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內(nèi)容摘要：三角詐騙是德國(guó),、日本等國(guó)刑法理論和審判實(shí)踐普遍使用的概念,；三角詐騙不僅是客觀存在的犯罪現(xiàn)象，而且與兩者間的詐騙沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別,；三角詐騙概念不是偽命題,，承認(rèn)三角詐騙概念，不僅具有實(shí)體法的意義,，而且具有訴訟法的意義,。傳統(tǒng)類(lèi)型的三角詐騙表現(xiàn)為，具有處分權(quán)限的受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分被害人（第三者）的財(cái)產(chǎn),，因而使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失,。訴訟詐騙是傳統(tǒng)類(lèi)型三角詐騙的典型，在訴訟詐騙中,，處分行為人是法官而不是被害人,；不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為訴訟詐騙中的被害人是處分行為人、法官只是單純的受騙人,；換言之,，不存在受騙人沒(méi)有處分財(cái)產(chǎn)的三角詐騙。本文試圖論證另一種類(lèi)型的三角詐騙,，即具有處分權(quán)限的受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn),，卻導(dǎo)致被害人（第三者）遭受財(cái)產(chǎn)損失。這種新類(lèi)型的三角詐騙,，與傳統(tǒng)類(lèi)型的三角詐騙以及兩者間的詐騙沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別,；承認(rèn)這種新類(lèi)型的三角詐騙，有利于處理相關(guān)疑難案件,。

關(guān)鍵詞： 三角詐騙,；訴訟詐騙；傳統(tǒng)類(lèi)型,；新類(lèi)型

一,、三角詐騙概念不是偽命題

一般認(rèn)為，詐騙罪的構(gòu)造（既遂）是,，行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方（受騙人）產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)[1]——行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失,。[2]“通說(shuō)認(rèn)為，交付行為的存在是必要的,；交付行為這一要素,，是‘沒(méi)有記述的構(gòu)成要件要素’?！盵3]

詐騙包括兩者間的詐騙與三角詐騙,。所謂兩者間的詐騙,，是指行為人直接欺騙被害人，使被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn),。在這種場(chǎng)合,，受騙人與被害人是同一人。三角詐騙,，則是受騙人與被害人不是同一人的情形,。通常所謂的三角詐騙，是由受騙人處分被害人（第三者）的財(cái)產(chǎn),，受騙人本人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失,，被害人則沒(méi)有受騙。例1：甲使用偽造的存單到丙銀行柜臺(tái)取款,，銀行職員乙誤以為是真實(shí)存單，將10萬(wàn)元現(xiàn)金交付給甲,?？梢钥隙ǖ氖牵椎男袨闃?gòu)成詐騙罪（即使反對(duì)三角詐騙概念的學(xué)者,，也不會(huì)否認(rèn)甲的行為構(gòu)成詐騙罪）,。稍微仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn),，本案實(shí)際上是三角詐騙，亦即,，行為人是甲，受騙人與處分行為人是乙,，被害人是丙銀行,。例2：A以非法占有為目的，通過(guò)使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同,，欺騙C銀行主管貸款事項(xiàng)的副行長(zhǎng)B,，騙取100萬(wàn)元貸款后潛逃。沒(méi)有疑問(wèn)的是,，A的行為構(gòu)成貸款詐騙罪,。受騙人與處分行為人是B，被害人是C銀行,。[4]顯然,，在我國(guó)，貸款詐騙罪都屬于三角詐騙,。

但是,，就上述兩例而言，由于甲與A的行為無(wú)疑成立詐騙罪與貸款詐騙罪,，人們通常不過(guò)問(wèn)甲與A的行為是兩者間的詐騙還是三角詐騙,；或者習(xí)慣于認(rèn)為,，甲與A的行為就是普通的兩者間的詐騙。這正好說(shuō)明,，三角詐騙與兩者間的詐騙不存在任何實(shí)質(zhì)區(qū)別,。在兩者間的詐騙中，被害人當(dāng)然是有權(quán)處分自己財(cái)產(chǎn)的人,，其由于受欺騙并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)而直接使自己遭受財(cái)產(chǎn)損失,。在三角詐騙中，受騙人是有權(quán)處分被害人財(cái)產(chǎn)的人,，因而與被害人自己的處分沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別,。換言之，不管是在兩者間的詐騙還是三角詐騙罪中,，都是有處分權(quán)限的人處分了財(cái)產(chǎn),，只不過(guò)前者處分的是自己的財(cái)產(chǎn)，后者處分的是他人的財(cái)產(chǎn),。但不管是誰(shuí)處分財(cái)產(chǎn),，被害人的財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果都必須歸屬于詐騙犯，而不能歸屬于財(cái)產(chǎn)處分人,。不難看出,，三角詐騙與兩者間的詐騙，只是形式上或者外表上的不同,，二者的行為構(gòu)造與實(shí)質(zhì)卻完全相同,；否則，對(duì)三角詐騙就不可能以詐騙罪論處,。

或許有人認(rèn)為,，在上述兩例中，直接將丙銀行與C銀行認(rèn)定為受騙人與被害人即可,，因而仍然是兩者間的詐騙,。但是，這樣的說(shuō)法并不成立,。單位（包括法人）雖然完全可能成為詐騙罪的被害人,，但不可能成為詐騙罪的受騙人。詐騙罪中必然有受騙人,，但單位本身不可能受騙,。當(dāng)人們說(shuō)單位受騙時(shí)，實(shí)際上只是單位的決策者或者是其他可以處分財(cái)產(chǎn)的人（處分行為人）受騙,，決策者或處分行為人既可能是一人也可能是數(shù)人,。詐騙犯不可能直接對(duì)單位本身實(shí)施欺騙行為，只有通過(guò)對(duì)單位的決策者或處分行為人實(shí)施欺騙行為,，才能騙取單位的財(cái)產(chǎn),。即使在某些情況下,，財(cái)產(chǎn)處分決定是基于單位的集合意思做出的，但事實(shí)上,，詐騙犯也是通過(guò)欺騙形成集合意思的部分自然人或者全部自然人,，使之形成所謂處分財(cái)產(chǎn)的集合意思的。由此看來(lái),，將單位本身認(rèn)定為詐騙罪的受騙人,，是經(jīng)不起推敲的粗糙結(jié)論，并不符合客觀事實(shí),。

刑法分則的一些條文也能說(shuō)明這一點(diǎn),。例如，《刑法》第167條規(guī)定：“國(guó)有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂,、履行合同過(guò)程中,，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國(guó)家利益遭受重大損失的,，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的,，處三年以上七年以下有期徒刑,。”與此條規(guī)定相類(lèi)似的是《刑法》第406條：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在簽訂,、履行合同過(guò)程中,，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國(guó)家利益遭受重大損失的,，處三年以下有期徒刑或者拘役,；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑,?！边@兩個(gè)條文直接表明，當(dāng)詐騙罪的被害人是國(guó)有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位或者國(guó)家機(jī)關(guān)時(shí)，其受騙人是國(guó)有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。如果認(rèn)為受騙人是國(guó)有企業(yè)等單位,，那么,，就沒(méi)有理由追究其中的自然人的刑事責(zé)任,。正是因?yàn)橹鞴苋藛T或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不應(yīng)當(dāng)受騙而受騙，導(dǎo)致國(guó)有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位或者國(guó)家機(jī)關(guān)遭受財(cái)產(chǎn)損失，才需要追究主管人員或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的刑事責(zé)任,。概言之,，欺騙行為只有作用于單位的自然人，即作用于單位中具有處分財(cái)產(chǎn)權(quán)限的自然人,，才可能騙取單位的財(cái)產(chǎn),。[5]所以，不能認(rèn)為上述例1與例2中的受騙人是銀行本身,。

也許有人認(rèn)為,，既然在上述例1與例2中，人們不區(qū)分兩者間的詐騙與三角詐騙,，也能合理地認(rèn)定甲與A的行為構(gòu)成詐騙罪與貸款詐騙罪,，就沒(méi)有必要區(qū)分兩者間的詐騙與三角詐騙了。但是,，在上述兩例中,，人們不區(qū)分兩者間的詐騙與三角詐騙，是因?yàn)闆](méi)有對(duì)案件事實(shí)與法律適用進(jìn)行精細(xì)的分析,。這種不精細(xì)的分析雖然能解決部分案件的處理,，但遇到較為復(fù)雜的案件時(shí)，不精細(xì)的分析就難以得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論（參見(jiàn)本文第三部分）,。況且,，區(qū)分兩者間的詐騙與三角詐騙，在實(shí)體法與程序法上都具有重要意義,。

