1、對(duì)消極執(zhí)行,、怠于執(zhí)行等不作為的執(zhí)行行為,，應(yīng)適用督促執(zhí)行程序予以救濟(jì)，而不是通過(guò)執(zhí)行異議程序予以救濟(jì),。

《最高人民法院<關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題規(guī)定>理解與適用》

第七條的理解與適用部分（108-109頁(yè)）

【實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題】

從《民事訴訟法》第225條對(duì)違法的執(zhí)行行為,，人民法院應(yīng)當(dāng)予以“裁定撤銷(xiāo)或者改正”的用語(yǔ)看，這里的執(zhí)行行為應(yīng)當(dāng)是指作為行為,，即積極的行為,，但是對(duì)于特殊情況下的消極執(zhí)行行為，也沒(méi)有排除,。

例如輪候查封的債權(quán)人請(qǐng)求在先查封法院處置財(cái)產(chǎn)的行為,，按照本條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)可以提出異議。

但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看,，對(duì)于不作為行為,，由于其具有不同于作為行為的特點(diǎn)，救濟(jì)程序應(yīng)當(dāng)單列,，將來(lái)擬建立“申請(qǐng)”制度予以規(guī)范,。

針對(duì)前述所言的其他消極行為，目前可以使用的法律條款主要為《民事訴訟法》第203條規(guī)定的…………（提級(jí)執(zhí)行,，指令執(zhí)行,，督促執(zhí)行）

1、以司法裁判案例的形式填補(bǔ)了司法解釋的不明確之處,；

2,、明晰了執(zhí)行督促程序和執(zhí)行異議、復(fù)議程序的分工,；

裁判法院：最高人民法院

裁判案號(hào)：（2015）執(zhí)申字第50號(hào)

申訴人（申請(qǐng)執(zhí)行人）：淄博東源實(shí)業(yè)總公司,。

被執(zhí)行人：山東圣發(fā)置業(yè)有限公司。

淄博東源實(shí)業(yè)總公司因不服山東省高級(jí)人民法院（2014）魯執(zhí)復(fù)議字第130號(hào)執(zhí)行裁定,，向本院申訴,。本院依法組成合議庭進(jìn)行審查，現(xiàn)已審查終結(jié),。

東源公司與山東圣發(fā)置業(yè)有限公司合作建房合同糾紛一案,，淄博仲裁委員會(huì)于2009年11月26日作出（2009）淄仲裁字第79號(hào)裁決書(shū),，內(nèi)容如下：

1、申請(qǐng)人東源公司與被申請(qǐng)人圣發(fā)公司簽訂的《聯(lián)合實(shí)施舊城改造建設(shè)項(xiàng)目協(xié)議書(shū)》及其補(bǔ)充協(xié)議除有關(guān)D地塊的內(nèi)容外,，其余部分繼續(xù)履行,，有關(guān)D地塊的內(nèi)容予以解除。

2,、被申請(qǐng)人圣發(fā)公司返還申請(qǐng)人東源公司D地塊的國(guó)有土地使用權(quán),，于裁決生效之日起30日內(nèi)履行完畢，相關(guān)費(fèi)用由被申請(qǐng)人圣發(fā)公司承擔(dān),。

3,、被申請(qǐng)人圣發(fā)公司賠償東源公司因逾期交房而造成的損失。C地塊經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算方法為,，以C地塊土地房產(chǎn)評(píng)估價(jià)值16,，486，243.00元為基數(shù),，自2007年10月1日起按每日萬(wàn)分之五,，計(jì)算至實(shí)際還房之日，并于交房后10日內(nèi)付清,；D號(hào)地塊經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算方法為,，以D號(hào)地塊土地房產(chǎn)評(píng)估價(jià)值3，022,，561.00元為基數(shù),，自2007年9月1日起按每日萬(wàn)分之五，計(jì)算至土地使用權(quán)返還給申請(qǐng)人之日,，并于土地使用權(quán)返還給申請(qǐng)人后10日內(nèi)付清,。

4、駁回申請(qǐng)人東源公司其他仲裁請(qǐng)求,。

5,、仲裁費(fèi)64，830.00元,，由圣發(fā)公司負(fù)擔(dān),，并于裁決生效之日起10日內(nèi)直接向申請(qǐng)人東源公司支付，申請(qǐng)人預(yù)交的仲裁費(fèi)不再退回,。

79號(hào)裁決書(shū)生效后,，因圣發(fā)公司不予履行，東源公司向淄博市中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)淄博中院）申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行,。

執(zhí)行過(guò)程中,，東源公司向淄博中院提出執(zhí)行異議，反映該院消極執(zhí)行,，

主要理由為：

一,、（2011）魯執(zhí)復(fù)議重字第49號(hào)執(zhí)行裁定已裁決對(duì)79號(hào)裁決書(shū)繼續(xù)執(zhí)行,，執(zhí)行法院答復(fù)本案無(wú)法執(zhí)行違反法律規(guī)定,；

