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一、引言 業(yè)績承諾與補償指的是并購重組交易中的交易雙方為促成交易的成功運作而達成的一種約定,，交易對方（一般為標的公司的股東）就標的公司未來一段期限內（承諾期）的經營業(yè)績向收購方（上市公司或掛牌公司）作出承諾,，若承諾期滿標的公司實際經營業(yè)績未達到承諾業(yè)績標準，則由承諾股東向收購方進行補償,，通過業(yè)績承諾可以對收購價格的合理性,、標的公司的持續(xù)盈利能力提供一定擔保,，業(yè)績補償可以在業(yè)績承諾未實現時保證收購方的利益不受損失，對中小投資者提供保護,，因此,，業(yè)績承諾與補償條款成為并購重組交易中重要的交易條款。
二,、相關規(guī)定 《上市公司重大資產重組辦法》第三十五條規(guī)定：“采取收益現值法,、假設開發(fā)法等基于未來收益預期的方法對擬購買資產進行評估或者估值并作為定價參考依據的，上市公司應當在重大資產重組實施完畢后3 年內的年度報告中單獨披露相關資產的實際盈利數與利潤預測數的差異情況,，并由會計師事務所對此出具專項審核意見,；交易對方應當與上市公司就相關資產實際盈利數不足利潤預測數的情況簽訂明確可行的補償協(xié)議。 上市公司向控股股東,、實際控制人或者其控制的關聯人之外的特定對象購買資產且未導致控制權發(fā)生變更的,，不適用本條前二款規(guī)定，上市公司與交易對方可以根據市場化原則,，自主協(xié)商是否采取業(yè)績補償和每股收益填補措施及相關具體安排,。” 也就是說,，上市公司向其控股股東,、實際控制人或者其控制的關聯人購買資產，如果采取收益現值法,、假設開發(fā)法等基于未來收益預期的方法對擬購買資產進行評估或者估值并作為定價參考依據的,，應當進行業(yè)績承諾補償；向非關聯方購買資產且未導致控制權發(fā)生變更的,，沒有強制要求進行業(yè)績承諾補償,，由上市公司與交易對手可以根據市場化原則自主約定，最終方案交由股東大會去審議討論,?？梢宰灾鲄f(xié)商是否進行業(yè)績補償。 但是,，目前上市公司重大資產重組實務中,，凡是涉及基于未來收益預期的方法進行估值的，業(yè)績承諾與補償已經成為標準交易方案的一部分,，即使是第三方并購,，也鮮有不進行業(yè)績承諾補償的案例。 目前,，新三板重大資產重組法規(guī)中沒有對業(yè)績承諾與補償進行明確要求,，現有案例中有進行業(yè)績承諾與補償，也有不進行業(yè)績承諾與補償的，相對上市公司重大資產重組,，監(jiān)管政策較為寬松,。
三、新三板重大資產重組中的業(yè)績承諾與補償關注要點及案例 （一）業(yè)績補償承諾期間 證監(jiān)會常見問題解答中明確：上市公司重組的業(yè)績補償期限一般為重組實施完畢后的三年,，對于標的資產作價較帳面值溢價過高的,，視情況延長業(yè)績補償期限。新三板重組中對于業(yè)績補償期限未予明確規(guī)定,，往往是交易雙方協(xié)商的結果,。 【伊科耐】1年 【善為影業(yè)】2年 【黑碳節(jié)能】3年 【金天地】4年
（二）對賭標的 目前新三板重大資產重組中，對賭標的基本以凈利潤為指標,。 1,、凈利潤指標以經審計的扣除非經常性損益前后孰低為原則確定。 2,、凈利潤指標可以設定為每一年度單獨計算,，也可以若干年度累積計算。 （1）每一年度單獨計算,、單獨補償 補償金額=當年承諾利潤金額－當年實際凈利潤金額,。 【黑碳節(jié)能】交易對方在目標公司任一承諾年度未達到當年度承諾利潤時均應需進行補償；目標公司在其他承諾年度超額完成的利潤并不能沖抵該年度應補償金額,。 【捷世智通】如果標的公司經當年度審計后未達到當年業(yè)績承諾,，則業(yè)績承諾人應就差額部分對本公司進行補償，補償方式為按年度進行現金補償,。如果標的公司當年超額完成當年業(yè)績承諾,，則超額完成的業(yè)績可以充抵下一年度的業(yè)績承諾金額，直至所有承諾年度完成,。 （2）任一年度累計計算,，未達到累計數字，則需補償 承諾補償期內,，如標的公司任一年度截至當期期末累積實際凈利潤數低于截至當期期末累積承諾凈利潤數,，補償義務人承擔補償責任。 【善為影業(yè)】如標的公司在業(yè)績承諾期任一年內,，截至當末累積實際現的承諾凈利潤低于截至當期末累積承諾考核凈利的,，則交易對方各主體按其持有的標的公司股權比例承擔補償責任,。 （3）按業(yè)績承諾期總額是否實現進行補償 如標的公司業(yè)績承諾期實際凈利潤總數低于承諾凈利潤總數,，補償義務人承擔補償責任。 【銳風行】若標的公司經審計的2016年,、2017年,、2018年（以下簡稱“三年”）合計實現的扣除非經營性損益后歸屬于銳風行的稅后凈利潤低于交易對方承諾三年凈利潤（即：2960萬元），其差額部分由交易對方以現金或本次交易中取得的銳風行的股份進行補業(yè)績補償,。 Tips: 對于業(yè)績承諾補償期內每一年度超額完成的業(yè)績,，可以采取不同處理方式,，一種是不能沖抵其他年度應補償金額，一種是可以沖突其他年度應補償金額,，兩種方式的選擇在于交易雙方的博弈,。 3、部分重組案例中,，承諾凈利潤并非固定,，可以根據特定事由進行調整。 【善為影業(yè)】承諾凈利潤根據該年度末應收款項凈額占營業(yè)收入的比例以及補貼收入等進行相應調整,。
