從行政處罰證據(jù)規(guī)則探討市場監(jiān)管局“零口供”處罰的可行性

常州市鐘樓區(qū)市場監(jiān)管局    岳淼

隨著機構(gòu)改革的深入和實行，地方各級紛紛組建市場監(jiān)督管理局，絕大多數(shù)地方基層采取“工商+質(zhì)監(jiān)+食品藥品”綜合管理的監(jiān)管模式,，再加上新《食品安全法》等法律法規(guī)的修訂，突然暴增的業(yè)務和催生的大量職業(yè)打假讓基層市場監(jiān)管執(zhí)法捉襟見肘,，為此,，筆者作為基層市場監(jiān)督管理局的一員,，談談對“零口供”處罰的可行性分析,。

我國沒有獨立的證據(jù)法，有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)則和具體的法律規(guī)范分別規(guī)定在有關(guān)訴訟法典之中，尚未成立一個獨立的部門法,，盡管主要體驗在訴訟法之中，但在行政復議、行政處罰等也都有關(guān)證據(jù)的規(guī)定，同樣需要證據(jù)規(guī)則的制定和運用,。

所謂行政處罰證據(jù)規(guī)則，就是行政機關(guān)在行政處罰程序中利用證據(jù)證明違法事實和行政處罰程序事實所要達到的程度,，是行政機關(guān)認定案件事實的前提,。

無論是刑事、民事還是行政法律體系中,，都有“以事實為依據(jù),，以法律為準繩”、“事實清楚,、證據(jù)充分”這樣主觀性十分強烈的評判標準,，經(jīng)過長期的司法實踐，刑事案件中采用“排除合理懷疑”,、“疑罪從無”,；民事案件中采用“優(yōu)勢證明標準”，而所謂的“事實”,，應該是“法律事實”,，往往在行政案件調(diào)查過程中，“客觀事實”是無法重現(xiàn)的,，有時候必須經(jīng)過執(zhí)法人員的邏輯推理和論證,，追求事實的客觀性才可能使“法律事實”無限接近于“客觀事實”。筆者認為行政法中的證明標準應該介于刑事和民事之間,，折中方式進行證據(jù)的收集和采用,，只要能符合證據(jù)的“合法性”、“合理性”,、“關(guān)聯(lián)性”三大基本原則,，并且對事實認定有高度蓋然性，那么行政處罰必然是經(jīng)得起行政復議和行政訴訟考驗的,。

一,、行政處罰“零口供”體現(xiàn)了行政行為高效的基本原則,。

眾所周知，“高效”是行政法的基本原則,，行政處罰對于及時制止和糾正違法行為,、教育和引導相對人等具有不可替代的意義，因此及時對違法行為作出行政處罰,，既規(guī)避了行政機關(guān)不作為的行政責任，也是對社會秩序的引導和規(guī)范,，很少有違法者主動承認自己的所作所為,，有的甚至無理狡辯，百般抵賴,，如果僅僅聽取當事人的供述作為唯一的證據(jù),，往往案件承辦不下去，甚至有故意縱容違法者逃避制裁的嫌疑,。

二,、行政處罰“零口供”促使行政機關(guān)行政處罰重物證、輕言詞,。

有的基層執(zhí)法者作出行政處罰時,，不是注重收集物證，而是誘騙,、恐嚇相對人“認罪伏法”,，三言兩語的詢問調(diào)查之后，便匆匆忙忙作出決定,，導致復議被改變,，訴訟被推翻，即使有些案件相對“事實”清楚,，可是一旦關(guān)鍵的物證沒有收集,，仍然有很大可能因“證據(jù)不足”而導致敗訴，極大地損害了政府的公信力,。

