謝謝主持人！尊敬的胡主任,、各位群友,，大家晚上好！我是浙江金道律師事務所的郭越鳴,，很榮幸能跟大家匯報一下我對職務侵占罪的辦案和學習心得,。大家知道，今年《貪污賄賂司法解釋》的出臺進一步提高了職務侵占罪的定罪量刑標準,，職務侵占罪和貪污罪,、盜竊罪、詐騙罪,、合同詐騙罪等相關(guān)罪名的區(qū)別也進一步變得激烈,，分歧也越來越大了，我們的辯護空間也越來越大,，那么我也談一點自己的辦案心得和看法,。

開講之前，我有三點說明：法條是灰色的,，而“案例”之樹常青,，一是今天主要講職務侵占罪的法律適用的問題，盡量不涉及事實認定問題,，而是主要講最高院公報,、刑事審判參考刊載的案例以及浙江省的生效案件，少數(shù)是我自己辦的生效案件,；二是主要講法院的裁判規(guī)則和對爭議的一個回應,，我也稍微談一下自己的看法,，不涉及我之前的公訴人角色和現(xiàn)在辯護人角色轉(zhuǎn)換的身份立場；三是為了講解的需要,，在案例中會偏重對某方面的要素進行一個解讀,，可能有些會有所分立的感覺。

那么言歸正傳,，根據(jù)《刑法》第271條的規(guī)定,，職務侵占是公司、企業(yè)或者其他單位的人員,，以非法占有為目的,，利用職務上的便利，采取侵吞,、竊取,、騙取或者其他非法方式，將本單位的財物非法占為己有,，數(shù)額較大的的行為。那么這里的被害單位,、主體,、職務便利、非法占有目的都是司法實踐中爭點較多的問題,，我逐一講講,。

需要說明的是,，這里可以類比于我們的犯罪主體的一個評判。在本群中,，我的指導老師王曉輝主任曾經(jīng)講過單位犯罪,，相關(guān)的一些問題我就不展開了，那么許多相似的規(guī)則我就逐一講一下,。

（一）“公司”是否包括一人公司

應該說一人公司作為犯罪主體現(xiàn)在爭議不大,，早在2011年《刑事審判參考》就刊登了一個上海新客派信息技術(shù)有限公司虛開增值稅專用發(fā)票案，認定為單位犯罪,。那么作為被害單位,，一人公司在司法實踐中也有案例，比如上海市徐匯區(qū)人民法院審理的豐成職務侵占案,。被告人豐成控制了好幾家公司,，在運營過程中采用做假賬的方式，侵吞公司的資金1300余萬元,，被法院認定為職務侵占罪,，判處有期徒刑12年,。

當然作為辯護人，可以從實質(zhì)的角度去辯護,。作為一人公司的實質(zhì)控制人,、唯一股東，究竟有沒有權(quán)利調(diào)配公司的資金進行營業(yè)活動呢,？實踐中也有認定不構(gòu)成犯罪的案子,，比如中國檢察出版社出版的《刑事案例訴辯審談——職務侵占罪挪用資金罪》刊載的楊某職務侵占案。楊某是澳門普華公司,、澳門昌華公司及內(nèi)陸某市偉華大飯店的法定代表人和董事長,，其中澳門普華公司是澳門昌化公司和偉華大飯店的唯一股東。楊某以通過偉華大飯店申請貸款,、開具信用證的方式,，重復付款80萬美元給澳門昌華公司，公訴機關(guān)起訴他職務侵占罪,，而法院認定楊某的行為屬于在公司內(nèi)部調(diào)動資金,，不構(gòu)成職務侵占罪。

（二）“企業(yè)”是否包括個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)

企業(yè)除了法人企業(yè)之外,，主要涉及到個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)這樣兩個非法人企業(yè),，那么它們究竟能否作為犯罪的主體或者職務侵占罪的被害單位？

實踐中一般認為,，這兩類企業(yè)原則上都不能構(gòu)成單位犯罪,。比如，江蘇省無錫市南長區(qū)人民法院2015年審理的無錫某金屬制品廠及其控制人許某虛開增值稅專用發(fā)票案,，法院就認定為個人犯罪,；那么實踐中也有認定個人獨資企業(yè)是單位犯罪主體的，因為考慮到刑法認定畢竟不同于民法認定,。這方面的案子有山東省龍口市人民法院2014年審理的龍口市某鑄造廠及其投資人劉某虛開增值稅專用發(fā)票案,，這個案子也是涉及到個人獨資企業(yè)，讓其他公司為自己開票,，然后用于抵扣稅款,。公訴機關(guān)指控是單位犯罪，法院也判決予以支持,；司法實踐中,，認定個人獨資企業(yè)屬于職務侵占罪的被害單位也有不少例子。比如吉林省四平市鐵東區(qū)人民法院審理的張某職務侵占案,，張某是個人獨資企業(yè)一個網(wǎng)吧的網(wǎng)管員,，其在管理網(wǎng)吧的時候?qū)⒇浛钋滞蹋慌卸槁殑涨终?。又如重慶市渝中區(qū)人民法院審理的王某職務侵占案,，王某是一個手機營業(yè)部（個人獨資企業(yè)）的員工,，在工作過程中侵吞了營業(yè)款，被認定為職務侵占,。

那么合伙企業(yè)的原理跟個人獨資企業(yè)的原理是一樣的,，實踐中有判屬于職務侵占案的被害單位，也有認為不屬于的案子,，我就不展開了,。這方面的例子，當時我們在省刑委會開會的路上,，跟盧華富主任討論過,，我想一會兒盧主任會有更精辟的一些見解。

