提問時間：2016年12月11日

提問區(qū)域：江蘇南京

提問主體：南京森林警察學院學警

疑難問題：新《野生動物保護法》施行后對非法狩獵罪的認定有影響嗎？

之所以提出這個問題,，是新《野生動物保護法》（以下簡稱新法）,，對舊《野生動物保護法》（以下簡稱“舊法”）中獵捕非國家重點保護野生動物領(lǐng)域的違法行為進行了修改，這種修改會不會影響《刑法》第341條第2款非法狩獵罪的認定,？

參考意見：

提問者相當敏銳地發(fā)現(xiàn),，新法在違法行為的設(shè)定上，與舊法有很大的不同,。這種不同,，不僅影響行政違法行為的認定，也有可能影響刑事違法行為的認定,。從某種意義上說,，這個問題的提出，有相當?shù)默F(xiàn)實意義和理論價值,。以下就上述問題所作的回答,，只是一個初步的思考，希望由此能夠引發(fā)更熱烈的討論,、更深刻的思考,。

一、新法在違法行為設(shè)定上的變化

與舊法相比,，新法在違法行為的設(shè)定上有很大的變化,。其中之一就是對獵捕非國家重點保護野生動物領(lǐng)域的違法行為作出改變,。舊法在此類行為上設(shè)定了兩種違法行為,，即非法狩獵和亂捕濫獵（或稱濫捕亂獵），分別由舊法第32條（違反本法規(guī)定,，在禁獵區(qū),、禁獵期或者使用禁用的工具、方法獵捕野生動物的,，由野生動物行政主管部門沒收獵獲物,、獵捕工具和違法所得，處以罰款,；情節(jié)嚴重,、構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任）和第33條第1款（違反本法規(guī)定,，未取得狩獵證或者未按狩獵證規(guī)定獵捕野生動物的,，由野生動物行政主管部門沒收獵獲物和違法所得，處以罰款，并可以沒收獵捕工具,，吊銷狩獵證）所設(shè)定,。這兩種行為的共同點在于，其侵害對象都是非國家重點保護野生動物,，包括省級（指省,、自治區(qū)、直轄市）重點保護野生動物和國家保護的“三有動物”,，但不包括省級保護的“三有動物”,。兩者的區(qū)別在于：一是危害程度不一樣。法律為更有效地保護野生動物,，設(shè)置了“三禁”（即禁獵期,、禁獵區(qū)以及禁用工具和方法）制度，并為此特設(shè)了非法狩獵的違法行為,。即任何獵捕非國家重點保護野生動物的,，只要觸犯“三禁”之一，就構(gòu)成非法狩獵,。除此而外的違法行為,，都歸入濫捕亂獵的范疇。即未取得狩獵證即獵捕非國家重點保護野生動物,，或雖持有狩獵證卻不按照狩獵證的規(guī)定獵捕非國家重點保護野生動物的,，構(gòu)成濫捕亂獵。從違法行為對野生動物資源的破壞程度來看,，非法狩獵的危害顯然高于濫捕亂獵的危害,。二是處罰程度不一樣。根據(jù)《陸生野生動物保護實施條例》（以下簡稱《條例》）第33條的規(guī)定,，非法狩獵的,，依照《野生動物保護法》第32條的規(guī)定處以罰款的，按照下列規(guī)定執(zhí)行：有獵獲物的,，處以相當于獵獲物價值8倍以下的罰款,；沒有獵獲物的，處2000元以下罰款,。第34條規(guī)定,，濫捕亂獵的，依照《野生動物保護法》第33條的規(guī)定處以罰款的,，按照下列規(guī)定執(zhí)行：有獵獲物的,，處以相當于獵獲物價值5倍以下的罰款；沒有獵獲物的,，處1000元以下罰款,。三是違法行為是否“入罪”（即犯罪化）不一樣。立法者為維護“三禁”制度，對非法狩獵行為進行了犯罪化（即設(shè)定了非法狩獵罪）,。而對濫捕亂獵行為卻沒有實施犯罪化,。換言之，濫捕亂獵的行政違法行為,，不可能演變?yōu)榉欠ㄡ鳙C罪,，更不可能構(gòu)成“濫捕亂獵罪”（因為《刑法》壓根沒有設(shè)定這一罪名）。