三,、行政處罰“零口供”有利于推動國家建立行政處罰證據(jù)證明最低標準。

畢竟認定事實是執(zhí)法者自由心證的主觀過程,，這種偏差在人與人之間會表現(xiàn)得很明顯,，不同的人，對于證據(jù)的收集,、證明效力的認定很可能截然不同,，而通過“零口供”，運用物證,、書證,、視聽資料等相對客觀的證明來證明案件違法行為的事實,，則具有很大的統(tǒng)一性，相信經(jīng)過長期的實踐,，終究會有證據(jù)證明最低標準出臺,，從而規(guī)范具體行政行為。

那么,，行政處罰所需要的證據(jù)的多少,，證明的效力高低如何體現(xiàn)在“零口供”行政處罰案件之中呢？筆者認為應該做到如下幾點：

一,、始終將證據(jù)的合法性作為“零口供”行政處罰的生命線,。

1、證據(jù)的合法性要求行政機關(guān)在調(diào)查取證時排除嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料,。

此處應該把握“嚴重”的性質(zhì),，在我國現(xiàn)階段，刑事案件收集的證據(jù)尚可補充偵查,，對于缺乏偵查手段的市場監(jiān)督管理機關(guān)來說,，“輕微性”的并且可以補充完善的程序瑕疵，應當是可以容忍的,，也是保護公共利益不受違法侵害的必要性所在,。比如在制作現(xiàn)場檢查筆錄的時候，執(zhí)法人員符合兩人以上的基本程序規(guī)定,，只是在簽名的時候未及時簽名,，對于此類可以補正的證據(jù)，辦案機關(guān)是應該予以采納的,，反之,，如果執(zhí)法時僅有一名執(zhí)法人員收集的證據(jù)，這種嚴重違反程序的,，絕對不可以采用,。

2、證據(jù)的合法性要求行政機關(guān)在調(diào)查時排除偷拍偷錄竊聽等不法手段且侵害他人隱私的證據(jù),。

從純粹的法律精神上來說,，任何拍攝、錄音錄像都應該征得相對人的同意,，但是事實上行政機關(guān)在調(diào)查案件過程中,，筆者從未遇到過“同意”拍攝錄像的相對人，絕大多數(shù)是抵賴毀滅證據(jù),、四散而逃的違法嫌疑人,，因此執(zhí)法機關(guān)在出示證件、表明身份,、說明來意之后對當事人違法現(xiàn)場所拍攝,、錄音錄像的證據(jù),，是完全可以作為定性的合法證據(jù)之一，無須征得相對人認可和同意,。反之,，如果是投訴舉報人私自拍攝錄像的證據(jù)，執(zhí)法機關(guān)也只能將其列為線索或者效力極低的旁證之一,，不得單獨予以采納,，如果內(nèi)容涉及他人隱私的，則不得將其列為證據(jù),。

3,、證據(jù)的合法性要求行政機關(guān)在案件查辦過程中進一步完善“限期提供證據(jù)”制度。

我國法律未規(guī)定行政相對人在行政程序中需要提供證據(jù),，證明自己行為合法性，查清案件事實完全是行政機關(guān)的職責,，但是并不意味著行政相對人可以拒絕配合行政機關(guān)調(diào)查取證,，甚至故意不提供證據(jù)影響行政機關(guān)對事實認定的真實性判斷?！度嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù),，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù),，人民法院一般不予采納,。”類似于《商標法》和《食品安全法》中要求經(jīng)營者提供進貨來源而免于處罰的,，市場監(jiān)督管理部門不可能也無法獨自將此類問題調(diào)查清楚,，必須由相對人予以提供和配合，如果在出具了《責令限期提供證據(jù)通知書》之后,，規(guī)定期限內(nèi)相對人故意不提供,、不配合，導致行政機關(guān)對“法律事實”作出與事實向左的行政處罰的,，即便到了行政訴訟中,，法院也不予采納，因此執(zhí)法人員完全不必擔心“零口供”,、“假口供”造成案件真相事實被推翻的問題,。