（三）“其他單位”是否限定為非國有單位

大家知道,，職務侵占罪和貪污罪區(qū)分的一個重要的特點,，就是主體身份是否國家工作人員，單位性質(zhì)是否是國有的,。按照立法溯源以及相關(guān)的司法文件和案例,，對于在國有單位中不從事公務的，即進行勞務的人員,，也是應當構(gòu)成職務侵占罪而非貪污罪,。比如《最高人民法院公報》2002年第3期刊載的張珍貴職務侵占案，張珍貴是一個國有儲運公司雇傭的一般工勤人員,，在看管驗貨場的時候，侵吞了國有資產(chǎn),，廈門檢察院起訴貪污罪,，而廈門中院改判為職務侵占罪。

（四）“其他單位”是否要求法人或者依法成立

在單位屬性的認定上,，最高院先后有4個司法文件,，對不是法人的組織體均認為可以成立單位犯罪。這4個文件原來王曉輝主任也講到了,，我就不再一一展開,，稍后的文字稿我也會傳到群里“其他單位”在范圍上，包括哪些單位,？其內(nèi)涵和外延該如何界定,？是否要求是“法人”？是否與刑法第30條和第163條的“單位”一致,？是否與對刑法第163條非國家工作人員受賄罪的“單位”一致,？關(guān)于單位犯罪，之前王曉輝律師也在群里講過,，我就簡單羅列一下相關(guān)文件規(guī)定,，不展開了,。

根據(jù)司法解釋及相關(guān)文件，刑法中的單位范疇,，要大于民法中的單位范疇,，不要求是法人。具體有4個文件做了相對明確的規(guī)定,，一是1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院關(guān)于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》規(guī)定：對村民小組組長利用職務上的便利,，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為,，應當依照刑法第271條第1款的規(guī)定,，以職務侵占罪定罪處罰。

二是1999年10月27日印發(fā)的《最高人民法院全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》（法〔1999〕217號）第三部分之“（三）關(guān)于村委會和村黨支部成員利用職務便利侵吞集體財產(chǎn)犯罪的定性問題”規(guī)定：為了保證案件的及時審理,，在沒有司法解釋規(guī)定之前,，對于已起訴到法院的這類案件，原則上以職務侵占罪定罪處罰,。

三是最高人民法院2001 年1 月21 日印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu),、部門，以單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu),、部門的名義實施犯罪,，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門所有的,，應認定為單位犯罪,。不能因為單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn),，就不將其認定為單位犯罪,，而按照個人犯罪處理。

四是最高人民法院,、最高人民檢察院2008年11月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：刑法第一百六十三條,、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位,、社會團體,、村民委員會、居民委員會,、村民小組等常設(shè)性的組織,，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會,、籌委會,、工程承包隊等非常設(shè)性的組織。

根據(jù)體系解釋的原理,，職務侵占罪的“單位”,，應當與非國家工作人員受賄罪的“單位”一致,，也應當與單位犯罪中的“單位”一致。司法實踐認為,，即使由于沒有依法登記或者沒有經(jīng)主管部門依法批準或備案,，形式上存在瑕疵的，都不影響單位的屬性認定,。比如,，紹興市越城區(qū)審理的趙建明等人職務侵占案：

趙建明系某物流公司的承包人，物流和另一家公司,、某個體工商戶,、某個自然人一起簽訂聯(lián)營協(xié)議，成立貨運專線聯(lián)合體,，按比例投資和分成,。后來趙建明等人通過與客運司機勾結(jié)，抬高運價侵吞聯(lián)合體資金共118萬元,。這個聯(lián)合體從成立到解散,，一直沒有進行工商登記。這個案件的辯護人都提出了聯(lián)合體不屬于職務侵占罪的“其他單位”的辯護觀點,，法院沒有采納,，判定構(gòu)成職務侵占罪。

（五）“其他單位”是否包括個體工商戶和個人合伙

職務侵占罪的單位是否包括個體工商戶和個人合伙,？理論多數(shù)意見認為不包括,，少數(shù)意見比如張明楷的得意弟子陳洪兵（南京師范大學副教授）認為包括。但司法實踐基本認為不包括,，我也沒有發(fā)現(xiàn)認定的例子,，所以無需也無法舉例說明。

是不是只要被害單位具備上述“公司、企業(yè)或者其他單位”的條件,，該單位的人員均能構(gòu)成職務侵占罪的主體呢,？主要有以下幾方面的爭議。 

（一）駕駛員,、保安,、快遞員等勞務人員是否屬于本罪主體

駕駛員、保安,、快遞員基本上屬于從事體力勞動,，在以前物流服務業(yè)尚未興起的情況下，從事的工作往往是輔助性的工作,，當今則往往是服務性單位的主業(yè),，勞務人員基于職權(quán)直接經(jīng)手,、管理單位財物，可以構(gòu)成職務侵占罪,。這方面的例子比較多,，比如蕭山的張某職務侵占案。需要說明的是,，不僅非國有單位的勞務人員,，即便是國有單位的勞務人員，利用勞務便利侵占單位財物的,，實踐中一般也認定為職務侵占罪而非貪污罪,。

需要說明的是,，對于臨時性接受委托從事某事務,、輔助占有財物的，是否具有職務便利,、屬于職務侵占罪的主體,，存在爭議。比如， 西湖法院判處的天際大廈幕墻注膠施工人員系列案,，劉某等人天目山路181號天際大廈工地從事玻璃幕墻打膠工作期間,，根據(jù)施工需要領(lǐng)取密封膠，劉某等人將領(lǐng)取的密封膠捆綁于身體并用外衣遮擋,，逃避門衛(wèi)檢查帶出工地銷贓,。法院認為，劉某等人是單純提供勞務的施工人員,，其工作是領(lǐng)取密封膠用于工地施工,，同時受工地門衛(wèi)監(jiān)管，施工材料不得帶出,，劉某等人領(lǐng)取施工材料并使用,，確有職務因素,，但其職務活動僅限于工地范圍,。因而將檢察院起訴的職務侵占罪改判成盜竊罪。

