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（本稿件由石濱教授提供,經(jīng)同意發(fā)布） 案例：02 因?qū)o證行醫(yī)未及時查處劉某被追究刑事責(zé)任案
【案情簡介】 劉××，男,，某市××區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所監(jiān)督一科科長,。 2006年3月10日，劉××帶領(lǐng)監(jiān)督員對該區(qū)×村進(jìn)行監(jiān)督檢查時,，發(fā)現(xiàn)一家無證診所并依法進(jìn)行了沒收藥品在內(nèi)的行政處罰,。其間，曾有群眾告訴他們在此診所的對面還有一家診所,，但當(dāng)時群眾所指之處的房屋門鎖緊閉且無任何診所的標(biāo)示,，無法對其實施監(jiān)督。后因工作量大,、時間緊,，未能再對該“診所”進(jìn)行監(jiān)督。2006年7月13日,，一患者到該“診所”就診,，該“診所”負(fù)責(zé)人張××（持有異地鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書）為其進(jìn)行靜脈輸液時，患者出現(xiàn)頭暈,、惡心等癥狀,，后經(jīng)搶救無效死亡。法醫(yī)鑒定為藥物過敏性休克死亡,。2007年7月13日,，××區(qū)人民檢察院將劉××以涉嫌玩忽職守罪刑事拘留。2007年8月2日,，××區(qū)檢察院認(rèn)為當(dāng)事人涉嫌玩忽職守罪,，理由有：（1）造成的后果嚴(yán)重（致人死亡）,；（2）存在主觀故意（據(jù)說群眾曾對監(jiān)督員提及對面還存在一家診所），監(jiān)督員在可能預(yù)料到可能出現(xiàn)嚴(yán)重后果而不作為,。以“涉嫌玩忽職守罪”向區(qū)人民法院提起公訴,，2007年8月9日區(qū)法院下達(dá)了刑事判決書，判決劉×ד犯玩忽職守罪,，免予刑事處分”,。 2007年10月15日作出了給予劉××行政降級處分的決定。 【案件評析】 一,、本案不符“玩忽職守罪”定罪標(biāo)準(zhǔn),，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。 《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（2005年12月29日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第四十九次會議通過）,，“濫用職權(quán)具有下列情形之一的,，應(yīng)予追究： （1）造成死亡1人以上，或者重傷2人以上,，或者重傷1人,、輕傷3人以上，或者輕傷5人以上的,；……,。” 定罪的法律標(biāo)準(zhǔn)是刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，即行為符合犯罪構(gòu)成的,，就構(gòu)成犯罪,；行為不符合犯罪構(gòu)成的，就不成立犯罪,。犯罪構(gòu)成之所以是定罪的法律標(biāo)準(zhǔn),，是因為犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的成立犯罪的主客觀要件的統(tǒng)一體。一方面,，犯罪構(gòu)成是主客觀要件的統(tǒng)一體,，因而是犯罪成立條件的全部。符合犯罪構(gòu)成,，就表明完全具備犯罪成立條件；不符合犯罪構(gòu)成,，就表明不具備犯罪成立條件,。另一方面，犯罪構(gòu)成反映行為的社會危害性達(dá)到了犯罪的嚴(yán)重程度,，符合犯罪構(gòu)成,，就表明行為的社會危害性達(dá)到了犯罪程度，具備犯罪的本質(zhì)屬性,；不符合犯罪構(gòu)成,，就表明行為的社會危害性不存在或沒有達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度,，因而不具備犯罪的本質(zhì)屬性。 《中華人民共和國刑法》第十六條“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果,，但是不是出于故意或者過失,，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪,。” 本案中,，患者死亡原因經(jīng)司法鑒定中心鑒定：“患者因藥物過敏休克死亡?！?/span> 患者藥物過敏,，是因其自身體質(zhì)原因所致，為醫(yī)療意外,，醫(yī)療意外是醫(yī)學(xué)專門性術(shù)語,，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對患者診療護(hù)理過程中，不是出于故意或過失,，而是由于不能抗拒的原因,，或不能預(yù)見的原因?qū)е虏T出現(xiàn)難以預(yù)料和防范的不良后果的情況。 