二,、現(xiàn)行法律對(duì)行為義務(wù)的執(zhí)行有明文規(guī)定，79號(hào)裁決書(shū)裁定被執(zhí)行人應(yīng)履行C地塊的建房,、還房義務(wù),，具有明確的法律依據(jù)，執(zhí)行法院答復(fù)無(wú)法執(zhí)行違反法律規(guī)定,；

三,、執(zhí)行法院沒(méi)有依法采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，包括沒(méi)有發(fā)出執(zhí)行通知書(shū),，沒(méi)有指定義務(wù)人履行期間,，沒(méi)有對(duì)被執(zhí)行人進(jìn)行資產(chǎn)狀況的調(diào)查，沒(méi)有傳喚被執(zhí)行人的法定代表人或負(fù)責(zé)人到人民法院接受詢(xún)問(wèn),，沒(méi)有向被執(zhí)行人發(fā)出報(bào)告財(cái)產(chǎn)令,，沒(méi)有公告失信被執(zhí)行人名單，沒(méi)有對(duì)被執(zhí)行人及時(shí)采取拘傳,、罰款,、拘留措施，違反法律規(guī)定,；

四,、執(zhí)行法院諸多不作為的違法行為，給被執(zhí)行人留下了逃避法定義務(wù)和拒不執(zhí)行判決,、裁定罪的空間和時(shí)間,，請(qǐng)求執(zhí)行法院對(duì)被執(zhí)行人及其法定代表人及時(shí)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。

淄博中院查明：2010年4月15日該院立案執(zhí)行,，同年5月11日,，該院向圣發(fā)公司送達(dá)了執(zhí)行通知書(shū)、執(zhí)行裁定書(shū),、責(zé)令圣發(fā)公司履行仲裁裁決確定的義務(wù),。2010年11月8日、9日,，該院對(duì)圣發(fā)公司在齊商銀行高新區(qū)支行,、中國(guó)工商銀行淄博高新區(qū)支行、中國(guó)銀行淄博分行的有關(guān)銀行賬戶(hù)予以?xún)鼋Y(jié),。2011年5月4日,，該院將圣發(fā)公司名下位于張店區(qū)共青團(tuán)東路31號(hào)，土地證號(hào)為（2008）第A03244號(hào),、（2008）第A03245號(hào)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)D地塊）,、張店區(qū)東二路35號(hào)的土地使用權(quán)予以查封,；2011年5月10日，該院將圣發(fā)公司名下D地塊土地使用權(quán)過(guò)戶(hù)登記至東源公司名下,。2011年10月14日,，該院查封圣發(fā)公司名下坐落于張店區(qū)東二路35號(hào)總建筑面積為24000平方米的在建工程，具體為1-4號(hào)住宅樓,、5號(hào)商業(yè)樓,。2011年10月15日，該院查封并凍結(jié)圣發(fā)公司名下的編號(hào)為37030320090015號(hào)的建設(shè)工程施工許可證,。2013年6月至2014年4月,，淄博市委政法委多次召集該院、房管,、住建等單位及該案雙方當(dāng)事人,，對(duì)本案執(zhí)行進(jìn)行協(xié)調(diào)。2014年3月26日,，該院對(duì)圣發(fā)公司名下位于張店區(qū)東二路35號(hào)的土地予以續(xù)封,。同日，對(duì)圣發(fā)公司名下淄（商品）房預(yù)售證（2009）第Y02-1000136,、137,、138、139號(hào)四處房產(chǎn)預(yù)查封,。2014年4月18日,，該院對(duì)圣發(fā)公司在中國(guó)銀行淄博分行的兩筆分別為83826.80元、271.27元的存款予以扣劃,，并對(duì)另外兩個(gè)賬戶(hù)予以?xún)鼋Y(jié),。同年7月17日，該院向圣發(fā)公司送達(dá)了報(bào)告財(cái)產(chǎn)令,。7月24日,，該院制定執(zhí)行決定書(shū)，將圣發(fā)公司及其法定代表人張恪納入失信被執(zhí)行人名單,。2014年7月29日,，該院通過(guò)人民法院點(diǎn)對(duì)點(diǎn)查詢(xún)系統(tǒng)，查詢(xún)圣發(fā)公司在金融機(jī)構(gòu)的存款,，有關(guān)金融機(jī)構(gòu)反饋圣發(fā)公司無(wú)存款,。

上述事實(shí),，有裁決書(shū)、執(zhí)行通知書(shū)、執(zhí)行裁定書(shū),、協(xié)助查詢(xún)（扣劃）銀行存款通知書(shū),、協(xié)助執(zhí)行通知書(shū),、備案房產(chǎn)檔案查檔證明、送達(dá)回證,、協(xié)調(diào)記錄、財(cái)產(chǎn)查詢(xún)反饋信息表,、報(bào)告財(cái)產(chǎn)令、執(zhí)行決定書(shū)等證據(jù)在卷為證,。