（二）臨時工,、實習生,、兼職人員等非正式員工是否屬于本罪的主體

司法實踐中,，臨時工、實習生,、兼職人員等利用從事單位業(yè)務活動的便利條件,，侵占所在單位財物的現(xiàn)象并不鮮見，這些主體是否屬于本罪的主體存有爭議,。比如我所辦理的卜某職務侵占案,。

2011年4月，卜某到杭州某汽車配件有限公司應聘,，公司讓擔任售后退貨員利用管理售后退貨,，約定先試用一段時間，公司未與其簽署勞動合同也不繳納社會保險,，工資給其發(fā)放現(xiàn)金,。試用期間，卜某單獨或伙同公司銷售員,、倉庫發(fā)貨員等人,，利用管理售后退貨、經(jīng)手公司倉庫的汽車配件等職務便利,，多次侵占經(jīng)手配件、從公司倉庫竊取配件,，合計價值人民幣2.2萬余元,。公安機關(guān)以盜竊罪移送審查起訴，我改成職務侵占罪起訴,，法院也判了職務侵占罪,。

本案中,，汽配公司違法用工，卜某并非公司的正式員工,。但是,，相對于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是實質(zhì)合理性,。職務侵占罪主體評價的關(guān)鍵并非是有無在職,、在編人員身份的形式，而是在一定時期內(nèi)是否履行工作職責,。

理論界和實務界也基本持此觀點,。比如《刑事審判參考》先后刊登了3個類似案例。2003年第2期總第235號于慶偉職務侵占案,，《刑事審判參考》2007年第4集總第452號賀豫松職務侵占案,，2008年第6集總第516號劉宏職務侵占案，這三人都是從事勞務工作的,，要不是臨時工,，要不是合同到期后沒有續(xù)聘，利用工作便利條件侵占經(jīng)手單位財物,。檢察院都是起訴盜竊罪,，法院都改判為職務侵占罪。這些指導案例充分說明,，臨時工等非正式用工可以成為職務侵占罪的主體,。

（三）冒用身份取得職務的人員能否成為本罪的主體

對于冒用身份取得職務的人員，是否可以成為職務侵占罪的主體,，也存在爭議,。比如《檢察日報》2009年12月11日第3版有篇文章《不同犯罪論體系會不會影響司法統(tǒng)一》，就 “以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性”的問題,，組織分別持四要件犯罪構(gòu)成要件,、三階層犯罪論學者進行討論。陳興良,、曲新久認為應定職務侵占罪,，而劉明祥則認為應定詐騙罪。

我認為不可一概而論,。一般而言,，對于冒用身份取得職務，如果是基于職務較長一段時間穩(wěn)定履行職責,，在此過程中利用職務之便侵占所在單位財物的,，應當認定為職務侵占罪；反之，如果是基于隱瞞身份取得信任,，隨即騙取財物逃離的,，則應當認定為詐騙罪。實際上,，如何定性有司法文件的規(guī)定參照,，《最高人民法院研究室關(guān)于對行為人通過偽造國家機關(guān)公文、證件擔任國家工作人員職務并利用職務上的便利侵占本單位財物收受賄賂挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復》規(guī)定：行為人通過偽造國家機關(guān)公文,、證件擔任國家工作人員職務以后,，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂,、挪用本單位資金等行為,，構(gòu)成犯罪的，應當分別以偽造國家機關(guān)公文,、證件罪和相應的貪污罪,、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任,，實行數(shù)罪并罰,。我認為，基于客觀主義立場,，上述答復意見值得參照,，對于冒充身份擔任公司、企業(yè)或者其他單位職務的,，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物的,，應當認定為職務侵占罪。當然,，我提出的僅是一般的區(qū)分意見,，關(guān)鍵還是要結(jié)合具體案情具體分析。我各舉一例,。

汕頭市潮陽區(qū)人民法院姚某詐騙案（冒用身份應聘后利用職務便利侵吞貨款應性職務侵占罪）

2014年3月份,，被告人姚某以“古瞻峰”的虛假身份證通過網(wǎng)上應聘到汕頭市潮陽區(qū)棉北街道得源飼料廠擔任貨運駕駛員。同年7月18日,，得源飼料廠負責人安排被告人姚某與江某一起運載貨物往揭陽市并收回貨款,，被告人姚某見有機會侵吞貨款，便說服鄭某由其一人負責送貨,。隨后被告人姚某便獨自一人開貨車將貨物運載至揭陽市交還貨主鄭某,，并收回貨款現(xiàn)金人民幣37550元，被告人姚某隨即攜帶貨款逃離,，后用于償還賭債,。公訴機關(guān)以職務侵占罪起訴,，被告人和辯護人對指控罪名沒有異議，法院以職務侵占罪判處姚某有期徒刑一年,。

北京市海淀區(qū)人民法院馬某詐騙案（虛構(gòu)事實同時或先后應聘，向招聘單位以項目招待費用報銷等名義騙取財物應認定為詐騙罪）

被告人馬某虛構(gòu)其長期和軍隊做項目,，到有關(guān)公司應聘銷售經(jīng)理,、采購經(jīng)理、客戶經(jīng)理等職務,，爾后虛構(gòu)項目招待費,、報銷等名義從公司領(lǐng)取款物。2011年4月至2012年10月,，馬某以上述手段先后或者同時到九個公司應聘并擔任經(jīng)理,，在每個公司分別騙得價值2萬至10余萬不等的款物，合計68萬余元,。公訴機關(guān)以詐騙罪起訴,，辯護人以職務侵占罪辯護。法院審判認為,，馬某雖經(jīng)應聘取得了被害單位客戶經(jīng)理的職位,，其虛報的招待費等款項亦屬于利用職務便利謀取公司財物的行為，但其連續(xù)9次通過虛構(gòu)項目而獲得職務,，并借此虛報職務費用的行為,，本質(zhì)上系馬某為達到詐騙目的而實施的手段行為，故應當認定為詐騙罪,。最終,，馬某被一審法院判處有期徒刑11年后未上訴，判決隨后生效,。