二,、新法對舊法的改造及其存在的問題

新法用第46條一個條文,，將舊法中的非法狩獵和濫捕亂獵兩個違法行為，整合為一個違法行為（可以將其命名為“非法獵捕非國家重點保護野生動物”）,。即“違反本法第二十條,、第二十二條、第二十三條第一款,、第二十四條第一款規(guī)定,，在相關(guān)自然保護區(qū)域、禁獵（漁）區(qū),、禁獵（漁）期獵捕非國家重點保護野生動物,，未取得狩獵證、未按照狩獵證規(guī)定獵捕非國家重點保護野生動物,，或者使用禁用的工具,、方法獵捕非國家重點保護野生動物的，由縣級以上地方人民政府野生動物保護主管部門或者有關(guān)保護區(qū)域管理機構(gòu)按照職責分工沒收獵獲物,、獵捕工具和違法所得,，吊銷狩獵證，并處獵獲物價值一倍以上五倍以下的罰款,；沒有獵獲物的,，并處二千元以上一萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責任”,。由此，在新法之下,，在獵捕非國家重點保護野生動物領(lǐng)域，只存在一個行政違法行為,，不再有非法狩獵和濫捕亂獵的區(qū)分,。新法的這一整合，其好處在于,，節(jié)省了立法語言,，減少了違法行為數(shù)量，便于行政機關(guān)執(zhí)法。但也存在一些缺陷：一是無法與現(xiàn)行法律相銜接,。例如,，該規(guī)定與刑法第341條第2款就無法有效對接。二是忽略了違法行為在危害程度上的差別,。例如,，未持有狩獵證卻在禁獵期內(nèi)非法獵捕非國家重點保護野生動物（屬于舊法中的非法狩獵）10只，與持有狩獵證但超過許可數(shù)量多獵捕了非國家重點保護野生動物（屬于舊法中的濫捕亂獵）10只,，這兩種行為的危害程度之間顯然存在輕重之別,。三是與立法目的不相匹配。新法沿用了舊法“三禁”制度,，但并未沿用舊法的責任制度,，把舊法中的輕違法行為提升為重違法行為，看似法網(wǎng)更為嚴苛,，實際上在無形中降低了“三禁”制度的嚴肅性,。這種改變可能帶來的一個后果是：狩獵證制度的“虛假性”將被徹底坐實。為什么這么說呢,？一方面,，在舊法之下，有幾個?。ㄗ灾螀^(qū),、直轄市）頒發(fā)狩獵證？究竟有沒有?。ㄗ灾螀^(qū),、直轄市）頒發(fā)狩獵證？或許,，許可證制度早就形同虛設(shè)了,。另一方面，在新法之下,，是否持有狩獵證,，對違法責任的輕重沒有任何影響。既然如此,，為什么要去申請并獲取狩獵證呢,？開句玩笑，新法的這一改變具有歪打正著的效果：你看,，不是我不頒發(fā)狩獵證,，而是沒有人來申請狩獵證。從而,，間接地把許可證制度變成了具文,。四是條文本身的邏輯有失嚴謹,。第46條只考慮了該違法行為可能沒有獵獲物的情形，卻沒有考慮還可能存在以下情形：沒有狩獵證（應(yīng)該說絕大多數(shù)違法行為都沒有狩獵證）,，沒有違法所得,，獵捕工具已經(jīng)滅失（如毒藥被獵物全部吃掉、爆炸物已經(jīng)爆炸等）,，以及獵捕工具無法沒收（如地面挖掘的陷阱）等,。有人辯解說，立法者已經(jīng)考慮這些情形,，只是認為不愿再做細化罷了,。即使如此，如果將條文做以下改動,，是不是在邏輯上可以更為嚴謹一些呢：“第46條 違反本法……按照職責分工處獵獲物價值一倍以上五倍以下的罰款,；沒有獵獲物的，處二千元以上一萬元以下的罰款,；有狩獵證的,，吊銷狩獵證；有獵獲物,、獵捕工具和違法所得的,，一并沒收；構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責任”,。五是條文設(shè)置的最低罰款數(shù)額過高。按照新法規(guī)定,，有獵獲物的,，處獵獲物價值一倍以上五倍以下的罰款；沒有獵獲物的,，處二千元以上一萬元以下的罰款,。如果A非法獵捕1只麻雀或者青蛙，B實施了非法獵捕行為,，但沒有獵獲物,，現(xiàn)假定一只麻雀或者青蛙的價值是100元，那么,，A最多被罰款500元,，而B最少被罰款2000元。這讓執(zhí)法者和違法者情何以堪,？,！讓我們這些吃瓜群眾情何以堪？,！

