙方勞動關(guān)系；２,、公司于裁決生效之日起10日內(nèi)支付付小雨2015年10月工資差額10885元,；3,、駁回付小雨的其他申請請求,。

公司同意裁決第二,、三項,，不服第一項，起訴至一審法院,。

【一審判決】

一審法院認為，勞動者,、用人單位的合法權(quán)益受法律保護,。在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同,。

根據(jù)已查明的事實,《聘用函》中明確約定試用期3個月,。2015年10月9日至11月16日,，從付小雨正式入職，開始記錄考勤至公司發(fā)出不予錄用通知累計27個工作日中,，付小雨累計因病假缺勤10天,；且在11月16日,，付小雨仍希望繼續(xù)調(diào)理休息兩周,。

依據(jù)日常經(jīng)驗法則判斷,，付小雨在公司處擔(dān)任人事經(jīng)理,，在付小雨長時間不能堅持上班工作的情況下,，勢必影響到公司的日常經(jīng)營活動的正常開展,。

現(xiàn)公司以付小雨在試用期內(nèi)不能堅持正常工作，不符合錄用條件為由作出不予錄用通知,，理由正當(dāng)，法院予以支持?，F(xiàn)公司同意裁決結(jié)果第二項，法院不持異議,。

綜上,，一審法院判決：１,、公司于判決生效后７日內(nèi)支付付小雨2015年10月工資差額10855元,；２、公司無需恢復(fù)履行與付小雨的勞動關(guān)系,。

【員工上訴】

付小雨不服一審判決,，提起上訴，上訴理由如下：

我于2015年10月9日入職公司,，即日并已經(jīng)與公司建立了勞動關(guān)系，且在職期間的請病假均得到了公司領(lǐng)導(dǎo)的批準,，亦未影響正常工作。

一審雖查明了我已懷孕的事實,，但并未將其作為判案的依據(jù)，使得我的生育權(quán)未得到保護,。

公司并未能舉證證明我在試用期期間“不符合錄用條件”,，其與我解除勞動關(guān)系的理由是所謂的“綜合評估”,，一審法院以“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同”,，此系適用法律錯誤,。一審法院依據(jù)日常經(jīng)驗法則予以判決是濫用自由裁量權(quán)，勞動關(guān)系的存續(xù)狀態(tài)應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)予以認定,。

【二審判決】

北京二中院經(jīng)審理認為,，用人單位在勞動者處于孕期、產(chǎn)期,、哺乳期時，不得依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條,、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同，但勞動者具有該法第三十九規(guī)定的情形時,，用人單位仍然可以依法解除勞動合同。

依據(jù)《聘用函》公司與付小雨之間勞動關(guān)系的試用期為3個月,，在付小雨于2015年10月9日入職后的27個工作日內(nèi),，付小雨累計病假10天,，其中在2015年11月份付小雨已休病假為8天，在其休滿經(jīng)過批準的病假后付小雨再次提出需要繼續(xù)連休病假兩周的申請,，故根據(jù)付小雨的身體狀況其在11月份一個整月當(dāng)中，僅能正常出勤4天,。

勞動者是否具備向用人單位提供正常勞動的能力，是雙方能否履行勞動關(guān)系的基本前提,，也是用人單位決定是否錄用該勞動者的條件之一，即在試用期內(nèi)勞動者被證明不具備該項能力的,，用人單位有權(quán)作出解除勞動關(guān)系的決定。

本案中依據(jù)付小雨的身體狀況其顯然無法向公司提供正常勞動,，故公司在試用期內(nèi)向付小雨發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。

一審法院認定公司無需恢復(fù)履行與付小雨的勞動關(guān)系并無不當(dāng),，本院對此應(yīng)予維持。付小雨的上訴請求不能成立,，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚,，適用法律正確，本院應(yīng)予維持,。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：駁回上訴,，維持原判,。

