Undue burden是什么意思呢,？羅伊訴韋德之所以判定墮胎權(quán)合法，是建立在女性有”隱私權(quán)”的基礎(chǔ)上的,。對(duì), right to privacy,，并不是我上面分析的pro-choice。為什么,？掛羊頭埋賣狗肉唄,，大法官們?cè)谧龀雠袥Q的時(shí)候，一定會(huì)考慮到社會(huì)的接受程度,。就像前面說(shuō)過(guò)的,，1972年，直接將墮胎合法,、支持pro-choice,、宣告女性對(duì)自己的生育權(quán)有絕對(duì)的控制權(quán)力，無(wú)疑是直接捅了保守派的老巢,。所以羅伊訴韋德才是這樣一個(gè)”折中”的判決：給了女性實(shí)際上的好處——可以墮胎,，但是在理論上又盡量不太過(guò)挑戰(zhàn)保守派的價(jià)值觀——只說(shuō)是因?yàn)榕杂须[私權(quán)。

這也就意味著,，缺乏”女性平權(quán)”做為堅(jiān)實(shí)的理論支撐,，羅伊訴韋德即使給了女性表面的墮胎權(quán)，實(shí)施起來(lái)卻岌岌可危：各州不能直接立法禁止墮胎,，卻可以絞盡腦汁,，想出各種奇葩的辦法來(lái)讓墮胎的手續(xù)極其復(fù)雜,、對(duì)女性的代價(jià)非常大，比如說(shuō),，將墮胎診所的審查標(biāo)準(zhǔn)提高到不合理的程度,，大大減少周內(nèi)墮胎診所的數(shù)量；強(qiáng)制要求結(jié)了婚的女性征求丈夫的同意,，和未成年的女性征求父母的同意,；或者強(qiáng)制女性在墮胎前看一個(gè)三個(gè)小時(shí)的”教育”視頻，科普墮胎的邪惡……

這些都是羅伊訴韋德案解決不了的問(wèn)題,。的確,，各州不能立法禁止墮胎，但種種以監(jiān)管的名義針對(duì)墮胎權(quán)的限制,，什么時(shí)候才是個(gè)頭,？

奧康納在判決書中確立了”undue burden”標(biāo)準(zhǔn)：各州的立法，如果其”目的或效果”(purpose or effect)是為了給女性實(shí)施墮胎增加負(fù)擔(dān),，那該立法就是”undue burden”——不合理的負(fù)擔(dān),，需要被廢除。

我覺(jué)得甚至一個(gè)沒(méi)接受過(guò)法學(xué)教育,，但有著基本邏輯常識(shí)的人，都能看出來(lái)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題在哪,。因?yàn)樗壿嫴蛔郧?，并沒(méi)有定義了到底什么才是”undue burden (不合理的負(fù)擔(dān))”?！澳康幕蛐Ч庇质鞘裁匆馑?？要達(dá)到什么樣的“目的或效果”才能被稱為不合理的負(fù)擔(dān)？

根據(jù)這個(gè)模棱兩可,，對(duì)下級(jí)法院幾乎沒(méi)有什么指導(dǎo)作用的標(biāo)準(zhǔn),，凱西案進(jìn)一步判定，訴訟的核心爭(zhēng)議——賓夕法尼亞州的那幾條限制墮胎的條款——只有一條構(gòu)成了“不合理的負(fù)擔(dān),?！?/p>

這一條是什么？已婚女性墮胎需要征求丈夫同意,，是不合理的負(fù)擔(dān),。那其他的限制呢？未成年女性要征求父母,？合理負(fù)擔(dān),。強(qiáng)迫接受幾個(gè)小時(shí)的關(guān)于墮胎的罪惡的“洗腦”？合理負(fù)擔(dān),。

