民法和行政法兩種意義上的“消費欺詐”不宜混淆

江蘇太倉市市場監(jiān)管局  曾曉華

近年來,，隨著職業(yè)打假行業(yè)的不斷發(fā)展,，消費欺詐相關(guān)投訴舉報大量出現(xiàn)?！跋M欺詐”在《消費者權(quán)益保護法》,、《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》等多部法律法規(guī)中均有相關(guān)規(guī)定，外在表現(xiàn)比較近似,，但實際上調(diào)整了兩種不同的法律關(guān)系：一種是民事法律關(guān)系,，另一種是行政法律關(guān)系,，我們也可以稱之為民法意義上“消費欺詐”和行政法意義上的“消費欺詐”。兩者雖有一定共同點,，但也存在明顯區(qū)別,。下面，本文就對兩種“消費欺詐”的認(rèn)定要件和易混淆點進行簡要分析,。

一,、民法意義上“消費欺詐”的認(rèn)定

職業(yè)打假人提起投訴，要求經(jīng)營者就消費欺詐行為承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任,，其法律依據(jù)主要是《消費者權(quán)益保護法》第五十五條第一款：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍”（以下簡稱“懲罰性賠償條款”）,，這里的“消費欺詐”就是民法意義上的“消費欺詐”,。

懲罰性賠償條款調(diào)整的是經(jīng)營者和消費者之間的民事關(guān)系，需符合民法上“欺詐”的定義,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第六十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況,，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示,，可以認(rèn)定為欺詐行為?！睋?jù)此,，民法意義上的消費欺詐應(yīng)包含四個要素：第一，經(jīng)營者具有主觀故意,。實踐中,，是否故意主要通過推定方式認(rèn)定；第二,，經(jīng)營者實施了欺詐的客觀行為,，如發(fā)布虛假廣告就是常見情形；第三,，消費者做出了錯誤的意思表示,，即需消費者實際購買了該商品或服務(wù)。如果消費者付款后經(jīng)營者未發(fā)貨,，則合同未完成,，就不能適用懲罰性賠償條款；第四,，經(jīng)營者的欺詐行為和消費者的購買意思表示之間具有因果關(guān)系,。

另外，該條款爭議較多的還有關(guān)于“損失”的定義。一種觀點認(rèn)為,，這里的損失應(yīng)指消費者在人身,、財產(chǎn)方面受到的實際損失；另一種觀點認(rèn)為,，消費欺詐侵犯了消費者的選擇權(quán),，涉案商品的貨值即構(gòu)成損失。從《消費者權(quán)益保護法》對多種侵權(quán)責(zé)任的分類來看,，筆者支持后一種觀點,。

二、行政法意義上“消費欺詐”的認(rèn)定

《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,，對商品的質(zhì)量,、制作成分、性能,、用途,、生產(chǎn)者、有效期限,、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳,。”《廣告法》第二十八條規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙,、誤導(dǎo)消費者的,，構(gòu)成虛假廣告?！蓖ㄋ咨?，上述兩種行政違法行為也常被稱作“消費欺詐”，這也是職業(yè)打假人舉報的主要法律依據(jù),。行政法意義上的消費欺詐認(rèn)定要注意三點：

第一,，宣傳內(nèi)容是否虛假?！稄V告法》第四條第二款規(guī)定：“廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé),。”該規(guī)定明確廣告主需承擔(dān)虛假廣告的違法責(zé)任,，但并不屬于“舉證責(zé)任倒置”規(guī)定,，執(zhí)法部門仍需承擔(dān)對虛假廣告的證偽義務(wù),，而不能簡單以廣告主不能證明真實性為由認(rèn)定虛假廣告,。

第二，是否符合立法目的,?！斗床徽?dāng)競爭法》和《廣告法》禁止虛假宣傳，其立法目的主要是避免誤導(dǎo)消費者和造成同業(yè)貶損。因此,，如果廣告內(nèi)容雖然虛假,，但并不侵害上述法益，則不能認(rèn)定違法,。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條就規(guī)定：“以明顯的夸張方式宣傳商品,，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為,?！比缒蠈幹x某舉報“吃旺旺雪餅運氣變旺”廣告為虛假廣告，就因廣告不具有誤導(dǎo)性而未被執(zhí)法部門認(rèn)定,。

第三,，是否具有管轄權(quán)。一是是否具有部門管轄權(quán),。消費欺詐類違法行為一般均適用《反不正當(dāng)競爭法》或《廣告法》,，但也存在轉(zhuǎn)致適用特別法的情形，如食品標(biāo)簽內(nèi)容虛假就可能優(yōu)先適用《食品安全法》,，由食品藥品監(jiān)督管理部門查處,。二是是否具有地域管轄權(quán)。如根據(jù)工商總局《關(guān)于商品包裝含有違法廣告內(nèi)容銷售者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任問題的答復(fù)意見》,，經(jīng)營者所在地工商部門接到商品包裝廣告內(nèi)容虛假的投訴舉報時,，對投訴事項應(yīng)自行處理，而違法線索則只能移交生產(chǎn)者所在地工商部門處理,。