這種難以預(yù)料,、難以防范和難以克服的醫(yī)療意外,，法規(guī)上稱之為“不可抗力”，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的,，不承擔(dān)民事責(zé)任,。法律另有規(guī)定的除外。” 《醫(yī)療事故處理條例》第三十三條：“有下列情形之一的,，不屬于醫(yī)療事故……（三）在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下,，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果的。”但必須注意,，這里法律上強(qiáng)調(diào)的是“無法預(yù)料或者不能防范”,，所以說，在醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的,，其免責(zé)必須符合兩個基本前題：一是損害的發(fā)生歸因于行為人自身以外的原因；二是行為人已經(jīng)盡到他在當(dāng)時應(yīng)當(dāng)和能夠盡到的注意,。尤其第二點是醫(yī)療意外免責(zé)之關(guān)鍵,。在藥物過敏發(fā)生前，行醫(yī)者是否依診療規(guī)范進(jìn)行過敏試驗,？在藥物過敏發(fā)生時,，行醫(yī)者是否依診療規(guī)范進(jìn)行救治？如果行醫(yī)者做到這些，可以說診療行為與就診人損害沒有因果關(guān)系,；相反如果行醫(yī)者沒有做到這些,，則可以認(rèn)定診療行為與就診人損害存在因果關(guān)系，行醫(yī)者必須依法承擔(dān)責(zé)任,。事實上,，在非法行醫(yī)過程中，非法行醫(yī)者很難做到符合診療規(guī)范的注意乃至搶救,，實難脫干系,，只是在刑事公訴案件中，公訴人必須提供確實充分證據(jù)予以證明診療行為與就診人損害是否存在因果關(guān)系,。 本案中公訴人尚無醫(yī)療意外是否屬于具有免責(zé)情節(jié)證據(jù),，既然無證據(jù)證明患者死亡與非法診療行為之間存在直接因果關(guān)系，就不能認(rèn)定非法行醫(yī)行為“造成”或“導(dǎo)致”患者死亡,。更不是劉某所謂的“玩忽職守”行為造成的受害人死亡的,，因此以“玩忽職守罪”追究劉某刑事責(zé)任，不符合定罪標(biāo)準(zhǔn),。 二,、檢察人員認(rèn)為監(jiān)督員在本案查處中存在主觀故意一說不妥。 《刑法》第十四條：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生,，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪,。故意犯罪,，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”可以簡單的說,，故意犯罪就是在故意心理支配下實施的犯罪,；而犯罪故意，則明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種心理,。 首先，本案中檢察人員并沒有提出監(jiān)督人員對非法行醫(yī)造成嚴(yán)重危害后果的希望或者放任發(fā)生的任何證據(jù),，僅憑有群眾反映對面還有一家診所沒有及時去檢查,，就認(rèn)定是希望或放任發(fā)生就診人死亡的主觀故意，過于牽強(qiáng),。 另外,，玩忽職守罪為過失犯罪，行為人員應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己玩忽職守的行為可能致使公共財產(chǎn),、國家或者人民利益造成重大損失，因為疏忽大意而未預(yù)見,，或者已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免而未能避免,，才構(gòu)成本罪,。 從犯罪構(gòu)成上分析，故意或過失是監(jiān)用職權(quán)罪與玩忽職守罪的重要區(qū)別,，檢察人員即認(rèn)定監(jiān)督人員存在主觀故意,，又認(rèn)定為玩忽職守犯罪，難以自圓其說,。 【思考與建議】 犯罪主觀要件,，是刑法規(guī)定的成立犯罪必須具備的犯罪主體對其實施的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度(故意與過失)。犯罪主觀要件是成立犯罪所必須具備的要件,，因此客觀上實施了危害行為,，主觀上同時具備犯罪主觀要件時，才可能構(gòu)成犯罪,；如果行為在客觀上造成了損害結(jié)果,，但行為人主觀上并不具備犯罪主觀要件，則不可能構(gòu)成犯罪,。故是否具備主觀要件,，是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)之一；同時,，由于主觀要件(故意與過失)的不同,，也是區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)之一。