PPP行為及PPP項目合同既不是單純的行政法律關系，也不是單純的民商事法律關系,，而是同時兼具民事法律關系屬性和行政法律關系屬性,，是兩種法律關系屬性的交叉和融合。

文/劉飛（錦天城律師事務所 合伙人,、律師）

邢麗苗（錦天城律師事務所 律師）

2015年1月19日,，財政部頒布《關于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金[2014]156號），并隨文件發(fā)布《PPP項目合同指南（試行）》（以下簡稱“PPP項目合同指南”）,。

PPP項目合同指南中一大亮點,，是首次明確PPP行為及PPP項目合同兼具民事法律關系屬性和行政法律關系屬性，文件敘述：（1）PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為,，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關系,；（2）政府作為公共事務的管理者，在履行PPP項目的規(guī)劃、管理,、監(jiān)督等行政職能時,，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關系；（3）PPP項目合同相關法律關系的確立和調(diào)整依據(jù),，包括民商法,、行政法、經(jīng)濟法和社會法,。然而,，在該文件的后文中又有這樣的敘述：（1）政府基于PPP項目合同形成與項目公司之間的平等民事主體關系；（2）PPP項目合同產(chǎn)生的合同爭議,，應屬于平等的民事主體之間的爭議,，應適用民事訴訟程序，而非行政復議,、行政訴訟程序,。

此等敘述又將PPP項目合同單一列為民事法律關系的范疇，與前文中明確PPP項目合同兼具民事法律關系屬性和行政法律關系屬性的敘述存在沖突,。而在此前由發(fā)改委發(fā)布的一系列PPP法規(guī)文件及《政府和社會資本合作項目通用合同指南》中,，均未明確提及PPP行為及PPP項目合同的法律屬性，僅是在《政府和社會資本合作項目通用合同指南》的編制原則中提到“合同各方均是平等主體,，以市場機制為基礎建立互惠合作關系”,，可以視為對PPP項目合同是在平等民事主體之間形成的法律關系、具有民事法律關系屬性的一種認可,，但和PPP項目合同指南相比,，這種表述更不具備明確性，無法作為政府及社會資本在PPP項目的實踐操作中可以引用的法律依據(jù),。

PPP項目合同的法律關系屬性問題,，一直是學界及業(yè)界存在的一大爭議。認為PPP項目合同具有行政法律關系屬性的支持者認為,，簽訂PPP項目合同是有權(quán)政府機關根據(jù)法定的形式和程序授予符合條件的社會資本,，從而允許其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項基礎設施或市政公用事業(yè)產(chǎn)品并提供公共服務的行為，且政府在PPP項目實施過程中對社會資本進行管理和監(jiān)督,，該一系列的行為符合行政法律關系的特征,，即“行政法律關系是行政主體在實現(xiàn)行政職能過程中與行政相對人經(jīng)行政法調(diào)整的關系”，因此認為PPP項目合同具有典型的行政法律關系屬性,。

而認為PPP項目合同具有民商事法律關系屬性的支持者認為,，簽訂PPP項目合同是雙方平等協(xié)商從而確定PPP項目中雙方的權(quán)利義務及風險分配等，其符合民商事法律關系的特征,，即“平等主體的自然人,、法人,、其他組織之間的民事權(quán)利義務關系”，因此認為PPP項目合同具有典型的民商事法律關系屬性,。

由于該爭議的存在,，導致政府方及社會資本方在PPP項目的實務操作中，對合同確立時應適用的法律體系及發(fā)生糾紛時應適用法律依據(jù)和訴訟程序產(chǎn)生了一系列的困惑,，包括：PPP項目經(jīng)營權(quán)（特許經(jīng)營權(quán)）的授予程序違反法定程序是何種后果,？應依據(jù)何種法律體系撤銷？PPP項目合同的權(quán)利義務確定及風險分配應僅考慮平等主體間的自愿公平,、等價有償,、風險共擔還是也要考慮政府的行政管理屬性？PPP項目合同履行的相關法律糾紛應適用何種法律,？通過何種訴訟程序解決,？等等。