二、始終將證據(jù)的真實性作為“零口供”行政處罰的基本依據(jù),。

1,、證據(jù)的真實性要求收集物證、書證必須以原件為主,，復印件為次,。

基層執(zhí)法辦案,，人員少，程序嚴格,，尤其在取證方面很多同志將需要的物證,、書證，直接讓相對人提供復印件,，然后草草結(jié)案了事,，這種取證方式弊病極大，有些當事人提供的書證復印件已經(jīng)過期,，更有甚者使用篡改的,、偽造的復印件予以提供，導致行政機關(guān)認定的事實與實際情況自相矛盾,，有間接幫助相對人逃避行政處罰引來敗訴甚至瀆職的風險,。例如，有的當事人涉嫌在網(wǎng)絡上發(fā)布虛假廣告,，市場監(jiān)管部門應該自行將該網(wǎng)站內(nèi)容逐一打印并分析判斷,，絕非責令當事人提供網(wǎng)站內(nèi)容的復印件。因此,，市場監(jiān)管部門在“零口供”行政處罰取證時必須以原件為主,，即使使用復印件也應當仔細逐一核對，既要跟相對人闡明偽造證據(jù)的后果,，也要通過自身嚴謹判斷,，確保無誤。

2,、證據(jù)的真實性要求行政處罰所采納的證據(jù)應符合常理與基本的邏輯推理,。

俗話說，捉賊捉贓,，但是往往很多違法行為執(zhí)法人員只能事后通過物證,、書證等方式重現(xiàn)，現(xiàn)場實際的情況不可能100%復原,，比如,，某基層市場局在檢查時發(fā)現(xiàn)當事人生產(chǎn)某種食品，使用的原料為過期原料,，但是當事人只承認當天“誤放”,，正巧被執(zhí)法人員查到，其余均未發(fā)生過此事,。從執(zhí)法者的角度來看,，執(zhí)法者不可能一年365天，24小時圍追堵截蹲點在當事人的廠區(qū)內(nèi)，對于以往是否添加過期原料,，不能僅憑相對人口述而認定,，應當查閱當事人該批原料進貨、投料,、生產(chǎn)記錄,，確定具體使用的時間和數(shù)量，以及使用非法原料生產(chǎn)的產(chǎn)品的數(shù)量,，以便更精確地對涉案物品實施行政強制措施,。

三、始終將證據(jù)的關(guān)聯(lián)性作為“零口供”行政處罰的判斷標準,。

1,、證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求充分利用“反證”在行政處罰中定性的作用。

市場監(jiān)管局執(zhí)法人員在辦理案件過程中,，往往通過線索,，喜歡直奔主題，縱然不能讓相對人親口自認“違法”,，也希望有各種物證來證明違法行為的存在,，其實，有時利用“反證”證明“零口供”甚至“假口供”案件的事實,，證據(jù)更加具有說服力。例如執(zhí)法人員通過查閱賬簿,，發(fā)現(xiàn)某公司在未領(lǐng)取生產(chǎn)許可證時就違法從事食品生產(chǎn),，在領(lǐng)取許可證后當事人拒絕承認之前有過違法行為，聲稱之前的生產(chǎn)都是委托他人代為生產(chǎn)的,，執(zhí)法人員如果僅憑其賬簿便作出行政處罰,，證據(jù)不充分，也很難自圓其說,，這時就應當收集當時生產(chǎn)產(chǎn)品的外包裝,，查證被委托人是哪家公司，查閱被委托的公司的財務往來,，實地考察其生產(chǎn)車間是否可能從事食品生產(chǎn)等等,，通過一系列的“反證”，推導出相對人證言是虛假的,，最終得以認定其違法生產(chǎn)的事實,。

2、證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求堅持以事實為依據(jù),，主動收集證據(jù),，盡量不帶有先入為主的印象辦理案件。