從實(shí)體法的角度來(lái)說(shuō),，雖然兩者間的詐騙與盜竊罪的區(qū)分是相當(dāng)容易的（只需要判斷被害人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)），但三角詐騙與盜竊的區(qū)分則存在一定困難,。如所周知,， “交付行為（即處分行為——引者注）的有無(wú)，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限,。被害人交付財(cái)物時(shí)是詐騙罪而不是盜竊罪,；被害人沒(méi)有交付財(cái)物時(shí)，即行為人奪取財(cái)物時(shí)是盜竊罪,。詐騙罪與盜竊罪處于這樣一種相互排斥的關(guān)系,，不存在同一行為同時(shí)成立詐騙罪與盜竊罪，二者處于觀念競(jìng)合關(guān)系的情況?！盵6]承認(rèn)三角詐騙的概念,，有利于更準(zhǔn)確地區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。例3：丙租用丁所經(jīng)營(yíng)的車(chē)庫(kù),，將自己的汽車(chē)停放在該車(chē)庫(kù)內(nèi),。依照慣例，丙將備用鑰匙交給車(chē)庫(kù)的管理者乙持有,。與丙關(guān)系密切的甲曾征得丙的同意,，多次從乙處得到車(chē)鑰匙將車(chē)開(kāi)出。某日,，甲欺騙乙說(shuō)得到了車(chē)主丙的認(rèn)可,，向乙索取車(chē)鑰匙。甲得到車(chē)鑰匙后,，使用該鑰匙將丙停在車(chē)庫(kù)的汽車(chē)開(kāi)走,，據(jù)為己有。不管這個(gè)案件發(fā)生在哪個(gè)國(guó)家,，都會(huì)出現(xiàn)甲的行為是構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪的爭(zhēng)論,。只有承認(rèn)三角詐騙的概念，并為三角詐騙的成立設(shè)置相應(yīng)的條件（即當(dāng)乙與丙具有什么關(guān)系時(shí),，才能認(rèn)定為三角詐騙）,，才能妥當(dāng)處理詐騙罪與盜竊罪的關(guān)系。如果對(duì)案件的分析只是停留在“盜竊是秘密竊取公私財(cái)物”,，“詐騙罪是虛構(gòu)事實(shí),、隱瞞真相，使他人自愿交付財(cái)物”這一層面,，就不可能正確處理上述案例。

從程序法的角度來(lái)說(shuō),，區(qū)分被害人與受騙人具有重要意義,。在兩者間的詐騙案中，受騙人即是被害人,，因而是刑事訴訟中的當(dāng)事人,；但在三角詐騙中，受騙人是證人,，而不能成為當(dāng)事人,。在例3中，乙只能成為證人,，而不能成為作為當(dāng)事人的被害人,。在刑事訴訟法中，證人與作為當(dāng)事人的被害人的地位明顯不同，應(yīng)當(dāng)區(qū)分,。再如,，在例1與例2中，丙銀行與C銀行都可以委托訴訟代理人,，但乙與B作為證人就不可能委托訴訟代理人,。又如，《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物,，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠,；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還,?！痹谏鲜隼?與例2中，追繳的贓款應(yīng)當(dāng)分別返還給丙銀行與C銀行,，而不是返還給乙與B,。不難看出，直接將乙與B作為詐騙罪與貸款詐騙罪的被害人,，既不符合事實(shí),，也不現(xiàn)實(shí)。這是因?yàn)?，倘若認(rèn)為例1與例2中的乙與B是被害人,，就意味著10萬(wàn)元與100萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)分別返還給乙與B。那么,，乙與B收到返還的款項(xiàng)后應(yīng)當(dāng)如何處理呢,？顯然應(yīng)當(dāng)分別返還給丙銀行與C銀行。為什么應(yīng)當(dāng)返還給丙銀行與C銀行呢,？答案只能是,，丙銀行與C銀行是詐騙罪的被害人。事實(shí)上,，在上述情況下,，司法機(jī)關(guān)都是直接將贓款返還給丙銀行與C銀行，而不可能直接返還給乙與B,。所以,，否認(rèn)丙銀行與C銀行是詐騙罪與貸款詐騙罪的被害人，是沒(méi)有道理的,。就例3而言,，追繳的汽車(chē)也是直接返還給丙，而不是返還給乙,。另一方面,，如上所述,，在例1與例2中，丙銀行與C銀行本身不可能成為受騙人,，受騙人與處分行為人為乙與B,；在例3中，丙根本沒(méi)有受騙（丙只會(huì)說(shuō)“乙受騙了”）,。在此,，三角詐騙清清楚楚地展現(xiàn)出來(lái)。

反對(duì)三角詐騙概念的人認(rèn)為,，“三角詐騙論是一個(gè)偽命題,。”因?yàn)槿窃p騙論“事實(shí)上是將實(shí)際損害后果承擔(dān)者等同于詐騙罪中的被害人”,?！叭欢瑥男淌路申P(guān)系上看,，刑事被害人應(yīng)當(dāng)是指人身權(quán)利,、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他合法權(quán)利受到犯罪行為直接侵害的人……在行為人、被騙人和本權(quán)利人之間分別有著兩層法律關(guān)系,。一是行為人與被騙人之間的法律關(guān)系,，就這一關(guān)系而言，由于管理人具有處分權(quán)能,，行為人基于欺騙手段而從管理人處騙取財(cái)物的自然成立被騙人與行為人兩者之間的刑事詐騙關(guān)系,，受到詐騙行為直接侵害的人是管理人。由此,，管理人應(yīng)當(dāng)是受害人,。二是被騙人與實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損害人之間的法律關(guān)系，按照相應(yīng)的民事制度,，代理人,、監(jiān)護(hù)人如按照約定或相關(guān)規(guī)定已恪盡職守而仍然被騙的，他不需要承擔(dān)賠償責(zé)任,，并且依據(jù)民事法律的規(guī)定,，其受到的損失還可以向委托人、代理人追償（原文如此,，似乎應(yīng)為被代理人——引者注）?！盵7]

誠(chéng)然,，刑事案件中的最終承擔(dān)損害后果的人不一定是犯罪的被害人。但是,，三角詐騙理論也并沒(méi)有將最終承擔(dān)損害后果的人都當(dāng)作詐騙罪的被害人,，而是按照結(jié)果歸屬的原理判斷詐騙罪的被害人。在上述例1與例2 中，丙銀行與C銀行的損害后果應(yīng)當(dāng)分別歸屬于甲與A的詐騙行為,，所以,，丙銀行與C銀行就是刑事案件的被害人。按照反對(duì)者的觀點(diǎn),，在例1與例2中,，乙與B既是受騙人也是被害人；如果他們恪盡職守,，則不需要承擔(dān)賠償責(zé)任,。于是，這兩個(gè)案件中實(shí)際上就沒(méi)有被害人,。因?yàn)楸y行與C銀行不是被害人,，乙與B交付給詐騙犯的10萬(wàn)元與100萬(wàn)元也不是二人所有的，二人最終也不需要承擔(dān)賠償責(zé)任,，因此,，二人也不是被害人。這怎么可能令人信服,！按照反對(duì)者的觀點(diǎn),，如果乙與B違反規(guī)定、沒(méi)有恪盡職守時(shí),，則需要向銀行承擔(dān)民事賠償責(zé)任,。那么，為什么銀行要求乙與B承擔(dān)賠償責(zé)任呢,？當(dāng)然是因?yàn)殂y行存在財(cái)產(chǎn)損失,。可是,，其一,，即使當(dāng)乙與B沒(méi)有恪盡職守時(shí)，在刑法上也必須將銀行損失的結(jié)果歸屬于甲與A的犯罪行為,。其二,，退一步說(shuō)，即使認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從民事上將銀行損失結(jié)果歸屬于乙與B沒(méi)有恪盡職守的行為,，也必須同時(shí)肯定,，在刑法上必須將銀行損失的結(jié)果歸屬于甲與A的犯罪行為。其三,，聯(lián)系前述《刑法》第167條的規(guī)定,，即使認(rèn)為乙與B因而沒(méi)有恪盡職守而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)簽訂、履行合同失職被騙罪的刑事責(zé)任,，也仍然要將銀行損失的結(jié)果同時(shí)歸屬于甲與A的詐騙行為（多因一果）,；不可能因?yàn)樽肪苛耸氄叩男淌仑?zé)任,，就不追究詐騙犯的刑事責(zé)任。既然如此,，丙銀行與C銀行當(dāng)然是詐騙行為的被害人,。