監(jiān)用職權(quán)罪與玩忽職守罪的主觀要件明顯不同,，在抗辯中應(yīng)加以注意,。 （一）故意犯罪是以犯罪的主觀罪過形式為標(biāo)準(zhǔn)所劃分出來的一個犯罪種類，根據(jù)刑法第14條的規(guī)定,，故意犯罪,，是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生而構(gòu)成的犯罪,，簡單講,，在犯罪故意心理態(tài)度支配下實施的犯罪為故意犯罪，認(rèn)定故意犯罪應(yīng)當(dāng)把握以下幾點： 1,、行為人主觀上須有犯罪的故意,。所謂犯罪故意，是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度,。犯罪故意包括兩方面內(nèi)容：認(rèn)識因素和意志因素。認(rèn)識因素即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,，其犯罪故意情況下,，行為人對自己的社會危害性及其危害結(jié)果等須有明確的認(rèn)識，是成立犯罪故意的前提；意志因素即希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生,，其表明的是行為人對前述明知的（去掉）危害結(jié)果的態(tài)度,，是成立犯罪故意的關(guān)鍵。 2,、判斷行為人有無犯罪故意,？首先，應(yīng)查明行為人在行為當(dāng)時,，對自己的行為會產(chǎn)生的危害性結(jié)果是否有認(rèn)識,。有就可能具有犯罪故意，反之,，則沒有,。其次，在肯定行為人對危害結(jié)果有認(rèn)識的前提下,，是要弄清行為人對該結(jié)果的態(tài)度,。如果行為人對該結(jié)果態(tài)度是希望或者放任其發(fā)生，就有犯罪故意,。 3,、.故意犯罪行為人的主觀惡性較大，因而刑法對故意犯罪規(guī)定的法定刑較重,。在司法實踐中對動機(jī)惡劣的故意犯罪的處罰,，也應(yīng)當(dāng)重一些。 4,、故意犯罪根據(jù)行為人主觀上對其明知的危害結(jié)果是希望發(fā)生還是放任發(fā)生,，可以分為直接故意犯罪和間接故意犯罪。 （二）過失犯罪是與故意犯罪相對的一個犯罪種類,。根據(jù)刑法第15條的規(guī)定,，過失犯罪是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見,，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,，以致發(fā)生這種危害結(jié)果而構(gòu)成的犯罪。認(rèn)定過失犯罪,，應(yīng)當(dāng)注意以幾點： 1,、過失犯罪的行為人主觀上必須具有犯罪的過失，所謂犯罪過失,，是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的心理態(tài)度。犯罪過失也是認(rèn)識因素與意識因素的統(tǒng)一,。其認(rèn)識因素包括兩種情形：一是行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,；二是事實上行為人對自己的行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果沒有認(rèn)識,，但從行為人的認(rèn)識能力和當(dāng)時的客觀情況看，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見,。犯罪過失的意志因素總的講,，行為人對最終發(fā)生的危害結(jié)果都持否定態(tài)度,，這是過失犯罪與故意犯罪區(qū)別之關(guān)鍵所在,。 2、過失犯罪均以發(fā)生一定的危害結(jié)果為必要條件,。如失火罪,、過失爆炸罪、過失投放危害物質(zhì)罪均以實際發(fā)生危害社會公共安全的結(jié)果為構(gòu)成要件,，發(fā)生了該結(jié)果即構(gòu)成這些犯罪,，反之則不構(gòu)成。從這個意義上講,，過失犯罪只有構(gòu)成與不構(gòu)成之分,，而不存在完成與否的問題。 3,、刑法明確規(guī)定“過失犯罪法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”,，“故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”,。這表明刑法以處罰故意犯罪為原則,，以處罰過失犯罪為例外的精神。 4,、過失犯罪行為人的主觀惡意明顯小于故意犯罪,，因而刑法對過失犯罪規(guī)定了較故意犯罪輕得多法定刑。 5,、根據(jù)行為人對可能發(fā)生的危害結(jié)果是否有預(yù)見,，可以將過失犯罪分為疏忽大意的過失犯罪和過于自信的過失犯罪。
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