人作為社會人，不可避免地對人對事物帶有主觀性的“傲慢與偏見”,，因此在行政執(zhí)法中,，執(zhí)法者應當時刻保持冷靜和理智。現(xiàn)在很多社區(qū),、沿街商鋪紛紛開設“老年生活體驗館”,，利用老年人體弱多病的心理，作虛假廣告,，推銷質(zhì)次價高的產(chǎn)品,，老人的子女義憤填膺，紛紛向市場監(jiān)管部門投訴經(jīng)營者搞“傳銷”,，如果執(zhí)法人員先入為主認定“傳銷”,，那么調(diào)查的方向和手段必然出現(xiàn)偏差，接到此類投訴舉報,，必須實地上門檢查經(jīng)營者證照,，場所內(nèi)銷售商品的檢驗報告、合格證明,、進貨渠道,、宣傳資料等，縱然經(jīng)營者三緘其口,，執(zhí)法人員對于存在的問題作出自己的判斷,，更好地為消費者維權(quán)。同樣,，有的基層執(zhí)法人員經(jīng)常被“職業(yè)打假人”困擾,，對于“熟面孔”的職業(yè)打假人投訴舉報有天然的抗拒感，總是把他們定義為“敲詐勒索”,，對于舉報人提供的證據(jù)不核查,，也不去現(xiàn)場調(diào)查，有的甚至通過打電話的方式詢問被舉報的商家是否存在問題,，商家給出否定回答,，便作出不違法的認定，引發(fā)很多行政不作為的糾紛,，甚至被問責,。

3、證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求行政機關(guān)對違法行為做深入調(diào)查,。

很多時候,，相對人的違法行為并非孤立的，從起因,、手段,、經(jīng)過,、結(jié)果、目的都要有一定的論證,，避免為“行政處罰”而收集證據(jù),，忘記了制止違法行為的根本目的。比如,，某消費者舉報某食品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的食品中添加了非食品原料,，詢問企業(yè)，企業(yè)自然不予認可,，經(jīng)調(diào)查,，該食品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)數(shù)十種食品，執(zhí)法人員在調(diào)查處理中不能就僅僅舉報的那種食品進行調(diào)查然后作出處理,，應該繼續(xù)調(diào)查還有哪些食品同樣添加上述原料,，通過對企業(yè)原料出入庫記錄和生產(chǎn)記錄的比對，推導出該非食品原料使用的量,，依此作出非法添加的食品總經(jīng)營額,，一并予以行政處罰，不僅規(guī)范了企業(yè)生產(chǎn)行為,，更是避免了“罰而不管”的瀆職監(jiān)管行為,。

4、證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求行政機關(guān)對案件所采納的證據(jù)效力有精準的分析判斷能力,。

簡單地說,，一個完整的“零口供”行政處罰案件，其證據(jù)鏈應該是完整的,，盡管不適用刑事案件所采取的“排除一切合理懷疑”的標準,，至少其證明的違法事實是有絕對的證明優(yōu)勢的，首先,，對違法的主體要明確，比如無證從事餐飲服務的經(jīng)營者到底是誰,？違法主體是法人還是自然人,？其次，對違法事實認定,，從起因,、經(jīng)過、結(jié)果均需要物證,、書證等證明材料,，相對人不配合，可以請其他案件相關(guān)人員作證明,，多種證據(jù),，直接間接均指向違法行為當事人，必然導致其心理防線的崩潰，“零口供”也無關(guān)緊要,。再次,，作為法律人，要謹慎使用證據(jù),，排除合理的懷疑,，對于無法證明的內(nèi)容，利益應歸于相對人,，不可強行認定其違法,，從而導致唯心的錯誤結(jié)論，害人又害己,。比如個體戶銷售過期食品,，縱使其進貨臺賬顯示該批次進貨數(shù)量遠遠大于現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的過期食品數(shù)量，在無法確定其銷售時間的狀態(tài)下,，應當以現(xiàn)場貨值金額為準進行統(tǒng)計案值,，切不可盲目認定，牽強附會,，甚至威脅恐嚇,。