其實(shí)，上述反對(duì)三角詐騙概念的觀點(diǎn),，明顯不符合刑法分則的規(guī)定,。例如，《刑法》第193條規(guī)定：“以非法占有為目的,，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款,，數(shù)額較大的”，構(gòu)成貸款詐騙罪,。既然行為人“詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款”,，怎么可能說(shuō)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)不是貸款詐騙罪的被害人呢？再如,，根據(jù)這種觀點(diǎn),，追回的10萬(wàn)元與100萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)返還給乙與B本人。這顯然不符合《刑法》第64條規(guī)定的精神,，也不符合司法實(shí)踐,。

根據(jù)反對(duì)三角詐騙概念的觀點(diǎn)，《刑法》第167條與第406條的規(guī)定是完全是錯(cuò)誤的,。這是因?yàn)?，根?jù)這種觀點(diǎn)，當(dāng)詐騙犯通過(guò)欺騙國(guó)有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員時(shí)，受騙人與被害人都是主管人員與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員,。既然他們是被害人,，而國(guó)有公司、企業(yè),、事業(yè)單位與國(guó)家機(jī)關(guān)不是被害人,，怎么可能追究他們的刑事責(zé)任呢？反過(guò)來(lái)說(shuō),，之所以追究主管人員或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的刑事責(zé)任,，就是因?yàn)樗麄兊氖毿袨椋瑢?dǎo)致詐騙犯騙取了國(guó)有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位或者國(guó)家機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)。按照上述反對(duì)三角詐騙概念的觀點(diǎn),，主管人員或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與其所在單位只有民事法律關(guān)系,，就只需要承擔(dān)民事責(zé)任。但是,，民事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系并不是相互排斥的,，如同不能因?yàn)槭敲袷律系那謾?quán)行為而否認(rèn)其構(gòu)成犯罪一樣，即使肯定這種民事法律關(guān)系,，也不能否認(rèn)單位的財(cái)產(chǎn)損失必須歸屬于刑事被告人,。不難看出，上述反對(duì)三角詐騙概念的觀點(diǎn)明顯不符合《刑法》第167條與第406條的規(guī)定,。

反對(duì)三角詐騙概念的論者還指出：“三角詐騙論是對(duì)現(xiàn)存刑事詐騙關(guān)系的曲解,。”“就‘保姆案’而言,，[8]保姆與雇主之間存在著雇傭關(guān)系,，保姆對(duì)雇主之財(cái)物一般都負(fù)有保管義務(wù)，一般情形下,，沒(méi)有雇主之授權(quán)保姆不具有處分雇主財(cái)物之權(quán)能,。行為人從保姆處騙取雇主之財(cái)物，如果保姆獲得了雇主的授權(quán)或委托具有處分之權(quán)限,，詐騙關(guān)系得以生成,，但并非三角詐騙論者聲稱(chēng)的行為人與保姆以及雇主之間的三角詐騙關(guān)系，而是成立了保姆與行為人之間的詐騙關(guān)系,，詐騙行為針對(duì)的被害人是保姆本人,。”[9]

可是,，這樣的解釋明顯違反事實(shí),。在財(cái)產(chǎn)犯罪中，誰(shuí)的財(cái)產(chǎn)遭受損失,，首先是一個(gè)客觀事實(shí),，然后才是規(guī)范評(píng)價(jià)。在保姆案中,，雇主與保姆是兩個(gè)獨(dú)立的法律主體,，詐騙犯騙取的是西服，西服是雇主占有和所有的,，而不是由保姆占有和所有,，保姆只是西服的占有輔助者，保姆的財(cái)產(chǎn)也沒(méi)有遭受任何損失,。這是客觀事實(shí),。既然如此，就不能說(shuō)保姆是被害人,。倘若說(shuō)保姆是被害人,，人們必然要追問(wèn)的是,，保姆損失了什么財(cái)產(chǎn)？詐騙犯得到了什么財(cái)產(chǎn),？二者之間是否具有素材的同一性,？這是上述觀點(diǎn)不能回答的問(wèn)題。按照反對(duì)三角詐騙概念的觀點(diǎn),，在保姆案中,，倘若雇主不要求保姆賠償，保姆沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失,，雇主也不是詐騙罪的被害人,，于是本案沒(méi)有被害人。如若雇主要求保姆賠償,，保姆成為最終的受害者,。可是,，其一,，如果雇主不是被害人，為什么要求保姆賠償呢,？這不是僅靠民事法律關(guān)系可以說(shuō)明的,。既然認(rèn)為雇主有權(quán)要求保姆賠償，就意味著雇主遭受了財(cái)產(chǎn)損失,；從刑法上說(shuō),，該財(cái)產(chǎn)損失就是由詐騙犯的欺騙行為造成，該損失結(jié)果必須歸屬于詐騙犯的欺騙行為,，所以,，雇主是詐騙罪的被害人。其二,，保姆賠償給雇主的財(cái)物,，不可能是詐騙犯得到的財(cái)物，因而即使保姆最終成為受害者,，其損失的財(cái)物與詐騙犯取得的財(cái)物也沒(méi)有同一性,。僅此就可以否認(rèn)保姆是詐騙罪的被害人。其三,，反對(duì)三角詐騙概念的上述觀點(diǎn),，一方面認(rèn)為三角詐騙論“事實(shí)上是將實(shí)際損害后果承擔(dān)者等同于詐騙罪中的被害人”，另一方面在保姆案中卻將實(shí)際損害后果承擔(dān)者即保姆等同于詐騙罪的被害人,，顯然有自相矛盾之嫌,。

總之，三角詐騙既是客觀存在的犯罪現(xiàn)象，也是應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處的情形,。德國(guó),、日本等國(guó)的刑法并沒(méi)有規(guī)定三角詐騙罪，但審判實(shí)踐都是直接將三角詐騙行為以詐騙罪論處,。將學(xué)術(shù)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡?guó),、日本等國(guó)刑法學(xué)者長(zhǎng)期使用的三角詐騙概念稱(chēng)為偽命題，充分展現(xiàn)了論者的學(xué)術(shù)自信,，在令人敬佩的同時(shí)，也讓人感到意外和驚訝,。

二,、受騙人處分他人財(cái)產(chǎn)的三角詐騙

通常指稱(chēng)的三角詐騙，是指行為人對(duì)受騙人實(shí)施欺騙行為,，受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分被害人（第三者）的財(cái)產(chǎn),。在上述例1與例2中，受騙人乙與B分別處分的是丙銀行與C銀行的財(cái)產(chǎn),。本文將這種三角詐騙稱(chēng)為傳統(tǒng)類(lèi)型的三角詐騙,。

這種三角詐騙的成立條件直接涉及詐騙罪與盜竊罪間接正犯的區(qū)分。倘若受騙人與被害人沒(méi)有任何關(guān)系,，被告人的行為就不可能成立詐騙罪,，只能成立盜竊罪。例４：甲在操場(chǎng)內(nèi)的跑道上行走時(shí),，發(fā)現(xiàn)操場(chǎng)外的路上有一個(gè)足球（實(shí)為丙所有）,，就對(duì)過(guò)路人乙說(shuō)：“那是我的足球，勞駕您扔給我,?！币覍⒆闱蛉咏o甲后，甲將足球據(jù)為己有,。在本案中,，恐怕沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為甲的行為屬于詐騙，而會(huì)沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)定為盜竊,。一個(gè)簡(jiǎn)單的理由是,，乙與甲沒(méi)有任何關(guān)系，甲只是利用了不知情的乙而已,，因而屬于盜竊的間接正犯,。所以，“認(rèn)定三角詐騙的成立,，要求受騙人即處分行為人與被害人之間具有一定的關(guān)系,。關(guān)于這種關(guān)系的內(nèi)容，存在以下幾種理解：受騙人事實(shí)上接近被害人的立場(chǎng)（陣營(yíng)說(shuō)）,，受騙人具有為了被害人而處分其財(cái)產(chǎn)的權(quán)限（權(quán)限說(shuō)）,，受騙人處于可以使被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移產(chǎn)生法律效果的地位（效果說(shuō)）,。”[10]