當(dāng)時(shí)將這個(gè)案子打到最高法院,，保守派其實(shí)翹首以待著最高法院直接廢除羅伊訴韋德,，宣告女性墮胎權(quán)不受憲法保護(hù)。奧康納,、蘇特和肯尼迪的三人小組撰寫的判決書,，雖然肯定了墮胎的合法性，卻也并沒(méi)有更進(jìn)一步,，大力打擊各州暗渡陳倉(cāng)來(lái)限制墮胎的行為,。

凱西案所確立的undue burden標(biāo)準(zhǔn)，很大程度上體現(xiàn)了奧康納的司法哲學(xué)：她不是理想主義者,，并不會(huì)像保守派一樣堅(jiān)定的認(rèn)為”女性墮胎是罪惡的”,，也不是像自由派一樣堅(jiān)信”女性墮胎是憲法權(quán)利是解放女性的前提”。

奧康納不管做人還是判案,，都非常的現(xiàn)實(shí)：她要看看社會(huì)對(duì)于墮胎的接受程度,，到底到了哪里。很明顯,，當(dāng)時(shí)的社會(huì)處于撕裂狀態(tài),，自由和保守的價(jià)值觀激烈沖撞。也正因?yàn)榇?，凱西案其實(shí)很難說(shuō)到底誰(shuí)贏了——奧康納很明顯認(rèn)為,，女性擁有墮胎的權(quán)利，羅伊訴韋德不能直接被廢除,，但是各州的保守力量也有限制墮胎的權(quán)利,。

她與金斯伯格都承認(rèn)，社會(huì)觀念已經(jīng)進(jìn)步,，全面禁止女性墮胎是不合理的,，憲法當(dāng)然要隨之改變。但她也固執(zhí)的不肯再往前走一步,。在保守派還是拼死反擊,，拒不接受墮胎權(quán)的1992年，奧康納是絕對(duì)不肯利用最高法院的判決來(lái)重塑社會(huì)觀念,，引領(lǐng)時(shí)代的潮流,。

兩相折中，最后的結(jié)果就是采用了”undue burden”標(biāo)準(zhǔn)的凱西案,。

3 終曲：奧康納離去后的十二年(2005-2017)

雖然奧康納非常喜歡尋找折中方案,，比起金斯伯格堅(jiān)定的自由派信念更傾向于觀察現(xiàn)實(shí)社會(huì)人們的態(tài)度，但是在這兩位女性大法官共事的十二年,，奧康納始終是金斯伯格在女權(quán)問(wèn)題上最堅(jiān)定的盟友,。正是因?yàn)橛辛藠W康納，保守派的四位大法官才沒(méi)能形成多數(shù)意見(jiàn)，逐漸摧毀女權(quán)律師們的建設(shè)成果,。

2005年,，奧康納為了照顧有老年癡呆前兆的丈夫，從最高法院退休,。2009年,，奧巴馬提名索尼婭.索托馬約爾(Sonia Sotomayor)，頂替了退休的自由派大法官蘇特的位置,，成為了第三位女性大法官,。2010年，前哈佛法學(xué)院院長(zhǎng),，前美國(guó)首席政府律師,，艾雷娜.卡根(Elena Kagan)進(jìn)入最高法院，頂替了另一位自由派大法官斯蒂芬斯的位置,。

至此,，在奧康納離開后，金斯伯格不再是最高法院唯一的女性法院,。然而,，一直到2017年，已經(jīng)在當(dāng)了24年大法官的金斯伯格,，卻前所未有的孤獨(dú),。

卡根和索托馬約爾頂替的都是自由派大法官的位置，從根本上并沒(méi)有改變最高法院人員的政治組成,。

奧康納退休后,，搖擺票的接力棒傳到了肯尼迪大法官手上，最高法院重新陷入4:4:1的局面,。肯尼迪大法官時(shí)而自由時(shí)而保守,，在同性戀的問(wèn)題上異常開明,，甚至親自主筆了美國(guó)同性戀合法化的判決。然而在女權(quán)問(wèn)題上,，這位80歲高齡的白人男性大法官,，似乎總是欠缺些寬容。肯尼迪曾在1990年的一個(gè)判決(Hodgsonv. Minnesota)中支持要求未成年女性在墮胎前通知父母的法律條款,，他在女權(quán)問(wèn)題上的態(tài)度可見(jiàn)一斑,。