三,、新法的改造對非法狩獵罪認定的影響

個人觀點是：新法的上述改造，對非法狩獵罪的認定沒有直接影響,，但可能具有間接影響,。

1、沒有直接影響,，是指新法將舊法中的非法狩獵和濫捕亂獵合二為一,，對非法狩獵罪的定罪量刑沒有影響。道理很簡單：因為《刑法》第341條第2款規(guī)定：“違反狩獵法規(guī),，在禁獵區(qū),、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵,，破壞野生動物資源,，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑,、拘役,、管制或者罰金”?！秶伊謽I(yè)局,、公安部關(guān)于森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標準的通知》（林安字〔2001〕156號）第10條第1款規(guī)定：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū),、禁獵期或者使用禁用的工具,、方法狩獵，具有下列情形之一的,，應(yīng)予立案：1,、非法狩獵陸生野生動物20只以上的；2,、在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具,、方法狩獵的；3,、具有其他嚴重破壞野生動物資源情節(jié)的”,。《最高人民檢察院,、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（公通字〔2008〕36號）第66條規(guī)定：“違反狩獵法規(guī),，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具,、方法進行狩獵,，破壞野生動物資源，涉嫌下列情形之一的,，應(yīng)予立案追訴：（一）非法狩獵野生動物二十只以上的,；（二）在禁獵區(qū)內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法狩獵的,；（三）在禁獵期內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法狩獵的；（四）其他情節(jié)嚴重的情形”,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕37號）第6條規(guī)定：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū),、禁獵期或者使用禁用的工具,、方法狩獵，具有下列情形之一的,，屬于非法狩獵‘情節(jié)嚴重’：（一）非法狩獵野生動物二十只以上的,；（二）違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具,、方法狩獵的,；（三）具有其他嚴重情節(jié)的”。因此,，只要《刑法》第341條第2款及其相關(guān)司法解釋沒有改變,，非法狩獵罪的認定就不會跟隨新法的改變而改變。換言之,，盡管新法把舊法中的濫捕亂獵并入非法狩獵,，并在條文的最后一句籠統(tǒng)宣稱，“構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責任”,。但是，新法中的“未取得狩獵證,、未按照狩獵證規(guī)定獵捕非國家重點保護野生動物”的行為,，終究無法進入刑法的打擊范圍。

2,、具有間接影響,，是指新法將舊法中的非法狩獵和濫捕亂獵合二為一，對非法狩獵罪的未來走向,，或許具有一些影響,。說到底，《刑法》第341條第2款屬于行政刑法規(guī)范,，行政法規(guī)范變化后,，可能會引起刑法典中的行政犯罪的構(gòu)成要件的實際變化，引起某種行為是否構(gòu)成犯罪的變化,。當然,，這并不是說，任何一個行政法規(guī)范的變化，就一定會引起相應(yīng)的行政刑法規(guī)范的改變,。畢竟行政違法行為的數(shù)量要遠遠大于行政犯罪的數(shù)量,，更重要的是，行政刑法規(guī)范是否變化及如何變化,，最終還是取決于立法者的意愿,。因此,，這種影響只是可能性的影響,，對未來走向的影響。

森警執(zhí)法