陣營(yíng)說(shuō)是德國(guó)的通說(shuō),，[11]但本文難以贊成該說(shuō),。首先，陣營(yíng)說(shuō)的根據(jù)并不充分,。亦即,，為什么受騙人與被害人屬于同一陣營(yíng)時(shí)，就要將受騙人的處分行為視為被害人的處分行為,，進(jìn)而認(rèn)定為詐騙罪呢,？陣營(yíng)說(shuō)并沒(méi)有提供充分的理由。其次,，陣營(yíng)說(shuō)的判斷基準(zhǔn)也不明確,。例5：學(xué)生乙到指導(dǎo)老師丙的辦公室談?wù)撐膶?xiě)作事宜時(shí)，甲見(jiàn)丙去衛(wèi)生間,，立即欺騙乙說(shuō),；“丙老師桌上的照相機(jī)是我的，你遞給我一下,?！庇谑牵覍⒄障鄼C(jī)遞給了甲,。按照陣營(yíng)說(shuō),，甲的行為成立詐騙罪。因?yàn)橐遗c丙是師生關(guān)系,，可謂同一陣營(yíng),。但是，倘若甲與乙是室友,，乙究竟屬于哪一陣營(yíng)呢,？其判斷標(biāo)準(zhǔn)必然是不明確的，甲的行為構(gòu)成何罪便會(huì)因人而異,。最后,，陣營(yíng)說(shuō)的觀點(diǎn)不可能得到貫徹。例如,，訴訟詐騙被認(rèn)為是典型的三角詐騙,，民事法官是受騙人?？墒?，法官處于中立的立場(chǎng)，既不可能接近被害人，也不可能接近行為人,。同樣,，當(dāng)行為人欺騙仲裁員使之作出有利于自己的仲裁決定時(shí)，認(rèn)為仲裁員處于被害人的立場(chǎng),，恐怕也是不合適的,。

大體而言，陣營(yíng)說(shuō)會(huì)導(dǎo)致詐騙罪的成立范圍較寬,，使盜竊罪的成立范圍相對(duì)較窄,。在本文看來(lái)，德國(guó)的通說(shuō)之所以采取陣營(yíng)說(shuō),，是因?yàn)榈聡?guó)不處罰盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為,，但處罰騙取財(cái)產(chǎn)性利益的行為；采取陣營(yíng)說(shuō),，就可以減少處罰漏洞。亦即,，根據(jù)權(quán)限說(shuō)認(rèn)定為盜竊財(cái)產(chǎn)性利益,，因而不可罰的行為，根據(jù)陣營(yíng)說(shuō)可以認(rèn)定為詐騙罪,，從而使之受到刑罰處罰,。在我國(guó)，盜竊罪與詐騙罪的對(duì)象都是“公私財(cái)物”,。不管認(rèn)為財(cái)物是否包括財(cái)產(chǎn)性利益,，都沒(méi)有必要特意擴(kuò)大詐騙罪的成立范圍、縮小盜竊罪的成立范圍,。例如,，倘若我們主張財(cái)產(chǎn)性利益既是詐騙罪的對(duì)象，也是盜竊罪的對(duì)象,，那么,，被告人的行為不是成立詐騙就是成立盜竊，而不至于出現(xiàn)德國(guó)那樣的“如果是詐騙就成立犯罪,、如果是盜竊就不構(gòu)成犯罪”的現(xiàn)象,。所以，本文不贊成陣營(yíng)說(shuō),。

在多數(shù)情形下,，效果說(shuō)與權(quán)限說(shuō)的結(jié)論相同，但效果說(shuō)也存在疑問(wèn),。例6：甲盜竊了乙的銀行存折,，從銀行柜臺(tái)取走存款10萬(wàn)元。根據(jù)效果說(shuō)，由于乙已經(jīng)喪失了10萬(wàn)元的銀行債權(quán),，故甲的行為成立對(duì)乙的詐騙罪,，而且是對(duì)乙的銀行債權(quán)的三角詐騙，即銀行職員是受騙人,，乙是被害人,。可是,，甲并沒(méi)有取得銀行債權(quán),，只是取得了銀行職員交付的現(xiàn)金，所以,，效果說(shuō)的結(jié)論并不妥當(dāng),。再如，根據(jù)效果說(shuō),，行為人欺騙完全無(wú)關(guān)的第三者時(shí),，如果接受第三者交付的人是善意取得，那么,，所有人便喪失了權(quán)利,，行為人也成立三角詐騙。但是,，在這種場(chǎng)合,，這種效果是為了保護(hù)善意第三人的利益，與被害人的意志沒(méi)有關(guān)系甚至是違反被害人意志的效果,，不能認(rèn)為是基于被害人的意志所實(shí)施的處分行為,。顯然，效果說(shuō)雖然有利于將經(jīng)濟(jì)上的被害人作為法律上的被害人處理,，但在許多情形下得出的結(jié)論與詐騙罪的特征不相符合,。[12]

本文主張權(quán)限說(shuō)，亦即,，受騙人具有可以替被害人處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于這種地位時(shí),，就成立三角詐騙。這是因?yàn)?，盜竊罪是違反被害人的意志轉(zhuǎn)移占有的犯罪,，而詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意志轉(zhuǎn)移占有的犯罪。被害人是否實(shí)施處分行為,，是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵,。在兩者間的詐騙的場(chǎng)合，被害人明顯基于有瑕疵的意志而實(shí)施了轉(zhuǎn)移占有的處分行為,。三角詐騙行為只有與兩者間的詐騙沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別時(shí),，才能認(rèn)定為詐騙罪,。因此，由被害人之外的其他人所實(shí)施的轉(zhuǎn)移占有的行為,，只有可以視為“基于被害人的意志”的行為時(shí),，才能肯定存在處分行為。而要肯定其他人（受騙人）的行為可以視為“基于被害人的意志”的行為,，就必須是被害人授權(quán)受騙人處分其財(cái)產(chǎn)的情形,，以及依照法律規(guī)定或者社會(huì)條理（如交易習(xí)慣等）被害人不得不接受受騙人的處分結(jié)果的情形。[13]

權(quán)限說(shuō)所稱(chēng)的權(quán)限或地位,，不僅包括法律上的權(quán)限或地位,，也包括事實(shí)上的權(quán)限或地位。受騙人事實(shí)上是否具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位,，應(yīng)根據(jù)社會(huì)的一般觀念進(jìn)行判斷,。亦即，根據(jù)社會(huì)的一般觀念,，在什么樣的情況下,，能夠?qū)⑹茯_人的處分行為視為“基于被害人的意志”的行為。在此說(shuō)明以下幾種情形：

首先,，受騙人與被害人共同支配財(cái)產(chǎn)時(shí),，受騙人的處分行為就是“基于被害人的意志”的行為。例7：“X欺騙A的代理人B,，使之簽訂了對(duì)A不利的合同。X無(wú)疑可以構(gòu)成使A負(fù)擔(dān)債務(wù)而取得財(cái)產(chǎn)性利益的詐騙罪,。在這種場(chǎng)合,，直接的‘受騙人兼處分行為人’是B，財(cái)產(chǎn)上的‘被害人’是A,，構(gòu)成了一種三角詐騙的案例,。但是，由于具有代理權(quán)的B可以將法律關(guān)系歸屬于被代理人A,，B處于可以直接左右A的權(quán)利關(guān)系（從刑法上說(shuō)是A的‘財(cái)產(chǎn)性利益’）的內(nèi)容的立場(chǎng),。在‘受騙人兼處分行為人’B是‘被害人’A的代理人這樣的場(chǎng)合，對(duì)兩者的關(guān)系可以評(píng)價(jià)為B和A共同支配（可謂‘共同占有’）A的權(quán)利,、財(cái)產(chǎn)性利益,。對(duì)此，可以作出行為人X欺騙B使之處分（B也可謂‘共同占有’）A的權(quán)利這一法的評(píng)價(jià),?！盵14]概言之，在受騙人與被害人存在代理關(guān)系時(shí),，實(shí)際上獲得了具體的授權(quán),，受騙人的處分行為當(dāng)然可以視為被害人的處分行為,。