（四）離職后冒充原單位職員能否成為本罪的主體

這個問題其實跟上一個問題相似,，只不過一個是入職之前有欺騙手段，一個是離職之后有欺騙手段,。我的觀點也是區(qū)分論,，具體問題具體分析。一般而言,，如果被害單位并未有效解除行為人的職務時,，行為人實質(zhì)上仍繼續(xù)履行職務的，造成單位客戶基于表見代理情形下的合理信賴,，一般則應定性為職務侵占罪反之,，只要被害單位在解除行為人的職務時履行了公示義務而無過錯，行為人冒充原單位職員騙取原單位客戶貨款,，一般應認定為詐騙罪,。我也各舉一例,。

昆明市中級人民法院梁某職務侵占（離職后繼續(xù)利用原單位職務身份取得客戶貨款應認定為職務侵占罪）

被告人梁某長期擔任某保險公司職員，期間,，利用職務之便收取投保人保費40290元后揮霍,。2010年3月1日，公司對其作出通報批評并解除保險代理合同,，但未收回空白合同,、保單、收據(jù)等物,。后梁某隱瞞被解除保險代理的事實,，繼續(xù)持相關(guān)手續(xù)，收取投保人保費78132元并揮霍,。后梁某投案自首,。一審法院認定梁某分別構(gòu)成職務侵占罪和詐騙罪，分別判處有期徒刑一年六個月和三年,，合并執(zhí)行有期徒刑是三年,。梁某上訴后，二審法院改判為職務侵占罪一罪,，判處其有期徒刑三年,，緩刑五年。

我認為,，本案二審法院改判是正確的,。梁某雖然被解除保險代理關(guān)系，但其仍擁有空白合同,、保單,、收據(jù)，足以以原職務身份履行職責,，從民事角度上而言成立表見代理,，投保人并無過錯，也不應承擔損失,，并非實際被害人,；而保險公司應當履行保險合同，屬于實際上的被害方,。故梁某被解除代理合同的后續(xù)行為應構(gòu)成職務侵占罪而非詐騙罪,。

江干區(qū)法院審理的顏凱職務侵占、詐騙案

2013年4月至7月,，華潤新鴻基房地產(chǎn)（杭州）有限公司客戶關(guān)系部銷售主任顏凱以工行浙江省分行名義分五批遞交了申購單收到支付款項36.5萬元,，后分3次以無價值或不足額的消費卡冒充足額價值的消費卡送至工行的方式將其中價值人民幣23萬元左右的消費卡占為已有。2013年8月,，顏凱離職后,，工行又向華潤新鴻基房地產(chǎn)（杭州）有限公司購買了45張消費卡并支付給公司22.5萬元,。顏凱陪同公司工作人員到工行送上述消費卡送交工行簽收后，等公司人員離開后,，顏凱又去找工行人員,，以該批消費卡有問題需要調(diào)換為由，從工行工作人員處騙得這45張卡,，第二天拿了45張空白卡交給工行,，也就是掉了個包。一審,、二審均認定顏凱職務侵占罪、詐騙罪,，二罪并罰,。

這個案子的后一部分，消費卡的買賣關(guān)系成立且標的物已交付,，消費卡屬于工行所有,，顏凱隱瞞真相調(diào)包，應認定為詐騙罪,。

（一）職務便利與勞務的區(qū)分

最高人民法院2003 年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》專門規(guī)定：公務主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動,。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責,，國有公司的董事、經(jīng)理,、監(jiān)事,、會計、出納人員等管理,、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動,，屬于從事公務。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務活動,、技術(shù)服務工作,，如售貨員、售票員等所從事的工作,，一般不認為是公務,。問題是，職務是否包括勞務活動,、技術(shù)服務工作呢,？

我認為應當包括。職務侵占罪的保護法益是公司,、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)占有關(guān)系,，而現(xiàn)代服務業(yè)的興起,，決定了大量的勞務型單位、服務型單位的廣泛存在,，為了平等,、充分保護此類單位的財產(chǎn)，利用職務上的便利應當包括從事職權(quán)性管理活動的便利和從事勞務活動,、技術(shù)服務的工作便利,。否則，勞務人員利用勞務之便侵占本單位財物的行為,，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進行評價,，顯失公平。司法實踐中,，駕駛員,、保安、快遞員等基本從事勞務活動的人員被認定為職務侵占罪的主體,，也充分說明了職務包括勞務活動,、技術(shù)服務活動。即使是國有單位的勞務人員,，利用職務便利侵占單位資金的,，基本也定職務侵占罪。比如剛才我談到的《最高人民法院公報》2002年第3期刊載的“張珍貴,、黃文章職務侵占案”案件和羅某,、湯某職務侵占案。

當然，對于并非利用從事勞務對財物控制,、支配的職務便利,，而是利用對工作環(huán)境的熟悉來竊取財物的行為，應認定為盜竊罪而非職務侵占罪,。這樣的案子也比較多我就不舉例了,。