（三）補償方式 證監(jiān)會關于重大資產重組的問答中規(guī)定,，交易對方為上市公司控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人,，應當以其獲得的股份和現金進行業(yè)績補償,。如構成借殼上市的，應當以擬購買資產的價格進行業(yè)績補償的計算,，且股份補償不低于本次交易發(fā)行股份數量的90%,。業(yè)績補償應先以股份補償，不足部分以現金補償,。 新三板重大資產重組規(guī)定中對此沒有進行明確要求,，也沒有區(qū)分關聯方收購與第三方收購，實務中存在以下補償方式： 1,、全部以現金進行補償 【案例】沃捷傳媒,、荊楚網、黑碳節(jié)能,、捷世智通,、哇棒傳媒、贊普科技,、圣才教育,、搜力人才 2、股份補償優(yōu)先,，不足部分由補償義務人以現金補償或者從二級市場購買股份進行補償 【案例】天翔昌運,、塞爾瑟斯、申石軟件,、云天軟件 3,、現金補償優(yōu)先，不足部分由補償義務人以其本次重組取得的尚未出售的股份進行補償,。 【天海流體】在上述的業(yè)績承諾期限內（2016年度,、2017年度），當富樂泰年度審計報告（以下簡稱“年報”）審計的凈利潤與盈利預測數之間存在差異時，乙方應在年報出具之日起一個月內就未實現部分以現金方式予以補償,，現金不足部分以乙方所持有的甲方股權（按當時交易價結算）予以補償,。 【躍飛新材】若在2016年、2017年,、2018年（以下簡稱“補償測算期間”）任何一年的截至當期期末累計實際凈利潤數低于截至當期期末累計承諾凈利潤數,，則乙方優(yōu)先以現金方式補償，若乙方在甲方相應年度審計報告出具后的30日內,，乙方未履行或未完全履行現金補償義務,，相應部分以股份方式補償。 當期應補償現金金額為：當期應補償現金金額=截至當期期末累積承諾利潤數-截至當期期末累積實際實現凈利潤數,。當期應補償股份數量為：當期應補償股份數量=不足現金補償金額÷本次股份發(fā)行價格,。 4、其他特別約定 【銳風行】業(yè)績承諾第一年現金補償,，后續(xù)年度股份補償,。 【首都在線】收購方有權要求交易對方以現金方式及/或股份補償方式進行補償。 Tips： 1,、已補償股份及現金均不沖回,。 2、如補償義務人持有的掛牌公司股份數量在補償期間因發(fā)生轉增股本,、送紅股,、增發(fā)新股或配股等除權行為的，補償股份數量相應調整,，補償股份對應的新增股份數量納入補償范圍,，獲得的分紅應當收回。 【躍飛新材】自本次股份發(fā)行之日至減值補償實施日,，若掛牌公司有現金分紅的,，則減值補償股份在上述期間獲得的分紅收益，應贈送給掛牌公司,；如補償義務人持有的掛牌公司股份數量在上述期間因發(fā)生轉增股本,、送紅股、增發(fā)新股或配股等除權行為導致調整變化的,，則另行補償的股份數將進行相應調整,。
（四）補償數額 一般為補償差額，也有其他補償金額的計算方式,，如按照一定倍數進行補償等,。 【科特新材】如果常州沃科在承諾年度實現的當期期末累計實際凈利潤未達到當期期末累計承諾凈利潤，乙方以現金對甲方進行補償,，具體補償方案為： （1）在業(yè)績承諾期內的任一會計年度,，當常州沃科經審計的扣除非經常損益凈利潤低于當期承諾凈利潤數時，則乙方向甲方進行補償的金額按以下公式確定： ①補償倍數=標的資產交易價格÷業(yè)績承諾期內各年度凈利潤承諾數之算術平均數=標的資產交易價格÷業(yè)績承諾期內各年度凈利潤承諾數之和×3倍 ②當期應補償金額=（截至當期期末累計凈利潤承諾數-截至當期期末累計扣 【盟云移軟】標的公司每年度業(yè)績對賭凈利潤至少必須完成承諾的最低限度,，若未達成對賭凈利潤最低限度，差額部分由原股東按照差額部分2倍償還給到公司指定賬戶,。 【泉源堂】若紫竹葉在承諾期內任一會計年度的年度實際凈利潤低于該年度的年度目標凈利潤,，則業(yè)績補償方以現金補償的方式對泉源堂進行利潤補償，具體現金補償數額的計算公式為：該年度應補償現金金額=（目標公司該年度的年度目標凈利潤-目標公司該年度實際凈利潤）×甲方該年度在目標公司的持股比例 Tips: 補償倍數條款可以視為一種對交易對方違約的懲罰性條款,。 |
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