其次，受騙人獲得了被害人概括性授權(quán)時(shí),，受騙人的處分行為就是“基于被害人的意志”的行為,。[15]在前述例3中，可以認(rèn)為乙獲得了丙的概括性授權(quán),；在保姆案中,，也可以認(rèn)為保姆獲得了雇主概括性的授權(quán)。例8：信用卡的持卡人A沒(méi)有還款的意思與能力,，卻向特約商戶職員B出示從發(fā)卡銀行C處領(lǐng)取的自己名義的信用卡,，在簽購(gòu)單上簽名后，接受了B交付的商品（惡意透支的一種情形）,。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,，持卡人A向特約商戶職員B購(gòu)入商品，B制作好簽購(gòu)單時(shí),，就使發(fā)卡銀行C產(chǎn)生債務(wù),，A此時(shí)便取得了免除交付貨款的利益，此時(shí)成立詐騙財(cái)產(chǎn)性利益的既遂犯（三角詐騙）,。[16]換言之,，“只要信用卡的利用者是持卡人本人，特約商戶就必然可以從發(fā)卡銀行收到與商品價(jià)格相當(dāng)?shù)闹Ц?，遭受?cái)產(chǎn)損失的是發(fā)卡銀行,。所以，就不正當(dāng)利用自己名義的信用卡的行為而言,，認(rèn)定為受騙人與處分行為人是特約商戶,、財(cái)產(chǎn)上的被害人是發(fā)卡銀行的三角詐騙，是更為妥當(dāng)?shù)??！盵17]在這種情形下，特約商戶顯然獲得了發(fā)卡銀行的授權(quán),。

受騙人是否獲得了被害人概括性授權(quán),，需要根據(jù)社會(huì)的一般觀念判斷，其中作為判斷資料的事實(shí)主要有,，受騙者是不是被害人財(cái)物的輔助占有者,，受騙者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為（排除被騙的因素）是否得到社會(huì)一般觀念（如交易習(xí)慣）的認(rèn)可，受騙者是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn),，受騙者是否屬于被害人陣營(yíng),，如此等等。例9：A要借用C的私家車(chē)但被拒絕,，于是A前往C所住的公寓,，欺騙公寓主人B說(shuō)：“我得到了C的許可來(lái)取其車(chē)鑰匙,。”B將C的房間打開(kāi)后（公寓主人持有居住者房間的鑰匙）從C的房間取出鑰匙交給A,。A使用該鑰匙將C的私家車(chē)開(kāi)走據(jù)為己有,。由于B并不是C的汽車(chē)與車(chē)鑰匙的占有者，也不是占有輔助者,，明顯不具有將C的車(chē)鑰匙交付給A的權(quán)限,，社會(huì)一般觀念也不會(huì)認(rèn)可這種轉(zhuǎn)移汽車(chē)鑰匙的行為，因此,，A的行為不成立詐騙罪,，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。[18]

最后,，受騙人獲得了法律規(guī)定的處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限,，被害人不得不接受這種處分結(jié)果時(shí)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為三角詐騙,。最為典型的是訴訟詐騙,，亦即，行為人在民事訴訟中,，做出虛假的陳述,、出示虛假的證據(jù)，使法院做出有利于自己的判決,，從而獲得對(duì)方財(cái)產(chǎn)的行為,，成立詐騙罪。在訴訟詐騙中,，法官是受騙者,，[19]不是被害人；但憲法以及法官法賦予了法官對(duì)他人財(cái)產(chǎn)做出處分的權(quán)力,，因而是處分行為人,。關(guān)于訴訟詐騙的爭(zhēng)論問(wèn)題將在下面詳細(xì)討論,，在此需要說(shuō)明的是,，不能將法律規(guī)定的登記程序，一概認(rèn)定為法律授權(quán)登記機(jī)關(guān)處分財(cái)產(chǎn)的程序,。

例如,，《公司法》第32條第3款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱(chēng)向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的,，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記,。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人,?！彼痉▽?shí)踐中經(jīng)常發(fā)生行為人將他人享有的股權(quán)轉(zhuǎn)移在自己名下的案件,。例10：甲偽造股東會(huì)決議、被害人簽名,，通過(guò)公司登記機(jī)關(guān),，將乙對(duì)公司享有的50%的股權(quán)轉(zhuǎn)移至自己名下?！耙?yàn)楣镜怯洐C(jī)關(guān)只對(duì)變更材料進(jìn)行純粹的形式審查并進(jìn)行相應(yīng)登記,，其并不會(huì)實(shí)質(zhì)地考察股權(quán)變更是否合法，也無(wú)權(quán)裁判股權(quán)的歸屬,。因此,，登記機(jī)關(guān)單純的登記行為不構(gòu)成詐騙罪意義上的財(cái)產(chǎn)處分，也就不能以三角詐騙追究甲的刑事責(zé)任,?！盵20]換言之，股權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)性利益,，甲實(shí)際上是通過(guò)公司登記機(jī)關(guān)的登記行為,，將他人占有的股權(quán)轉(zhuǎn)移在自己的名下，因而完全符合盜竊罪的行為特征,。[21]

再如,，《物權(quán)法》第16條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)?！彼痉▽?shí)踐中經(jīng)常發(fā)生行為人使用欺騙手段將他人的不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記在自己的名下的案件,。例11：被告人靳某是黃某某的司機(jī)，為還賭債冒充黃某某到公證處通過(guò)人臉識(shí)別技術(shù)（相似度為0.6）辦理了委托公證證明,。后靳某通過(guò)公證委托獲得授權(quán),，以黃某某的委托代理人身份，虛構(gòu)房屋產(chǎn)權(quán)人黃某某委托其出售房屋的事實(shí),，將黃某某的一處房屋賣(mài)給武某,。2014年8月，武某與靳某簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同支付1520萬(wàn)元購(gòu)房款后將該房屋過(guò)戶至武某名下,。因房屋無(wú)法騰退交付,，武某無(wú)法實(shí)際使用該房屋而訴至法院，遂案發(fā),。對(duì)本案的處理存在不同意見(jiàn),，其中一種意見(jiàn)認(rèn)為，靳某的行為成立兩個(gè)詐騙罪,。理由是靳某采用欺騙手段,，使公證處陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而辦理了授權(quán)委托證明，并對(duì)武某隱瞞真相與其進(jìn)行房屋買(mǎi)賣(mài)交易,，使黃某某的房屋所有權(quán)被轉(zhuǎn)移,，武某也未能實(shí)際使用該房屋,，靳某對(duì)黃某某構(gòu)成三角詐騙，對(duì)武某構(gòu)成普通詐騙,。[22]在本文看來(lái),，靳某雖然對(duì)公證機(jī)關(guān)與不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)實(shí)施了欺騙行為，但公證機(jī)關(guān)與不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)并沒(méi)有處分黃某某財(cái)產(chǎn)的權(quán)限,，所以,，靳某對(duì)黃某某的不動(dòng)產(chǎn)不構(gòu)成三角詐騙。靳某并不是對(duì)黃某某的不動(dòng)產(chǎn)本身成立盜竊罪,，而是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)成立盜竊罪,。這是因?yàn)椋巢](méi)有將黃某某的不動(dòng)產(chǎn)本身轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有,，而是將不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移為第三者占有,，故只能認(rèn)定為對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)這一財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊罪。由于靳某并非將黃某某的不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移在自己名下之后再出售給武某,，而是直接將黃某某的不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)過(guò)戶到武某名下，故屬于一個(gè)行為同時(shí)觸犯盜竊罪與詐騙罪,，應(yīng)當(dāng)作為想象競(jìng)合處理。