（二）代理公司合同業(yè)務而非法占有貨款是職務侵占還是利用合同進行詐騙

宿遷市中級人民法院審理宋某職務侵占案（利用代理公司業(yè)務的職務之便將簽訂合同所得財物予以侵吞應認定為職務侵占罪）

2011年8-9月,，被告人宋某經(jīng)人介紹與“瑞陽公司”口頭約定，為該公司銷售無氧銅絲,，對外以“瑞陽公司”名義與客戶簽約,，貨款由客戶打入指定賬戶，對內(nèi)被告人宋某不受公司人事管理的約束,，不參與考勤等事項,，僅按照其銷售數(shù)量獲取每噸50元的報酬。2013年3月至4月,，宋某以“瑞陽公司”名義與多家公司達成供貨協(xié)議,，上述公司按照協(xié)議將貨款打入宋某指定賬戶。到款后,，宋某將其中81萬余元占為己有,，用于購買彩票。后宋某投案自首,。

公訴機關(guān)以合同詐騙罪和職務侵占罪提起公訴，被告人和辯護人認為宋某簽約行為系職務行為,，購買彩票不屬于非法占有,，應認定為挪用資金罪一罪。法院經(jīng)審判以職務侵占罪判處有期徒刑十三,。梁某以同樣理由上訴后,，二審法院維持原判。

我認為,，本案宋某利用了職務之便,，也存在一些的欺騙客戶和公司的行為，但界定宋某行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于其非法占有款項的歸屬性質(zhì)和其是否利用職務之便,。如果宋某占有的款項屬于其所在單位,，則其行為應認定為職務侵占罪，如果宋某占有的款項屬于客戶支付給宋某個人,，則其行為應認定為合同詐騙罪,。宋某行為屬于代理“瑞陽公司”的行為而非個人行為，其與客戶簽署的合同也是有效的,，客戶打入的款項應當認定為“瑞陽公司”所有,。宋某采用欺詐方式要求客戶打入自己指定的賬戶而非“瑞陽公司”賬戶、未上交貨款給“瑞陽公司”并非占有財物的決定方式,，其具有收取貨款的職務之便才是決定方式,。因此，判決是正確的,。

實際上,，司法實務主要持此意見,。比如《刑事審判參考》2008年第2集總第484號刊載的虞秀強職務侵占案，與本案極其相似,。

金維公司與陳敏公司開展合作,，由金維公司提供資金、陳敏公司提供場地和設(shè)備,。后陳敏公司虧損,，虞秀強作為金維公司的副總經(jīng)理，以金維公司名義與巨化錦綸廠發(fā)生業(yè)務關(guān)系,，巨化錦綸廠按慣例將38噸己內(nèi)酰胺銷售給代表金維公司的虞秀強,，虞秀強在收到本應交給公司的貨物后，以非法占有為目的,，擅自將貨物予以銷售,，取得貨款及銷售款759750元后，除用于支付宏大經(jīng)營部等三家單位貨款及運費,，個人將其余444310元予以侵吞,。公訴機關(guān)和一審法院認定虞秀強構(gòu)成合同詐騙罪和職務侵占罪二罪，虞秀強上訴后,，二審法院改判為職務侵占罪一罪,。

（三）超越職權(quán)范圍實施欺詐行為而非法占有財物是否屬于利用職務之便

司法案例中，有的行為人在履職過程中超越職權(quán)范圍,，對所在單位的客戶,、顧客實施欺詐行為，騙取客戶,、顧客支付款項,。此種行為該認定為職務侵占罪還是照詐騙罪，存有爭議,。

【案例11】董佳,、岑佳、胡群等職務侵占案《刑事審判參考》2002年第6集總第29號案例（以假充真侵占門票收入款的行為構(gòu)成職務侵占罪）

2000年8-9月,，被告人董佳,、岑炯、胡群經(jīng)預謀后商定,，利用董,、岑兩人在上海東方明珠廣播電視塔有限公司工作的便利，偽造東方明珠塔觀光券出售牟利,，隨后由胡群負責偽造觀光券,。后胡群找人偽造觀光券并交給董、岑兩人。董佳將偽造的東方明珠塔觀光券在東方明珠觀光塔售票處出售,，岑炯則檢票讓購買偽造觀光券者進入東方明珠電視塔進行游覽觀光,。至案發(fā)時，已扣押偽造并使用的東方明珠塔觀光券4313張,，其中65元票面存根1392張,，50元票面2921張，董佳,、胡群,、岑炯從而侵占東方明珠公司的票房收人人民幣236530元。法院判處董佳,、胡群,、岑炯構(gòu)成職務侵占罪。

本案中,，被告人董佳,、岑炯等以假的觀光券冒充真的觀光券向游客出售，客觀上存在欺騙游客及倒賣偽造票證行為,，但不應以詐騙罪和倒賣有價票證罪定罪處罰,。董佳等被告人雖實施了以假充真、欺騙游客的行為,，但其所意圖占有的對象并非游客的財物,，而是東方明珠塔的門票收入。欺騙游客,、倒賣偽造票證只是被告人達到侵占所在單位東方明珠塔門票收入的一種手段，一種具體的行為方式,，意在通過這種“偷梁換柱”的方式來掩蓋對單位票款的非法侵占,。所以在本案性質(zhì)的判定中，立足點應當放在非法占有的對象物這點上,。首先,，本案表面上所直接侵占的是游客的錢款，實質(zhì)上屬于東方明珠公司的應得的門票收入,，應當認定為東方明珠公司的財產(chǎn),；其次，游客并未受到損失,，并非實質(zhì)上的被害人,，電視塔公司損失了票款，是真正的被害人,；再次,，董佳、岑炯分別利用售票員和檢票員的職務便利，侵占了所在單位的票款收入,，完全符合職務侵占罪的構(gòu)成特征,，構(gòu)成職務侵占罪。

（四）內(nèi)外勾結(jié)的職務侵占案件和賄賂對合案件認定

2000年7月8日施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污,、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第2條規(guī)定：行為人與公司,、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司,、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利,，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的,，以職務侵占罪共犯論處,。但是，司法實踐中,，對于何為利用“利用公司,、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利”理解，存在爭議,。比如說,，內(nèi)外勾結(jié)的職務侵占案件與賄賂案件難以區(qū)分，不少職務侵占案件都曾被當作賄賂案件處理,。我辦理的錢某職務侵占案便是一例,。