琳達(dá).赫氏曼在書中對(duì)于肯尼迪大法官在女權(quán)問(wèn)題上的惡劣記錄毫不客氣，她認(rèn)為,，肯尼迪的思想里很明顯還是遵循著舊秩序?qū)τ谀信巧目贪宸止?，甚至直接認(rèn)為女人”不是圣母就是妓女”。(“But Justice Kennedy always seemed to perceive women as saints or whores.”)

在肯尼迪的主導(dǎo)下，2005年以后的最高法院,，在金斯伯格很多最關(guān)心的問(wèn)題上——女權(quán),、民權(quán)、種族歧視屢屢右傾,。奧康納走后,，金斯伯格失去了最堅(jiān)固的同盟，再難形成五票的多數(shù)意見(jiàn),。

無(wú)法通過(guò)最高法院的判決來(lái)達(dá)到她想要的社會(huì)正義,，金斯伯格采取了一種低調(diào)而又異常激烈的方式：當(dāng)庭宣讀她的異議意見(jiàn)書。最高法院的審判書里,，有代表了多數(shù)大法官投票結(jié)果的主要意見(jiàn),，也有少數(shù)派大法官的異議意見(jiàn)，本是非常正常的現(xiàn)象,。但是,，在最高法院公布一個(gè)案子判決結(jié)果的當(dāng)天，一個(gè)少數(shù)派大法官選擇在多數(shù)判決宣讀完畢后,，在媒體的矚目下一字一句讀完異議判決,，是非常少見(jiàn)、也非常極端的行為：這代表了宣讀異議意見(jiàn)的大法官不僅認(rèn)為多數(shù)判決與ta意見(jiàn)相左,，而且錯(cuò)得離譜,，簡(jiǎn)直是遺臭萬(wàn)年的水平。

金斯伯格為什么要這么做呢,？

這就要重新再談一下她的司法理念了,。金斯伯格一直都認(rèn)為，社會(huì)變革的核心在于人們思想觀念的轉(zhuǎn)變,，法律不能滯后,，可以試圖用超出當(dāng)時(shí)社會(huì)認(rèn)知水平的判決來(lái)引導(dǎo)潮流，但一切一切的核心,，還是在于社會(huì)上千千萬(wàn)萬(wàn)個(gè)獨(dú)立個(gè)體的思想,。

她曾經(jīng)在公開演講中談過(guò)，女權(quán)運(yùn)動(dòng)不應(yīng)該太過(guò)激烈,，即使試圖用超前的判決來(lái)引導(dǎo)社會(huì)變革的步伐,，也不應(yīng)超前太多，節(jié)奏要對(duì),。因?yàn)椴还芊稍趺磁校?b>女權(quán)運(yùn)動(dòng)的基石在于男女平權(quán)的思想要深入每個(gè)人的心中,，這個(gè)過(guò)程急不得，不能引起保守派抗拒的心理,。那怎么普及男女平權(quán)的觀念,？引導(dǎo),、宣傳、科普,、教化,，循序漸進(jìn)，就這么簡(jiǎn)單,。

女性存在于社會(huì)的每一個(gè)角落,，今天一個(gè)法院的判決、一篇女權(quán)主義的文章,、一次鼓勵(lì)女性的談話,，可能會(huì)影響一個(gè)女性，她反過(guò)來(lái)會(huì)在生活中去試圖引導(dǎo)她的父親,、她的兄弟,、她的兒子。女權(quán)運(yùn)動(dòng)應(yīng)該是自下而上的,，通過(guò)法律的適當(dāng)引導(dǎo),，讓真正社會(huì)上的每一個(gè)人，都理解和接受男女平權(quán)的觀念,。