此外需要說(shuō)明的是,，即便客觀上具有處分權(quán)限，但被騙者沒(méi)有意識(shí)到自己占有了相應(yīng)財(cái)物時(shí),，也不能認(rèn)定其處分了財(cái)產(chǎn),。例12：丙將錢(qián)包遺忘在超市的收銀臺(tái)，后面的顧客乙發(fā)現(xiàn)了錢(qián)包,，于是問(wèn)錢(qián)包是誰(shuí)的,，正在結(jié)賬的甲聲稱(chēng)錢(qián)包是自己的，隨即取走錢(qián)包,，但收銀員沒(méi)有阻攔,。由于乙沒(méi)有占有錢(qián)包，收銀員也沒(méi)有意識(shí)到自己占有了錢(qián)包,，因而缺乏處分行為與處分意識(shí),，故甲的行為成立盜竊罪,，而非三角詐騙,。[23]

如所周知，雖然德國(guó),、日本等國(guó)刑法理論認(rèn)為訴訟詐騙是三角詐騙的典型,，[24]但我國(guó)刑法理論對(duì)此卻存在激烈的爭(zhēng)議,，甚至在《刑法修正案（九）》增設(shè)了《刑法》第307條之一后，仍有學(xué)者否認(rèn)訴訟詐騙屬于三角詐騙,。下面有必要分析否認(rèn)者的三個(gè)理由,。

否認(rèn)者的第一個(gè)理由是，“從犯罪對(duì)象這一要素來(lái)看,，訴訟欺詐罪騙取的是法院有利判決,，而詐騙罪騙取的是財(cái)物。訴訟欺詐罪與詐騙罪的受騙對(duì)象不同,，詐騙罪中受騙者為財(cái)產(chǎn)的所有者或是財(cái)產(chǎn)的占有者,，而訴訟欺詐中受騙的是法院。訴訟欺詐中欺騙的直接對(duì)象并不是被害人,，而是法院,。法院既不是財(cái)產(chǎn)占有者，也不是財(cái)產(chǎn)所有人,，行為人欺騙行為的直接目的也不是騙取財(cái)物,，而是騙取法院的支持，利用法院的判決,、裁定,、執(zhí)行等減免自身債務(wù)，或者侵害他人合法權(quán)利,?！盵25]

這一理由顯然難以成立。首先,，行為人并不是單純地騙取判決,，而是騙取了判決所確認(rèn)的具體的財(cái)產(chǎn)性利益,；在判決生效的情況下，行為人還可以要求被害人執(zhí)行判決或者通過(guò)法院強(qiáng)制執(zhí)行獲得狹義財(cái)物,。所謂“利用法院的判決,、裁定、執(zhí)行等減免自身債務(wù),，或者侵害他人合法權(quán)利”,，當(dāng)然意味著行為人取得了具體的財(cái)產(chǎn)性利益。而且，只要承認(rèn)財(cái)產(chǎn)性利益是詐騙罪的對(duì)象,，那么,，在判決發(fā)生法律效力時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙既遂,。[26]其次,，認(rèn)為“詐騙罪中受騙者為財(cái)產(chǎn)的所有者或是財(cái)產(chǎn)的占有者”,，是否定者為了否定三角詐騙概念而設(shè)定的條件，[27]但《刑法》第266條并沒(méi)有規(guī)定這一條件,，從詐騙罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系來(lái)說(shuō),，也不能認(rèn)為這一條件是不成文的構(gòu)成要件要素。

否認(rèn)者的第二個(gè)理由是,，“從‘自愿處分’這一構(gòu)成要素來(lái)看,，法院的判決不能認(rèn)定為是‘自愿處分’?！栽柑幏帧窃p騙罪得以成立的必要要件,，倘若訴訟欺詐行為可以構(gòu)成詐騙罪，法院的判決或者是法院的執(zhí)行行為應(yīng)當(dāng)被視為是對(duì)財(cái)產(chǎn)的自愿處分,。然而,，人民法院的判決并不等于是自愿處分行為……所謂的自愿處分，是指被害人有是否作出處分與否的選擇性,，而法院依據(jù)證據(jù)規(guī)制,、法律事實(shí)作出的民事判決沒(méi)有選擇性，不等同于詐騙罪中被害人的‘自愿處分’行為,?！盵28]

不可否認(rèn)，我國(guó)的傳統(tǒng)刑法理論都使用“自愿處分”這類(lèi)表述。例如,，上世紀(jì)80年代的教科書(shū)指出：“詐騙罪在客觀上表現(xiàn)為：用欺騙方法使被害人產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，從而‘自愿地’把財(cái)物交給犯罪人,?！盵29]但是，其一,，所謂“產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)”就是指產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,；所謂“自愿處分”或者特意地給“自愿地”三個(gè)字加上引號(hào)，顯然不是指在了解真相基礎(chǔ)上完全自愿的處分,，而是基于有瑕疵的意志的處分,，亦即，由于受騙產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn),，所排除的是因?yàn)槭軓?qiáng)制所做出的處分,。行為人提供虛假證據(jù)，讓法官作出錯(cuò)誤判決時(shí),，當(dāng)然屬于基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn),，也即傳統(tǒng)刑法理論所稱(chēng)的“自愿處分”。其二,，認(rèn)為法官依據(jù)證據(jù)規(guī)制,、法律事實(shí)作出的民事判決沒(méi)有選擇性，因而不屬于“自愿處分”,，明顯不合適,。如所周知，詐騙罪的一個(gè)重要特點(diǎn)是,，如果行為人不實(shí)施欺騙行為,，受騙者就不會(huì)做出財(cái)產(chǎn)處分。在訴訟詐騙的場(chǎng)合,，如果行為人不提供虛假證據(jù),，法官就不會(huì)作出有利于行為人的民事判決。這清楚地表明,，法官是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了被害人的財(cái)產(chǎn),。其三，以沒(méi)有選擇性為由否認(rèn)“自愿處分”也是沒(méi)有根據(jù)的,。如上所述，“自愿處分”并不是指受騙人想處分就處分,、不想處分就不處分，而是排除被他人強(qiáng)制的處分或者說(shuō)受騙人知道真相就不會(huì)處分,。例如,，在當(dāng)下盛行的行為人冒充公檢法人員實(shí)施的電信詐騙中,，被害人常常也是沒(méi)有選擇性的，但是,，如果受騙人知道真相就不會(huì)處分，因此,，不能因此否認(rèn)被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。其四,，認(rèn)為訴訟詐騙中的法官存在“自愿處分”,，進(jìn)而認(rèn)定被告人的行為成立詐騙罪,，并不意味著否認(rèn)者所稱(chēng)的訴訟欺詐都成立詐騙罪，也不意味著法院的判決或者是法院的執(zhí)行行為都是對(duì)財(cái)產(chǎn)的自愿處分。否認(rèn)者顯然偷換了概念,，即將特定意義上的訴訟詐騙偷換為外延寬泛的“訴訟欺詐”（實(shí)為虛假訴訟）,。

否認(rèn)者提出的第三個(gè)理由是,，“從‘自愿交付’要件看,，訴訟欺詐與詐騙罪也有著本質(zhì)的不同,。‘交付（處分）行為是詐騙罪成立不可缺少的要件’……訴訟欺詐中，被害人受到財(cái)產(chǎn)損失并不是因?yàn)樾袨槿说钠垓_行為,，而是因?yàn)榉ㄔ旱呐袥Q而其必須承擔(dān)的敗訴結(jié)果,，實(shí)難謂被害人是因受到欺騙而自愿處分財(cái)產(chǎn)。事實(shí)上訴訟欺詐中,，尤其是以被害人為被告的訴訟欺詐中，被害人對(duì)行為人的弄虛作假行為是深知肚明的,，但在客觀上卻無(wú)力阻止法院的不利裁判,。訴訟欺詐中被害人交付財(cái)物并非出于自愿，法院雖支持了行為的訴求,，但法院并不是交付財(cái)物的主體。法院對(duì)被害人的財(cái)物既沒(méi)有占有權(quán)也沒(méi)有所有權(quán),，交付財(cái)物的主體仍然是被害人,，但被害人絕非是基于自愿交付財(cái)物……由此可見(jiàn)訴訟欺詐并不符合詐騙罪‘自愿交付財(cái)物’的本質(zhì)特征?！盵30]