綜上所述，行政相對人的陳述并不是行政處罰決定所依據(jù)的證據(jù)的必備內(nèi)容,。作為對當事人實施行政處罰的證據(jù),，不僅形式上要符合法定要求，其來源要合法,，與案件有關(guān)聯(lián)性,，且內(nèi)容客觀真實，對于“零口供”行政處罰案件,，應當多方面搜集證據(jù)材料,，調(diào)查事實，達到事實清楚,、證據(jù)確鑿的標準,，即可以依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定做出行政處罰決定。市場監(jiān)督管理部門只有遵守法律上對證據(jù)的規(guī)定要求,，按證據(jù)規(guī)則辦案,，才能正確履行職責，規(guī)范行使國家賦予的行政執(zhí)法權(quán),，也才能真正樹立執(zhí)法權(quán)威,。同時，作為基層執(zhí)法者,，筆者也強烈建議國家層面出臺行政執(zhí)法證據(jù)規(guī)則應用和適用的相關(guān)法律法規(guī),，為依法治國完善有法可依的執(zhí)法框架,。

從行政處罰證據(jù)規(guī)則探討市場監(jiān)管局“零口供”處罰的可行性

常州市鐘樓區(qū)市場監(jiān)管局    岳淼

隨著機構(gòu)改革的深入和實行，地方各級紛紛組建市場監(jiān)督管理局,，絕大多數(shù)地方基層采取“工商+質(zhì)監(jiān)+食品藥品”綜合管理的監(jiān)管模式,，再加上新《食品安全法》等法律法規(guī)的修訂，突然暴增的業(yè)務和催生的大量職業(yè)打假讓基層市場監(jiān)管執(zhí)法捉襟見肘,，為此,，筆者作為基層市場監(jiān)督管理局的一員，談談對“零口供”處罰的可行性分析,。

我國沒有獨立的證據(jù)法,，有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)則和具體的法律規(guī)范分別規(guī)定在有關(guān)訴訟法典之中，尚未成立一個獨立的部門法,，盡管主要體驗在訴訟法之中,，但在行政復議、行政處罰等也都有關(guān)證據(jù)的規(guī)定,，同樣需要證據(jù)規(guī)則的制定和運用,。

所謂行政處罰證據(jù)規(guī)則，就是行政機關(guān)在行政處罰程序中利用證據(jù)證明違法事實和行政處罰程序事實所要達到的程度,，是行政機關(guān)認定案件事實的前提,。

無論是刑事、民事還是行政法律體系中,，都有“以事實為依據(jù),，以法律為準繩”、“事實清楚,、證據(jù)充分”這樣主觀性十分強烈的評判標準,，經(jīng)過長期的司法實踐，刑事案件中采用“排除合理懷疑”,、“疑罪從無”,；民事案件中采用“優(yōu)勢證明標準”，而所謂的“事實”,，應該是“法律事實”,，往往在行政案件調(diào)查過程中，“客觀事實”是無法重現(xiàn)的,，有時候必須經(jīng)過執(zhí)法人員的邏輯推理和論證，追求事實的客觀性才可能使“法律事實”無限接近于“客觀事實”,。筆者認為行政法中的證明標準應該介于刑事和民事之間,，折中方式進行證據(jù)的收集和采用，只要能符合證據(jù)的“合法性”,、“合理性”,、“關(guān)聯(lián)性”三大基本原則,，并且對事實認定有高度蓋然性，那么行政處罰必然是經(jīng)得起行政復議和行政訴訟考驗的,。

一,、行政處罰“零口供”體現(xiàn)了行政行為高效的基本原則。

眾所周知,，“高效”是行政法的基本原則,，行政處罰對于及時制止和糾正違法行為、教育和引導相對人等具有不可替代的意義,，因此及時對違法行為作出行政處罰,，既規(guī)避了行政機關(guān)不作為的行政責任，也是對社會秩序的引導和規(guī)范,，很少有違法者主動承認自己的所作所為,，有的甚至無理狡辯，百般抵賴,，如果僅僅聽取當事人的供述作為唯一的證據(jù),，往往案件承辦不下去，甚至有故意縱容違法者逃避制裁的嫌疑,。