我們也注意到,，在司法審判中,，存在一些對PPP行為及PPP項目合同法律屬性進行判斷的判例。在2014年7月25日的一份民事裁定書中,，最高人民法院撤銷新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院駁回一審起訴的裁定并支持上訴人的主張,，即在高速公路項目BOT合同項下，回購款的支付應獨立于行政行為,，上訴人與被上訴人（市交通局）在回購款的支付問題上處于平等的法律地位。法院認為,，法律關系的性質(zhì)判斷,，應結(jié)合關于PPP項目合同爭議的具體內(nèi)容（本案中為BOT項目的回購款支付），而不能僅憑被上訴人的行政主體身份判定為行政爭議,。最終法院裁定本案為民事糾紛,，而不是適用行政訴訟的行政爭議。

而在海南省高級人民法院于2010年審理的上訴人與被上訴人（萬寧市人民政府）關于撤銷上訴人特許經(jīng)營權(quán)的行政糾紛中,，法院按照行政訴訟法的程序并依據(jù)行政許可法對本案進行審理,，并最確認被上訴人作出的撤銷上訴人特許經(jīng)營權(quán)的行政決定違法，責令萬寧市人民政府采取相應的補救措施,，并認為被上訴認授予上訴人特許經(jīng)營權(quán)的行為屬于行政許可行為,，對特許經(jīng)營權(quán)的撤銷也應適用行政許可法的規(guī)定。

根據(jù)上述判例,，不難看出,，法院在司法審判中已對PPP項目合同的不同內(nèi)容的不同屬性做出了區(qū)分。但由于我國并不是判例法國家,，上述判例也僅可作為學界及業(yè)界的參考,，并不能作為政府方、社會資本方、司法審判機關在PPP項目的實務操作中可以適用的法律依據(jù),。

對于PPP項目合同的法律關系屬性問題,，我們的觀點與PPP項目合同指南前篇（注：濟邦、錦天城聯(lián)合撰文《財政部PPP項目合同指南初看》,，回復“150124”查閱）部分的觀點一致,，即PPP行為及PPP項目合同既不是單純的行政法律關系，也不是單純的民商事法律關系,，而是同時兼具民事法律關系屬性和行政法律關系屬性,，是兩種法律關系屬性的交叉和融合。

值得肯定的是,，PPP項目合同指南中首次明確了PPP行為既不是單純的行政行為,，也不是單純民事行為，PPP項目合同同樣兼具行政法律關系屬性和民事法律關系屬性,。然而,，為了最終解決政府方及社會資本方的困惑，使雙方在實務操作中有據(jù)可依,，我們認為,，在PPP項目的后續(xù)立法中，還應基于學界關于“行政法律關系是行政主體在實現(xiàn)行政職能過程中與行政相對人經(jīng)行政法調(diào)整的關系”,、“民商事法律關系是平等主體的自然人,、法人、其他組織之間的民事權(quán)利義務關系”的共識,，通過充份的探討和論證,，進一步將PPP項目合同中屬于行政法律關系范疇的部分及屬于民事法律關系范疇的部分做出明確劃分，且由于此種劃分影響到實體法律及訴訟程序的適用,，為了提高其法律效力,，不應僅停留在PPP項目合同指南的層面上，而應上升到法律或行政法規(guī)的層面,。

我們初步認為,，政府方授予項目公司PPP項目經(jīng)營權(quán)（特許經(jīng)營權(quán)）及對項目公司進行的部分監(jiān)管及介入（臨時接管等）行為，應歸屬于行政許可行為,，適用行政法律體系,，而政府部門與社會資本約定在實施PPP項目過程中，作為兩個平等民事主體之間的權(quán)利義務,，如建設,、收費、運營維護,、回購等,，屬于民商事法律行為,，適用民商事法律體系。

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