杭州市拱墅區(qū)人民法院錢某職務侵占案（利用采購職務便利抬高采購價格并要求供應商賬外給予“回扣”應認定為職務侵占罪）

2009年底至2011年6月，錢某在某公司擔任采購員期間,，利用負責與供應商談判采購業(yè)務并擬定采購價格的職務便利,，與供應商應某在商定采購價格的基礎(chǔ)上，再抬高的采購價要求供應商按高價簽訂合同,，并要求公司在多支付采購資金至供應商后,，再由供應商扣除因虛高采購款產(chǎn)生的稅費后，將余款以“回扣”方式通過現(xiàn)金,、轉(zhuǎn)賬到個人賬戶的形式返給錢某,。錢某以此方式得款76萬余元。

公安機關(guān)以錢某涉嫌非國家工作人員受賄罪,、應某涉嫌對非國家工作人員行賄罪移送審查起訴,。我提出了職務侵占罪的整體定性意見，并認為應某屬從犯,，屬情節(jié)輕微可不起訴,。檢察機關(guān)以此罪名僅對錢某起訴（對應某以情節(jié)輕微不起訴），獲得了法院生效判決支持,。本案中,，表面上是應某在供銷業(yè)務中給予某公司的錢某商業(yè)“回扣”，應某采購某公司的產(chǎn)品，實質(zhì)上是錢某利用采購商的優(yōu)勢地位,，要求應某配合,，采用抬高采購價的詐騙方式，騙取所在單位某公司的錢款,，應認定為職務侵占罪,。浙江省高級人民法院后將類似案件“繆佩佩職務侵占案”，作為指導案例發(fā)布,，大家可以看浙江省高級人民法院編：《案例指導（2012-2013年卷）》（中國法制出版社2014年版）,，當時公訴機關(guān)起訴的非國家工作人員受賄罪，法院改判為職務侵占罪,。裁判要旨歸結(jié)為：被告人從出賣方所拿回的“回扣款”為本單位多付的款項,，構(gòu)成職務侵占罪，,。

需要說明的是,，內(nèi)外勾結(jié)中一定要有本單位人員的職務行為。職務侵占行為限于作為而包括不作為,，對于企業(yè)員工履職過程中不作為且收受對方“好處費”,，造成所在單位財物損失，則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪,。

紹興縣法院,、紹興中院法院審理的余建軍、趙德夫職務侵占案（職務侵占罪的主觀故意是直接故意,，且具有非法占有被單位財物的目的,，履職過程中單純不作為而收受“好處費”的構(gòu)成非國家人員受賄罪）

A公司是經(jīng)營供電供熱的企業(yè)，被告人余建軍是該公司的員工,，負責供汽管道檢查,、修理和供汽單位蒸汽流量表安裝、檢查,、修理、抄錄蒸汽用量數(shù)據(jù)以及收取蒸汽價款,。

2007年6月,，A公司向B公司供應蒸汽。B公司的趙德夫為了少付蒸汽使用費,，擅自拆開蒸汽流量表人為減少用量數(shù)據(jù),。余建軍在抄錄蒸汽供應單位，懷疑B公司在蒸汽流量表做手腳,，但未反映給A公司,，按照蒸汽流量表的數(shù)據(jù)抄錄，而A公司則按照余建軍抄錄數(shù)據(jù)與B公司結(jié)算價款。為了讓余建軍不將蒸汽流量表動手腳一事反映,。2007年10月至2009年3月,，趙德夫先后每月送給余建軍2000元或者3000元現(xiàn)金或者等價的購物卡券，合計38000元,。期間,，B公司少付給A公司蒸汽價款20萬余元。

2009年4月至12月,，余建軍不再抄表,，采用編造數(shù)據(jù)的方法報至A公司并據(jù)此結(jié)算蒸汽價款并告知趙德夫。趙德夫為了使蒸汽流量表顯示的真氣用量與B公司已付蒸汽使用量享福,，有時則適用上述方式認為調(diào)整蒸汽流量表顯示數(shù)據(jù),。期間，趙德夫送給余建軍財物合計31000元,，B公司少付給A公司蒸汽價款24萬余元,。

公訴機關(guān)以二人涉嫌共同職務侵占罪起訴，一審法院認定,，趙德夫構(gòu)成盜竊罪,、職務侵占罪，余建軍構(gòu)成非國家工作人員受賄罪,、職務侵占罪,。公訴機關(guān)抗訴，二審法院維持原判,。

撇開對趙德夫的第一階段的行為定性（趙德夫第一階段的行為是盜竊還是詐騙,，是否值得刑法評價，我認為值得商榷,，我傾向于是合同糾紛,，不宜作為刑事犯罪，至多只能按合同詐騙罪定性,，主要理由是趙德夫的行為并非竊取蒸汽,，而是在供銷合同中虛構(gòu)事實，造成實際用量與計量數(shù)據(jù)不一致的假象,，從而騙取供應商按照計量數(shù)據(jù)收款,，供應商遭受損失，趙德夫獲利,，符合合同欺詐而非盜竊罪的構(gòu)成要件）,，我認為：法院對余建軍行為的定性是正確的。本案可分為二個階段,，第一階段,，余建軍主觀上并沒有非法占有本單位蒸汽的故意和目的,，客觀上也沒有積極編造數(shù)據(jù)騙取本單位蒸汽的行為，A公司應收款損失是余建軍不作為的后果,，并非是其積極侵占的對象,。雖然客戶有調(diào)整流量表數(shù)據(jù)的行為，但余建軍并未實施配合或者教唆的行為,，二人也不構(gòu)成共同犯罪,。余建軍收受的是客戶單位的賄款并為其謀取利益，未將客戶在蒸汽表動手腳的事項反映給A公司造成單位財產(chǎn)損失,，同時也是在履行合同過程中玩忽職守的行為（因其并非國有公司員工,，該行為不能追究以國有公司、企業(yè),、事業(yè)單位人員失職罪追究刑事責任）,，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。第二階段,，余建軍客觀上與趙德夫分工實施,，其負責積極編造數(shù)據(jù)，趙德夫負責人為調(diào)整用量數(shù)據(jù),，共同采用詐騙方式騙取A公司的蒸汽,，主觀上其已認識其和趙德夫的行為是騙取A公司蒸汽用量的行為，仍積極為之,，二人共同構(gòu)成職務侵占罪,。