【實務(wù)分析】

基于本案的判決結(jié)果,，我們來引申一下,，分析兩個實務(wù)問題。

一,、用人單位能否設(shè)置試用期出勤率作為錄用條件

實務(wù)中有些用人單位會設(shè)置試用期出勤率作為錄用條件,，一旦勞動者在試用期內(nèi)因病假或者事假超過一定天數(shù)，出勤時間達不到設(shè)置的出勤率,，則視為不符合錄用條件,。對于用人單位這種做法是否合法,，法律并無相應(yīng)規(guī)定。

我個人認為,，試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、相互選擇而約定的考察期,。其目的在于給勞資雙方一個進一步考察和選擇的機會，幫助用人單位以最低的成本風(fēng)險爭取優(yōu)秀勞動者的加入,，將勞動關(guān)系建立的風(fēng)險降到最低限度。對勞動者的崗位要求需要通過勞動合同實際的履行來綜合判斷,，如實際工作態(tài)度、工作能力,、工作表現(xiàn)等，這也是試用期制度設(shè)置的目的,。用人單位在試用期設(shè)置相應(yīng)的錄用條件，包括要求勞動者達到一定的出勤天數(shù),，屬用人單位用工自主權(quán)的體現(xiàn),，并不違反法律規(guī)定。

畢竟,，試用期期限是有限的,，用人單位只有通過勞動者的正常出勤才能綜合判斷其工作態(tài)度、工作能力,、工作表現(xiàn)，如果勞動者動輒就請假缺勤,，根本無法充分“試用”，顯然不符合法律設(shè)置試用期的初衷,。

當(dāng)然,，實務(wù)中需注意，勞動者正常享受的法定節(jié)假日,、公休日,、帶薪年休假不影響出勤率。另外,，還得考慮出勤率設(shè)置比例的合理性，比如2個月試用期內(nèi)要求出勤率達到99%,，可能合理性存在問題,，這個得由裁判者結(jié)合試用期的期限、實際案情予以判斷,。

本案中付小雨因病假導(dǎo)致11月份一個整月當(dāng)中,，僅能正常出勤4天,，用人單位已無法對其正常試用，故二審法院認為“公司在試用期內(nèi)向付小雨發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù),?！?/span>

二,、女職工“三期”內(nèi)能否解除勞動合同？

很多人認為“三期”內(nèi)不能解除勞動合同,，其實是對法律的錯誤理解。

我們來看看相關(guān)規(guī)定,。

《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第26條規(guī)定，任何單位不得以結(jié)婚,、懷孕、產(chǎn)假,、哺乳等為由，辭退女職工或者單方解除勞動合同,。

《女職工勞動保護特別規(guī)定》亦規(guī)定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資,、予以辭退,、與其解除勞動或者聘用合同。

勞動部《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第29條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的,，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條,、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同：……(三)女工在孕期、產(chǎn)期,、哺乳期內(nèi)的,。”

《勞動合同法》第42條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的,，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：……（四）女職工在孕期,、產(chǎn)期、哺乳期的,。”   

對上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)從以下三方面進行理解： 

（1）用人單位不得以女職工懷孕,、產(chǎn)假、哺乳等為由解除勞動合同,，即解除勞動合同理由是“懷孕、產(chǎn)假,、哺乳”,；

（2）用人單位不得在女職工孕期、產(chǎn)期,、哺乳期內(nèi)以女職工醫(yī)療期滿不能從事工作,、不能勝任工作,、客觀情況發(fā)生重大變化或經(jīng)濟性裁員等為由而解除勞動合同,； 

（3）如果女職工有下列情形之一，雖在孕期,、產(chǎn)期,、哺乳期內(nèi),，用人單位也可依法解除勞動合同：①在試用期間被證明不符合錄用條件的,；②嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；③嚴重失職,，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的,；④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出,，拒不改正的,；⑤有欺詐,、脅迫或乘人之危之行為致使勞動合同無效的,；⑥被依法追究刑事責(zé)任的,。   

職場女性需注意：孕期,、產(chǎn)期、哺乳期并不是女職工的護身符,，國家法律雖對女職工進行特別保護，但保護亦有邊界,，女職工仍負有遵紀守法的義務(wù),，在符合法定情形下，用人單位仍可解除勞動合同,。