誠(chéng)然,，這一反對(duì)理由雖然為如何確定訴訟詐騙中的處分行為人提出了疑問(wèn),，但論者依然是為了否認(rèn)三角詐騙而自行設(shè)定詐騙罪的成立條件,。換言之，要求被害人本人交付財(cái)物,，認(rèn)為只有財(cái)物的占有者與所有者才能交付財(cái)物,，這只是以兩者間的詐騙事實(shí)為根據(jù)得出的結(jié)論，但這些要求不是詐騙罪構(gòu)成要件的內(nèi)容,。事實(shí)上,，狹義財(cái)物的輔助占有者就可以處分他人占有的狹義財(cái)物（如前述保姆案）；就財(cái)產(chǎn)性利益（如債權(quán)）而言，受騙人即使沒(méi)有占有或者享有，也完全可以通過(guò)下達(dá)指令、電腦操作等方式處分他人的財(cái)產(chǎn)性利益,。從解釋論上來(lái)說(shuō)，任何人都不應(yīng)當(dāng)將自己熟悉的案件事實(shí)當(dāng)作法律規(guī)范或者構(gòu)成要件。更為重要的是，論者不能為了否認(rèn)三角詐騙概念而設(shè)定出三角詐騙并不存在的所謂條件或者要素，如同人們不能為了否認(rèn)非預(yù)謀的故意殺人行為成立故意殺人罪,，而設(shè)定故意殺人罪的成立必須以預(yù)謀為條件一樣。此外,，由于認(rèn)為訴訟詐騙的受騙人與處分行為人是法官，就意味著法官“自愿處分”了被害人的財(cái)產(chǎn)，因而不再需要被害人自愿交付財(cái)物。這里沒(méi)有任何不妥當(dāng)之處,。

此外,，否認(rèn)者還以《刑法修正案（九）》增設(shè)虛假訴訟罪為由,，否認(rèn)訴訟詐騙成立三角詐騙,。否認(rèn)者指出：“將訴訟欺詐行為按詐騙罪論處的主張與做法并不是根據(jù)行為的本質(zhì),、行為的類(lèi)型以及行為的危害性而形成的，而僅僅是從保護(hù)被害人財(cái)產(chǎn)安全的目的出發(fā)，刻意扭曲詐騙罪的構(gòu)成形態(tài),。這種做法雖能較好保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)安全,，但卻以突破犯罪構(gòu)成對(duì)犯罪行為的凝固效果，以破壞詐騙罪構(gòu)成要件的穩(wěn)定性以及科學(xué)性為代價(jià)的,，這種做法并不可取,，其對(duì)刑法理論的科學(xué)性和司法實(shí)踐的嚴(yán)肅性產(chǎn)生的危害極大，純粹是刑法實(shí)踐功利主義的反映,。筆者認(rèn)為,，按照三角詐騙理論而將訴訟詐騙定性為詐騙罪不可行，而將訴訟欺詐直接定性為詐騙罪因與詐騙罪的犯罪構(gòu)成相悖同樣不可行。訴訟詐騙不能按照既有的偽證罪,、敲詐勒索罪和詐騙罪予以定罪量刑的時(shí)候,，其特殊的行為構(gòu)造將其推向了犯罪獨(dú)立化的境域。我國(guó)《刑法修正案（九）》采用的專(zhuān)設(shè)訴訟欺詐罪（即虛假訴訟罪——引者注）正是這一理論與實(shí)踐發(fā)展趨勢(shì)的必然產(chǎn)物,?！盵31]但是，本文實(shí)在難以接受這樣的否認(rèn)觀點(diǎn),。

第一,，民事司法本身顯然是為了保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)的，當(dāng)公民財(cái)產(chǎn)遭受侵害時(shí),，當(dāng)然要從保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)安全的目的出發(fā),。換言之，民事司法是手段,，民事司法的目的就是保護(hù)財(cái)產(chǎn)安全,，否則就是本末倒置了。在任何情況下,，都將公法益（司法秩序）凌駕在私法益（公民財(cái)產(chǎn)）之上,，不是我們所處時(shí)代的應(yīng)有觀念。況且,，在訴訟詐騙的場(chǎng)合,，否認(rèn)被害人遭受了財(cái)產(chǎn)損失，也并不符合客觀事實(shí),。既然如此,，當(dāng)然需要以財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)制訴訟詐騙行為。

第二,，認(rèn)為訴訟詐騙構(gòu)成詐騙罪突破了犯罪構(gòu)成的說(shuō)法,，也難以被人接受?！缎谭ā返?66條并沒(méi)有完整地規(guī)定詐騙罪的犯罪構(gòu)成,，詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件是由刑法理論確定的。但在確定詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件時(shí),，沒(méi)有理由僅以兩者間的詐騙為模式。即使認(rèn)為兩者間的詐騙是典型的詐騙,，也沒(méi)有理由將與其性質(zhì)相同的三角詐騙排除在外,。讓筆者始終困惑不解的是，為什么德國(guó),、法國(guó),、日本等國(guó)的刑法并沒(méi)有規(guī)定訴訟詐騙，而刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為訴訟詐騙成立詐騙罪，審判實(shí)踐能夠?qū)υV訟詐騙以詐騙罪論處,？這些國(guó)家的刑法理論與刑事司法一直在違反罪刑法定原則嗎,？這些國(guó)家都在以破壞詐騙罪構(gòu)成要件的穩(wěn)定性以及科學(xué)性為代價(jià)嗎？這些國(guó)家將訴訟詐騙行為以詐騙罪論處的刑事司法,，“對(duì)刑法理論的科學(xué)性和司法實(shí)踐的嚴(yán)肅性產(chǎn)生的危害極大”表現(xiàn)在什么地方呢,？倘若在德國(guó)、法國(guó),、日本等國(guó)不存在這樣的問(wèn)題,，為什么在我國(guó)就存在這樣的問(wèn)題呢？倘若以國(guó)情不同來(lái)回答,，那么,，不同的國(guó)情究竟是指什么呢？

第三,，在否認(rèn)者來(lái)看,，對(duì)于訴訟詐騙行為均應(yīng)以虛假訴訟罪論處，[32]但事實(shí)上并非如此,?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)虛假訴訟罪，并不是因?yàn)樵V訟詐騙行為不構(gòu)成詐騙罪,，而是因?yàn)闆](méi)有騙取財(cái)物和騙免債務(wù)的行為不成立詐騙罪,。“刑法修正案（九）草案曾經(jīng)規(guī)定,，有虛假訴訟行為,，侵占他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定從重處罰,，即認(rèn)定為詐騙罪并從重處罰,。在草案審議過(guò)程中，有的意見(jiàn)提出,，這種情況通常會(huì)同時(shí)構(gòu)成詐騙罪,，但也有可能構(gòu)成其他犯罪。如國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利,，與他人串通通過(guò)虛假訴訟侵占公共財(cái)產(chǎn)的,，可能構(gòu)成貪污罪；公司,、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)便利,，與他人串通通過(guò)虛假訴訟侵占單位財(cái)產(chǎn)的，可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪,。一律規(guī)定按詐騙罪處理的不盡合理,。為此，草案二審稿對(duì)有關(guān)規(guī)定作了修改，形成了本款規(guī)定,?！盵33]不難看出，《刑法修正案（九）》增設(shè)虛假訴訟罪,，并不是對(duì)訴訟詐騙行為成立詐騙罪的否認(rèn),。在德國(guó)、法國(guó),、日本,、韓國(guó)等國(guó)，之所以認(rèn)為訴訟詐騙行為僅成立詐騙罪,，是因?yàn)槠渎殑?wù)侵占等罪中并無(wú)利用職務(wù)上的便利騙取財(cái)物的行為類(lèi)型,。在我國(guó)，由于刑法理論認(rèn)為職務(wù)侵占罪包括利用職務(wù)上的便利的騙取行為,，由于《刑法》第382條明文規(guī)定貪污罪包括利用職務(wù)上的便利的騙取行為,，所以，導(dǎo)致訴訟詐騙除成立詐騙罪外,，還可能成立職務(wù)侵占罪與貪污罪,。但是，即使訴訟詐騙行為成立職務(wù)侵占罪與貪污罪時(shí),，所成立的也是詐騙類(lèi)型的犯罪,，而不可能是竊取、侵占類(lèi)型的犯罪,。所以,，認(rèn)為《刑法修正案（九）》否認(rèn)了三角詐騙或者訴訟詐騙的觀點(diǎn)，并不成立,。