（一）財產(chǎn)性利益是否屬于本罪的犯罪對象

我國刑法并沒有對“財物”進行定義,，也沒有區(qū)分財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益,。理論和實務界認為，“財物”包含了財產(chǎn)性利益,。

比如,，2002年4月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款（現(xiàn)已被兩高2011年8月1日起施行《關(guān)于辦理妨害武裝部隊制式服裝,、車輛號牌管理秩序等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》取代,，該解釋第6條沿用并擴充了該規(guī)定）明確規(guī)定：使用偽造、變造,、盜竊的武裝部隊車輛號牌,，騙免養(yǎng)路費、通行費等各種規(guī)費,，數(shù)額較大的,，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰,。

又如,，最高人民法院,、最高人民檢察院2008年11月20日印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》之“七”規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物,，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益,，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡,、代幣卡（券）,、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準,。

再如,，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》賄賂犯罪中的“財物”,，包括貨幣,、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修,、債務免除等,，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等,。后者的犯罪數(shù)額,，以實際支付或者應當支付的數(shù)額計算。

司法實踐中,，比如早在2006年第11期的《最高人民法院公報》就曾刊載“上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴孟動,、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案”，認定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)可以成為盜竊罪的對象,。對職務侵占罪的犯罪對象是否包括財產(chǎn)性利益,，也基本參照上述文件，持認可意見,。比如王一輝等職務侵占案（《刑事審判參考》2007年第5集總第461號案例利用職務便利盜賣單位游戲“武器裝備”的行為構(gòu)成職務侵占罪）

被告人王一輝原系盛大公司游戲項目管理中心運維部副經(jīng)理,，主要負責對服務器、游戲軟件進行維護和游戲環(huán)境內(nèi)容的更新等,。2004 年 8 月底,，被告人王一輝與被告人金珂通過網(wǎng)上聊天，預謀利用王一輝在盛大公司工作,，有條件接觸“熱血傳奇”游戲軟件數(shù)據(jù)庫的便利,，復制游戲武器裝備予以銷售。后被告人王一輝通過在盛大公司內(nèi)利用公司的電腦進入游戲系統(tǒng),，同時打開“熱血傳奇”服務器 6000 端口,，通過增加、修改數(shù)據(jù)庫 Mir．DB 文件中的數(shù)據(jù),，在金珂創(chuàng)建的游戲人物身上增加或修改游戲“武器”及“裝備”,，再由金珂將游戲人物身上的武器及裝備通過“w!arw．5173．com”網(wǎng)站或私下交易出售給游戲玩家,。至 2005 年 7 月三被告人共計非法獲利人民幣 202 萬余元，其中王一輝非法獲利 122 萬余元,，金珂獲利 42 萬余元,。本案公訴機關(guān)以王一輝等人涉嫌侵犯著作權(quán)罪起訴，辯護人認為不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件,，因刑法對財產(chǎn)權(quán)的保護僅限于有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn),，不涉及虛擬財產(chǎn)，故被告人的行為不能以犯罪論處,。法院判決王一輝等人構(gòu)成職務侵占罪,。

（二）信息、數(shù)據(jù)是否屬于本罪的犯罪對象

但是,，對于利用職務之便非法提供信用卡信息,、泄露內(nèi)幕信息、侵犯公民個人信息,、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)出售獲利的,，并非一律構(gòu)成職務侵占罪，有可能構(gòu)成其他犯罪,。

財產(chǎn)性利益是否包括信息,、數(shù)據(jù)等？但近年來,，理論界和實務界又有新的轉(zhuǎn)向,。最高人民法院研究室《關(guān)于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》認為：利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利行為目前宜以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰（載張軍主編：《司法研究與指導》2012年第2輯，第127-136頁）,；《人民司法》2015年第6期刊登的《侵入他人游戲賬號竊取虛擬財產(chǎn)構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪》,，認為虛擬財產(chǎn)不屬于法律意義上的財產(chǎn)，竊取“游戲幣”的行為不構(gòu)成盜竊罪,。

我認為,，職務侵占罪的行為方式是將合法管理、支配財產(chǎn)變成非法占有,，不同于盜竊罪,、詐騙罪的將未曾持有的財物變成非法占有。根據(jù)刑法規(guī)定,，非法提供信用卡信息罪,、泄露內(nèi)幕信息罪、侵犯公民個人信息罪,、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪,，信息、數(shù)據(jù)是這些罪的犯罪對象,，也可能是職權(quán)管理的范圍,。對于利用職務便利竊取,、出售信息、數(shù)據(jù)的行為,，需要具體分析區(qū)別對待。

慶元縣法院審理的劉淼金等受賄案（國有醫(yī)院員工利用管理,、統(tǒng)計醫(yī)院統(tǒng)方信息的職務便利將統(tǒng)方數(shù)據(jù)出售行為,，應認定為受賄罪）