三,、兩種法律關(guān)系的易混淆點

從上面的分析可以看出，民法和行政法意義上的兩種“消費欺詐”雖然外在都表現(xiàn)為“虛假”,，但在認(rèn)定角度和構(gòu)成要件方面存在明顯區(qū)別,。實踐中，如果未能厘清上述區(qū)別,，就可能將兩種法律關(guān)系混淆,，造成對法律的錯誤適用，進而影響到法律的權(quán)威性,，主要體現(xiàn)為三種類型：

一是混淆了民法和行政法上“消費欺詐”的構(gòu)成要件,。行政違法行為是單方行為，只需根據(jù)經(jīng)營者的行為即可認(rèn)定,；而民法上的欺詐屬合同關(guān)系,，其構(gòu)成要件涉及買賣雙方行為。兩者區(qū)別體現(xiàn)為：經(jīng)營者一旦實施欺詐行為,，即可認(rèn)定為行政違法,，消費者可以舉報該違法行為,；但如果消費者未實際購買或者未基于誤導(dǎo)而購買，則不構(gòu)成民事上的消費欺詐法律關(guān)系,，不能要求懲罰性賠償,。司法實踐中，這類混淆最集中的體現(xiàn)就是對知假買假行為的認(rèn)定,。部分法院以《消費者權(quán)益保護法》懲罰性賠償條款帶有懲戒性為由,，認(rèn)為其帶有行政法屬性，應(yīng)按單方行為要件來認(rèn)定“消費欺詐”,，導(dǎo)致此類案件同案不同判的現(xiàn)象大量出現(xiàn),。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償條款調(diào)整的是經(jīng)營者和消費者兩者之間的法律關(guān)系,，顯然是屬于民事關(guān)系,，應(yīng)按照民法上欺詐的構(gòu)成要件加以認(rèn)定，至于該行為同時構(gòu)成行政違法行為,，應(yīng)由行政部門另行處理,，兩項法律關(guān)系不可混為一談。

二是混淆了民法和行政法上“消費欺詐”法律關(guān)系主體的區(qū)別,?！断M者權(quán)益保護法》第二條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù),，其權(quán)益受本法保護,；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律,、法規(guī)保護,。”可見,，該法調(diào)整的對象只局限于消費者,，并對消費者的含義進行了定義，如果欺詐關(guān)系涉及的主體不是消費者,，則不能適用該法處理,。與之對應(yīng)的是，《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》旨在規(guī)制經(jīng)營者違法行為,，至于該違法行為的侵害對象則在所不問,。實踐中，部分法院混淆了兩項法律關(guān)系主體上的區(qū)別,，將一些明顯不符合消費者定義的合同欺詐關(guān)系,，如一次性購買294瓶蜂蜜，也適用消法懲罰性賠償條款予以處理,，讓經(jīng)營者承擔(dān)了額外的高昂責(zé)任,，對健康消費環(huán)境的構(gòu)建帶來負(fù)面影響。對此,，國務(wù)院法制辦2016年11月16日發(fā)布的《消費者權(quán)益保護法實施條例(送審稿)》第二條專門進行了強調(diào)性規(guī)定：“消費者為生活消費需要而購買,、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本條例保護,。但自然人,、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或者接受服務(wù)的,，不適用本條例”,，以避免懲罰性賠償條款的擴大適用。

三是未厘清“消費欺詐”行政責(zé)任和民事責(zé)任之間的關(guān)系,。有執(zhí)法人員在處理消費欺詐類舉報投訴時,，認(rèn)為消費者的主要訴求是民事賠償，行政部門應(yīng)優(yōu)先調(diào)解民事爭議,，而行政手段則只是法律賦予的施壓工具,，如經(jīng)營者同意賠償，則可以不再實施行政處罰,。這種觀點將消費者目的曲解為立法目的,，實質(zhì)是未能厘清兩種法律責(zé)任的關(guān)系。筆者認(rèn)為,，首先,，“消費欺詐”所涉的行政責(zé)任和民事責(zé)任是兩種完全獨立的法律責(zé)任；但同時,，兩者在特定條件下也可能發(fā)生關(guān)聯(lián),，比如在行政違法從輕、減輕或不予處罰情形的認(rèn)定上,?！缎姓幜P法》第二十七條第一款規(guī)定：“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”，“應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰”,；該條第二款規(guī)定：“違法行為輕微并及時糾正,，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”,。據(jù)此,，由于消費欺詐行政違法行為的直接危害后果就是侵害消費者權(quán)益，那么,，如果經(jīng)營者就其欺詐行為對所有受害者積極履行了民事賠償責(zé)任,，應(yīng)可以考慮認(rèn)定其已主動減輕危害后果，并作為依法從輕,、減輕或不予行政處罰的重要理由,。