該院認(rèn)為，本案立案執(zhí)行后,，該院未裁定不予執(zhí)行、中止執(zhí)行,、暫緩執(zhí)行,、終結(jié)本次執(zhí)行程序,、終結(jié)執(zhí)行等，即應(yīng)依照法定程序執(zhí)行,。在該院未作出上述裁定的情況下,，就無(wú)須裁定變更或撤銷(xiāo),。即使東源公司反映情況屬實(shí),，也無(wú)法通過(guò)裁定變更、撤銷(xiāo)執(zhí)行行為的方式解決,，更不宜裁定責(zé)令自身作出某種執(zhí)行行為,。因此，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民訴法》）第二百二十五條的適用應(yīng)限于作為的執(zhí)行行為,。而對(duì)于東源公司反映的不作為的情形,，可依據(jù)《民訴法》第二百二十六條及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，向上級(jí)法院申請(qǐng)執(zhí)行,，情況屬實(shí)的,，由上級(jí)法院督促執(zhí)行，或通過(guò)提級(jí),、指定的方式變更執(zhí)行法院,。據(jù)此,，淄博中院于2014年10月15日作出（2014）淄執(zhí)異字第13號(hào)執(zhí)行裁定，駁回東源公司的異議,。

東源公司不服,，向山東高院申請(qǐng)執(zhí)行復(fù)議，

主要理由為：

一,、淄博中院沒(méi)有針對(duì)本案被執(zhí)行人行為義務(wù)進(jìn)行執(zhí)行，沒(méi)有依法采取強(qiáng)制執(zhí)行措施,，違反法律規(guī)定,；

二、淄博中院的不作為是嚴(yán)重的違法行為,，東源公司依照《民訴法》第二百二十五條的規(guī)定提出異議,，主體適格、符合事實(shí),、于法有據(jù),，理由成立。

三,、執(zhí)行中的違法行為應(yīng)既包括違法行為,，也包括不作為，當(dāng)事人遇到執(zhí)行法院違法作為或不作為的執(zhí)行行為時(shí),，均有權(quán)依照《民訴法》第二百二十五條的規(guī)定提出異議,，淄博中院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民訴法》第二百二十六條規(guī)定的途徑解決，屬于適用法律錯(cuò)誤,。

四、淄博中院異議審查違反法定程序,，未按照《民訴法》第二百二十五條的規(guī)定,，在收到書(shū)面異議之日起十五日內(nèi)審查。

五,、本案涉及面廣,、影響大、執(zhí)行法院拖延執(zhí)行給申請(qǐng)執(zhí)行人造成重大損失,，也給社會(huì)安定造成隱患,。

山東高院查明的事實(shí)與淄博中院查明的事實(shí)一致。

山東高院認(rèn)為：從《民訴法》第二百二十五條與第二百二十六條的內(nèi)容和邏輯關(guān)系可以得出,，當(dāng)事人對(duì)執(zhí)行行為提出異議，所針對(duì)的應(yīng)是人民法院在執(zhí)行程序中作出的執(zhí)行行為，也只有作為的執(zhí)行行為才有在執(zhí)行異議復(fù)議程序中予以裁定撤銷(xiāo)或改正的必要和可能,。而對(duì)于人民法院在執(zhí)行程序中的執(zhí)行不力,、消極執(zhí)行等不作為，申請(qǐng)執(zhí)行人應(yīng)依據(jù)《民訴法》第二百二十六條的規(guī)定行使權(quán)利和尋求救濟(jì),，執(zhí)行異議復(fù)議程序中無(wú)權(quán)對(duì)該問(wèn)題予以處理,，也無(wú)法以裁定的方式予以撤銷(xiāo)或改正。因此,，本案東源公司所稱(chēng)的淄博中院在執(zhí)行程序中不作為,、執(zhí)行不力、消極執(zhí)行等問(wèn)題,，不屬于執(zhí)行異議復(fù)議程序處理的范疇,。淄博中院據(jù)此駁回東源公司的異議，并告知其按照《民訴法》第二百二十六條及相關(guān)司法解釋行使權(quán)利并無(wú)不當(dāng),。據(jù)此，山東高院于2014年12月12日作出（2014）魯執(zhí)復(fù)議字第130號(hào)執(zhí)行裁定,，駁回東源公司的復(fù)議申請(qǐng),。