二,、行政處罰“零口供”促使行政機關(guān)行政處罰重物證、輕言詞,。

有的基層執(zhí)法者作出行政處罰時,，不是注重收集物證，而是誘騙,、恐嚇相對人“認罪伏法”,，三言兩語的詢問調(diào)查之后，便匆匆忙忙作出決定,，導致復議被改變,，訴訟被推翻，即使有些案件相對“事實”清楚,，可是一旦關(guān)鍵的物證沒有收集,，仍然有很大可能因“證據(jù)不足”而導致敗訴，極大地損害了政府的公信力,。

三,、行政處罰“零口供”有利于推動國家建立行政處罰證據(jù)證明最低標準。

畢竟認定事實是執(zhí)法者自由心證的主觀過程,，這種偏差在人與人之間會表現(xiàn)得很明顯,，不同的人，對于證據(jù)的收集,、證明效力的認定很可能截然不同,，而通過“零口供”,，運用物證、書證,、視聽資料等相對客觀的證明來證明案件違法行為的事實,，則具有很大的統(tǒng)一性，相信經(jīng)過長期的實踐,，終究會有證據(jù)證明最低標準出臺,，從而規(guī)范具體行政行為。

那么,，行政處罰所需要的證據(jù)的多少,，證明的效力高低如何體現(xiàn)在“零口供”行政處罰案件之中呢？筆者認為應該做到如下幾點：

一,、始終將證據(jù)的合法性作為“零口供”行政處罰的生命線,。

1、證據(jù)的合法性要求行政機關(guān)在調(diào)查取證時排除嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料,。

此處應該把握“嚴重”的性質(zhì),，在我國現(xiàn)階段，刑事案件收集的證據(jù)尚可補充偵查,，對于缺乏偵查手段的市場監(jiān)督管理機關(guān)來說,，“輕微性”的并且可以補充完善的程序瑕疵，應當是可以容忍的,，也是保護公共利益不受違法侵害的必要性所在,。比如在制作現(xiàn)場檢查筆錄的時候，執(zhí)法人員符合兩人以上的基本程序規(guī)定,，只是在簽名的時候未及時簽名,，對于此類可以補正的證據(jù)，辦案機關(guān)是應該予以采納的,，反之,，如果執(zhí)法時僅有一名執(zhí)法人員收集的證據(jù)，這種嚴重違反程序的,，絕對不可以采用,。

2、證據(jù)的合法性要求行政機關(guān)在調(diào)查時排除偷拍偷錄竊聽等不法手段且侵害他人隱私的證據(jù),。

從純粹的法律精神上來說,，任何拍攝、錄音錄像都應該征得相對人的同意,，但是事實上行政機關(guān)在調(diào)查案件過程中,，筆者從未遇到過“同意”拍攝錄像的相對人，絕大多數(shù)是抵賴毀滅證據(jù)、四散而逃的違法嫌疑人,，因此執(zhí)法機關(guān)在出示證件、表明身份,、說明來意之后對當事人違法現(xiàn)場所拍攝,、錄音錄像的證據(jù)，是完全可以作為定性的合法證據(jù)之一,，無須征得相對人認可和同意,。反之，如果是投訴舉報人私自拍攝錄像的證據(jù),，執(zhí)法機關(guān)也只能將其列為線索或者效力極低的旁證之一,，不得單獨予以采納，如果內(nèi)容涉及他人隱私的,，則不得將其列為證據(jù),。