[1] 就狹義的財(cái)物而言,，以“交付行為”來(lái)表述是沒(méi)有疑問(wèn)的；但就財(cái)產(chǎn)性利益而言,，用“處分行為”更為合適,。本文以下一般使用“處分行為”一詞。

[2] Vgl.,Gunther Arzt/Ulrich Weber,Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch,Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000, S.458ff,；[日]平野龍一：《刑法概說(shuō)》,，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第212頁(yè)以下,；[日]西田典之：《刑法各論》,，弘文堂2012年第6版，第189頁(yè)以下,。

[3] [日]平野龍一：《犯罪論的諸問(wèn)題（下）各論》，有斐閣1982年版，第329頁(yè),。

[4] 參見(jiàn)[日]西田典之：《刑法各論》,，弘文堂2012年第6版，第200頁(yè),。

[5] 參見(jiàn)張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》,，清華大學(xué)出版社2006年版，第87頁(yè)以下,。

[6] [日]平野龍一：《犯罪論の諸問(wèn)題（下）各論》,，有斐閣1982年版，第330頁(yè),。另參見(jiàn)林東茂：《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》,，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第134頁(yè)以下,。

[7] 楊興培,、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期,，第48頁(yè),、第49頁(yè)。

[8] “保姆案”：行為人謊稱(chēng)是洗衣店員工欺騙保姆將雇主的衣物拿去干洗,，保姆因被騙而將雇主的西服拿給行為人,。?

[9] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》,，《法治研究》2015年第6期,，第49~50頁(yè)。

[10] [日]松原芳博：《刑法各論》,，日本評(píng)論社2016年版,，第285頁(yè)。

[11] Vgl., BGHSt 18, 221;OLG Düsseldorf  NJW 1994, 3366, 3367;1Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil 2, Straftaten gegen Verm?genswerte,36.Aufl.,C.F.Müller 2013, Rn.?645.

[12] 參見(jiàn)[日]山口厚,、井田良,、佐伯仁志：《理論刑法學(xué)の最前線II》，巖波書(shū)店2006年版,，第129~130頁(yè),。

[13] 參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版,，第262頁(yè),。

[14] [日]杉本一敏：《“三角詐騙”は存在しない》，載[日]川端博等編：《理論刑法學(xué)の探究》（第4輯）,，成文堂2011年版,，第195~196頁(yè),。

[15] 參見(jiàn)[日]山口厚：《詐騙罪における處分行為》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集》（上卷）,，有斐閣1990年版,，第441頁(yè)。

[16] 倘若認(rèn)為A同時(shí)成立對(duì)B的詐騙罪（兩者間的詐騙）,，與三角詐騙的結(jié)論也不矛盾,，二者屬于想象競(jìng)合關(guān)系。

[17] [日]中森喜彥：《刑法各論》,，有斐閣2015年第4版,，第141頁(yè)。另參見(jiàn)[日] 曾根威彥：《刑法各論》,，弘文堂2012年第5版,，第154頁(yè)；[日]西田典之：《刑法各論》,，弘文堂1012年第6版,，第 202頁(yè)；[日]山口厚：《刑法各論》,，有斐閣2010年第2版,，第266頁(yè)。

[18] 參見(jiàn)[日]平野龍一：《犯罪論的諸問(wèn)題（下）各論》,，有斐閣1982年版,，第345頁(yè)。

[19] 如果否認(rèn)法官是受騙者,，就意味著法官是枉法裁判,。

[20] 王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27號(hào)指導(dǎo)案例的展開(kāi)》，《政治與法律》2015年第4期,，第41頁(yè),。

[21] 王瑩博士指出：“此處根本就不存在一個(gè)轉(zhuǎn)移占有的行為，顯然欺騙登記機(jī)關(guān)更改股權(quán)登記的行為不涉及任何物的轉(zhuǎn)移,，甚至也不屬于論者所以為的抽象的經(jīng)濟(jì)利益的轉(zhuǎn)移,，此處僅僅是在名義上獲得了公司登記材料上所記載的股權(quán)利益——若想真正實(shí)現(xiàn)這部分股權(quán)利益，必須實(shí)施進(jìn)一步的行為——即以虛構(gòu)的文件或者變更后的登記主張權(quán)利,，這實(shí)際上就是另外一個(gè)犯罪構(gòu)成要件行為——即詐騙罪,，已經(jīng)無(wú)法為盜竊罪構(gòu)成要件射程所包括”（王瑩：《論財(cái)產(chǎn)性利益可否成為盜竊罪行為對(duì)象——“介入行為標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”之提倡》，《政法論壇》2016年第4期,，第161頁(yè)）,。其實(shí)，只要承認(rèn)財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對(duì)象,，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn),，上例中的甲違反乙的意志,，將乙占有的股權(quán)轉(zhuǎn)移給自己占有的行為，完全符合盜竊的行為特征,。在名義上獲得了公司登記材料上所記載的股權(quán)利益,，并不是徒有虛名,，而是產(chǎn)生了實(shí)實(shí)在在的利益,。在甲變更了登記股權(quán)的情況下，認(rèn)為其沒(méi)有轉(zhuǎn)移經(jīng)濟(jì)利益,，恐怕明顯不符合客觀事實(shí),。此外，公安部經(jīng)偵局《關(guān)于對(duì)非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的工作意見(jiàn)》指出：“對(duì)于股東之間或者被委托人利用職務(wù)便利,，非法占有公司股東股權(quán)的行為,，如果能夠認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的，則可對(duì)其利用職務(wù)便利,，非法占有公司管理中的股東股權(quán)的行為以職務(wù)侵占罪論處,。”這一意見(jiàn)明顯不當(dāng),。例如,，甲為公司管理人員，利用職務(wù)上的便利偽造相關(guān)材料,，將乙對(duì)公司享有的30%的股權(quán)變更在自己的名下,。由于乙的股權(quán)既不是公司財(cái)物，也不是由甲占有,，所以,，對(duì)甲的行為只能認(rèn)定為盜竊罪。特別需要指出的是,，不能因?yàn)榧桌昧寺殑?wù)便利,，就否認(rèn)其行為構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)榧椎男袨椴⒉蝗鄙俦I竊罪的任何構(gòu)成要件要素,，至于多出一個(gè)利用職務(wù)便利的事實(shí),，則不影響盜竊罪的成立。概言之,，不能因?yàn)樾袨槿死昧寺殑?wù)便利,，就一定要認(rèn)定為職務(wù)犯罪。

[22] 參見(jiàn)陳偉,、謝可君：《無(wú)權(quán)處分行為中財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)認(rèn)定——以司機(jī)盜賣(mài)房產(chǎn)案為切入》,，《西部法律評(píng)論》2016年第3期，第21頁(yè)以下,。

[23] 參見(jiàn)王鋼：“德國(guó)刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件”,，載《政治與法律》2014年第10期,。

[24] 參見(jiàn)[日]山口厚：《問(wèn)題探究  刑法各論》，有斐閣1999年版,，第155頁(yè),。

[25] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》,，《法治研究》2015年第6期,，第51頁(yè)。

[26] 參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法各論》,，有斐閣2010年第2版,，第263頁(yè)。

[27] 即使這是傳統(tǒng)刑法理論的通說(shuō),，也是由于傳統(tǒng)刑法理論一直忽視對(duì)三角詐騙的研究所致,。

[28] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》,，《法治研究》2015年第6期,，第51頁(yè)。

[29] 高銘暄：《刑法學(xué)》,，法律出版社1982年版,，第490頁(yè)。

[30] 楊興培,、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》,，《法治研究》2015年第6期，第51頁(yè),。

[31] 楊興培,、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期,，第51頁(yè),。

[32] 否認(rèn)者指出：“第二次審議稿中將草案中‘按照詐騙罪從重處罰’的規(guī)定修改為‘構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰’,。2015 年 8 月28 日通過(guò)的《刑法修正案（九）》最終沿用了這一規(guī)定,。可見(jiàn)立法機(jī)關(guān)也在有意地扭轉(zhuǎn)將訴訟欺詐行為有可能被簡(jiǎn)單地認(rèn)定為詐騙罪的理論與實(shí)踐傾向而盡了自己的曲折努力”（楊興培,、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》,，《法治研究》2015年第6期，第52頁(yè)）,。

[33] 臧鐵偉主編：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）解讀》,，中國(guó)法制出版社2016年版，第243~244頁(yè),。