東源公司不服上述裁定,，向本院申訴，

主要理由為：

一,、淄博中院存在消極執(zhí)行的情形，雖然查封了被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn),，卻并沒(méi)有責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行法律文書(shū)確定的義務(wù)。執(zhí)行法院未依照法律規(guī)定拍賣(mài)被查封,、扣押的財(cái)產(chǎn)，未采取有效措施追回被執(zhí)行人隱匿的財(cái)產(chǎn),，未對(duì)被執(zhí)行人按照妨害執(zhí)行行為的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，屬于嚴(yán)重的消極執(zhí)行,。

二,、申訴人按照《民訴法》第二百二十五條提出執(zhí)行異議，符合事實(shí),，于法有據(jù)，主體適格,，理由成立，淄博中院告知其應(yīng)當(dāng)適用二百二十六條予以救濟(jì),，屬于適用法律錯(cuò)誤,，剝奪了申訴人通過(guò)向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議獲取法律救濟(jì)的權(quán)利。

三,、山東高院復(fù)議裁定對(duì)于第二百二十五條及二百二十六條的邏輯關(guān)系的分析,，是對(duì)法律的錯(cuò)誤理解，對(duì)于執(zhí)行法院的執(zhí)行不力,、不作為的違法行為,，申訴人有權(quán)提出執(zhí)行異議,。

四、淄博中院異議審查違反法定程序,，未按照《民訴法》第二百二十五條的規(guī)定,，在收到書(shū)面異議之日起十五日內(nèi)審查。

本院認(rèn)為,，本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是申請(qǐng)執(zhí)行人認(rèn)為執(zhí)行法院執(zhí)行不力、消極執(zhí)行,，能否依照《民訴法》第二百二十五條的規(guī)定提出執(zhí)行異議,、復(fù)議。分析如下：

《民訴法》第二百二十五條與第二百二十六條的規(guī)定賦予了執(zhí)行當(dāng)事人不同的救濟(jì)途徑,，其中，第二百二十五條是對(duì)于執(zhí)行行為異議程序的規(guī)定,，其異議事由主要包括執(zhí)行法院采取的具體執(zhí)行措施和執(zhí)行過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遵守的具體法定程序。當(dāng)事人,、利害關(guān)系人認(rèn)為具體執(zhí)行措施或程序違反法律規(guī)定，并對(duì)其合法權(quán)益造成侵害的,，可以依照第二百二十五條的規(guī)定提起執(zhí)行異議。而第二百二十六條是對(duì)于督促執(zhí)行程序的規(guī)定,，執(zhí)行法院在法定期限內(nèi)未執(zhí)行的，申請(qǐng)執(zhí)行人可申請(qǐng)上一級(jí)法院督促執(zhí)行,，督促事由是執(zhí)行法院消極執(zhí)行,、怠于執(zhí)行。

本案中,，東源公司對(duì)于執(zhí)行法院具體執(zhí)行措施或程序并未提出異議，而是認(rèn)為執(zhí)行法院消極執(zhí)行,，請(qǐng)求執(zhí)行法院盡快采取相應(yīng)的執(zhí)行措施，將本案執(zhí)行完畢,。從其主張來(lái)看，應(yīng)適用督促執(zhí)行程序予以救濟(jì),。

另外,，從救濟(jì)方式來(lái)看,，執(zhí)行法院依照《民訴法》第二百二十五條啟動(dòng)執(zhí)行異議審查程序后，認(rèn)定具體執(zhí)行措施或程序違反法律規(guī)定的,，應(yīng)采取裁定撤銷(xiāo)或更正的方式進(jìn)行糾錯(cuò)。上一級(jí)法院依照第二百二十六條啟動(dòng)督促執(zhí)行程序的,，認(rèn)定執(zhí)行法院存在消極執(zhí)行、怠于執(zhí)行的情形,，可采取限期執(zhí)行,、提級(jí)執(zhí)行或指令執(zhí)行的方式進(jìn)行監(jiān)督,。本案中，東源公司的訴求是盡快執(zhí)行,，并無(wú)撤銷(xiāo)或更正的具體對(duì)象，通過(guò)上一級(jí)法院督促執(zhí)行才是正當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑,。

綜上，申訴人東源公司關(guān)于執(zhí)行法院消極執(zhí)行,，其有權(quán)依照《民訴法》第二百二十五條提出執(zhí)行異議的申訴理由,，缺乏事實(shí)和法律依據(jù),，理?yè)?jù)不足，本院不予支持,。山東高院（2014）魯執(zhí)復(fù)議字第130號(hào)執(zhí)行裁定并無(wú)不當(dāng),，應(yīng)予維持,。依照《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第129條之規(guī)定,，裁定如下：

駁回淄博東源實(shí)業(yè)總公司的申訴請(qǐng)求。

本裁定送達(dá)后即發(fā)生法律效力,。

審　判　長(zhǎng)　　劉立新

代理審判員　　朱　燕

代理審判員　　馬　嵐

二〇一五年八月二十七日

書(shū)　記　員　　魏　丹