在失去了最高法院的話語(yǔ)權(quán)后,，金斯伯格不但再也不能通過(guò)判決來(lái)引導(dǎo)社會(huì)觀念，反而面臨著法律”倒退”的風(fēng)險(xiǎn),。最高法院頻頻右傾,，女權(quán)運(yùn)動(dòng)的法律成果只需再來(lái)一個(gè)保守派大法官就可以前功盡棄。已經(jīng)84歲高齡,，經(jīng)過(guò)兩次癌癥的她,，在等不到與她持有同樣理念的繼承人之前，怎么敢退休,？不敢退休,，不能放棄，她唯一的選擇只有異議,。

金斯伯格內(nèi)心清楚,，當(dāng)庭宣讀異議判決是極其有分量的方式——正是因?yàn)楹苌儆写蠓ü龠@么做，她平靜而激烈的姿態(tài)能夠通過(guò)媒體的報(bào)道而傳達(dá)到社會(huì)的每一個(gè)角落,。那即使她在案子上沒(méi)能得到自己想要的結(jié)果，也能讓社會(huì)上的每一個(gè)人知道：這里有一個(gè)不同的聲音,，有一個(gè)堅(jiān)守著原則和信仰,，當(dāng)庭異議的大法官。

那她的目的達(dá)成了嗎,？

2014年,，金斯伯格意外成為了”網(wǎng)紅”。屢屢當(dāng)庭宣讀異議判決后，金斯伯格意外受到了網(wǎng)絡(luò)上的追捧,。紐約大學(xué)法學(xué)院一位二年級(jí)的學(xué)生,，在聽了一次金斯伯格當(dāng)庭宣讀異議意見(jiàn)后，建了一個(gè)網(wǎng)站,，將金斯伯格比喻作一位在美國(guó)家喻戶曉的說(shuō)唱歌手”Notorious B.I.G”,，因?yàn)榻鹚共裼幸粋€(gè)相似的全名簡(jiǎn)寫——R.B.G.。

從此,，金斯伯格的形象迅速在網(wǎng)絡(luò)躥紅,，成為了”聲名狼籍的金斯伯格(Notorious R.B.G.)”。有人創(chuàng)作她的漫畫形象,，制作各種周邊,。有人為她寫歌，有人用漫畫將她描繪成超級(jí)女英雄,，有人把她的漫畫形象印在T恤上…以她的一生為主題的電影已經(jīng)在籌備階段,，飾演金斯伯格的將是納塔莉.波曼。

金斯伯格本人并不反感自己的”網(wǎng)紅”形象,。她當(dāng)庭宣讀異議判決的初衷,，本就是通過(guò)不同的方式來(lái)影響社會(huì)思想，來(lái)達(dá)到她心目中的正義,。成為網(wǎng)絡(luò)紅人是她始料未及,，但是有更多的人關(guān)注她，也就意味著有更多的人會(huì)試圖理解她背后的思想和理念,，會(huì)有越來(lái)越多的人追隨她信仰和堅(jiān)持了一生的東西——平等和正義,。

結(jié)語(yǔ)

歷史上第一位和第二位女性大法官的故事，到這里就結(jié)束了,。金斯伯格自己是怎么評(píng)價(jià)她和奧康納這段關(guān)系的呢,？

在奧康納2005年退休后，金斯伯格曾在一次采訪中說(shuō)：

“自從奧康納走后,，我在庭上的感覺(jué)只能用一個(gè)詞來(lái)形容——孤單,。即使我和她有著不同的背景，在很多重要問(wèn)題上有不同的看法,，但是我們都有著相同的,、做為女性一路成長(zhǎng)的人生體驗(yàn)，我們對(duì)很多問(wèn)題都有相同的敏感性,，這都是我們的男性同事們感受不到的,。”

“直到她退休后,，我才意識(shí)到我是如此的想念她,?！苯鹚共裾f(shuō)。