被告人劉淼金、姚傳林均系慶元縣人民醫(yī)院信息科合同工,，負責統(tǒng)計,、管理醫(yī)院計算機信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)信息。2010年1月至2014年1月,，劉淼金單獨或伙同姚傳林,，利用職務之便，將醫(yī)院計算機信息系統(tǒng)的“統(tǒng)方”數(shù)據(jù)信息非法提供給醫(yī)藥代表,，并收取好處費,。其中，劉淼金單獨出售“統(tǒng)方”獲利209400元,，二人共同出售“統(tǒng)方”獲利109100元,。公訴機關(guān)以受賄罪提起公訴，有的辯護人認為應當按照非公家工作人員受賄罪定性,，有的辯護人認為應當按照職務侵占罪定性,。法院支持了公訴機關(guān)的指控，認定二被告人構(gòu)成受賄罪,。

本案中,，暫不考慮二被告人的職務屬于公務還是勞務，從判決結(jié)論可以發(fā)現(xiàn),，判決沒有將二人職務便利之下的“統(tǒng)方”認定為“財物”,，否則，二人構(gòu)成的將是貪污罪或者是職務侵占罪,，而非受賄罪（或者是非國家工作人員受賄罪）,。實際上，刑法第253條之一的出售,、非法提供公民個人信息罪的立法演變也說明了“信息”區(qū)別于“財物”,。《刑法修正案（七）》增設(shè)此條文,，并含有“國家機關(guān)或者金融,、電信、交通,、教育,、醫(yī)療等單位的工作人員”的表述,，《刑法修正案（九）》則刪除了該有關(guān)主體的表述，并增設(shè)一款規(guī)定：違反國家有關(guān)規(guī)定,，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息,，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰,?！皟筛摺眲t將原來的二個罪名“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”同一調(diào)整為“侵犯公民個人信息罪”,。從這可以看出,，對于履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，并不屬于財物,，否則,，出售個人信息的，將構(gòu)成貪污,、職務侵占罪而非侵犯公民個人信息罪,。同理，對于在履職過程中出售國家秘密,、內(nèi)幕信息的,，應當按照相應的犯罪進行處理，而非認定貪污罪或者職務侵占罪,。

（一）“非法占有目的”的一般認定規(guī)則

“非法占有目的”是主觀見之于客觀的問題，司法實踐中往往需要依據(jù)客觀事實來認定,。如最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的 解釋》（法發(fā)〔1996〕32號,，第2條）、最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2000〕8號,，第“三”部分）,、最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號，第4條）,、兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕19號,，第6條）等等。

（二）職務侵占罪中的“非法占有目的”認定的疑難問題

實踐中,，除了上述“非法占有目的”的一般規(guī)則認定外,，主要結(jié)合“做假賬平賬”的規(guī)則來認定，也就是說“做假賬平賬”一般認定屬于職務侵占罪的手段,，能夠認定“非法占有目的”,；反之，“不做假賬“、”不平賬”往往認定是挪用資金,，不能夠認定“非法占有目的”,。

（一）事前事中和事后以虛開發(fā)票、偽造印章等手段侵占單位財物是否并罰

事前,、事中采用虛開發(fā)票,、偽造公司印章等手段侵占單位財物，屬于手段行為和目的行為牽連犯,，從一重定性為職務侵占罪沒有爭議,。在職務侵占得逞后，為了掩飾或者被發(fā)現(xiàn),，采用虛開發(fā)票,、偽造公司印章等手段侵占單位財物掩飾的，是否需要并罰,，存在爭議,。有人認為，2005年《最高人民法院關(guān)于審理搶劫,、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：在被害人失去知覺或者沒有發(fā)覺的情形下,，以及實施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的,，應以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數(shù)罪并罰,。參照這個規(guī)定，也應當和采用虛開發(fā)票、偽造公司印章等罪名并罰,。筆者不認同這種觀點,。主要理由在于，搶劫行為一般都是短暫的一次性行為,，而職務侵占行為往往是持續(xù)性行為,；搶劫的對象往往是陌生人，而職務侵占的對象是行為人熟悉的本單位,。這決定了為了掩飾職務侵占罪行而采取的虛開發(fā)票,、偽造公司印章等手段，本質(zhì)上還是依附于侵財目的,，與事前,、事中采用虛開發(fā)票、偽造公司印章等手段并無實質(zhì)差異,，應當認為事后不可罰行為,，定一罪即可。

（二）對非同一的財物分別采用不同的占有/占用方式是否并罰

對于不同的財物,，分后采取不同的方式非法占有的評價問題。如果侵犯的是同一法益,，就按照一罪,，比如先是針對單位的A財物采取侵吞方式，針對B財物采取騙取方式,，比如我辦理的李英紅職務侵占案,。如果針對不同單位或者個人所有的財物，實際上就是侵犯了不同的法益,，上面講到的江干區(qū)法院審理的顏凱職務侵占,、詐騙案就是一個例子。

對于不同的財物,，同時采取不非法占有和非法占用的評價問題,，我的意見是需要并罰，因為侵犯的法益不一樣,。實際上走私的司法解釋性文件也有類似規(guī)定,，2002年《最高人民法院最高人民檢察院海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第22條規(guī)定：在走私的貨物,、物品中藏匿其他物品比如槍支等貨物、物品,，實行數(shù)罪并罰,。

這些剛才講的很多方面的爭議，由于是我們杭州的案件,，我相信桑濤處長有更多的發(fā)言權(quán),，因為桑處主管全市案件的綜合指導,、上訴抗訴指導,，這些案子桑處應該也是了如指掌，有些我自己感覺也蠻困惑,，也希望桑處到時候給我們答疑解難,。

限于時間關(guān)系，我就將自己的辦案心得和研究情況匯報到此,，有不到之處或者錯誤之處請大家多批評指正,，謝謝各位！