3、證據(jù)的合法性要求行政機關(guān)在案件查辦過程中進一步完善“限期提供證據(jù)”制度,。

我國法律未規(guī)定行政相對人在行政程序中需要提供證據(jù),，證明自己行為合法性，查清案件事實完全是行政機關(guān)的職責,，但是并不意味著行政相對人可以拒絕配合行政機關(guān)調(diào)查取證,，甚至故意不提供證據(jù)影響行政機關(guān)對事實認定的真實性判斷?！度嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù),，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù),，人民法院一般不予采納,。”類似于《商標法》和《食品安全法》中要求經(jīng)營者提供進貨來源而免于處罰的,，市場監(jiān)督管理部門不可能也無法獨自將此類問題調(diào)查清楚,，必須由相對人予以提供和配合，如果在出具了《責令限期提供證據(jù)通知書》之后,，規(guī)定期限內(nèi)相對人故意不提供,、不配合，導致行政機關(guān)對“法律事實”作出與事實向左的行政處罰的,，即便到了行政訴訟中,，法院也不予采納，因此執(zhí)法人員完全不必擔心“零口供”,、“假口供”造成案件真相事實被推翻的問題,。

二、始終將證據(jù)的真實性作為“零口供”行政處罰的基本依據(jù),。

1,、證據(jù)的真實性要求收集物證,、書證必須以原件為主，復印件為次,。

基層執(zhí)法辦案,，人員少，程序嚴格,，尤其在取證方面很多同志將需要的物證,、書證，直接讓相對人提供復印件,，然后草草結(jié)案了事,，這種取證方式弊病極大，有些當事人提供的書證復印件已經(jīng)過期,，更有甚者使用篡改的,、偽造的復印件予以提供，導致行政機關(guān)認定的事實與實際情況自相矛盾,，有間接幫助相對人逃避行政處罰引來敗訴甚至瀆職的風險,。例如，有的當事人涉嫌在網(wǎng)絡上發(fā)布虛假廣告,，市場監(jiān)管部門應該自行將該網(wǎng)站內(nèi)容逐一打印并分析判斷,，絕非責令當事人提供網(wǎng)站內(nèi)容的復印件。因此,，市場監(jiān)管部門在“零口供”行政處罰取證時必須以原件為主,，即使使用復印件也應當仔細逐一核對，既要跟相對人闡明偽造證據(jù)的后果,，也要通過自身嚴謹判斷,，確保無誤。

2,、證據(jù)的真實性要求行政處罰所采納的證據(jù)應符合常理與基本的邏輯推理,。

俗話說，捉賊捉贓,，但是往往很多違法行為執(zhí)法人員只能事后通過物證,、書證等方式重現(xiàn)，現(xiàn)場實際的情況不可能100%復原,，比如,，某基層市場局在檢查時發(fā)現(xiàn)當事人生產(chǎn)某種食品，使用的原料為過期原料,，但是當事人只承認當天“誤放”,，正巧被執(zhí)法人員查到，其余均未發(fā)生過此事。從執(zhí)法者的角度來看,，執(zhí)法者不可能一年365天,，24小時圍追堵截蹲點在當事人的廠區(qū)內(nèi)，對于以往是否添加過期原料,，不能僅憑相對人口述而認定,，應當查閱當事人該批原料進貨,、投料,、生產(chǎn)記錄,，確定具體使用的時間和數(shù)量，以及使用非法原料生產(chǎn)的產(chǎn)品的數(shù)量,，以便更精確地對涉案物品實施行政強制措施。

三,、始終將證據(jù)的關(guān)聯(lián)性作為“零口供”行政處罰的判斷標準,。

1、證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求充分利用“反證”在行政處罰中定性的作用,。

市場監(jiān)管局執(zhí)法人員在辦理案件過程中,，往往通過線索，喜歡直奔主題,，縱然不能讓相對人親口自認“違法”,，也希望有各種物證來證明違法行為的存在，其實,，有時利用“反證”證明“零口供”甚至“假口供”案件的事實,，證據(jù)更加具有說服力。例如執(zhí)法人員通過查閱賬簿,，發(fā)現(xiàn)某公司在未領(lǐng)取生產(chǎn)許可證時就違法從事食品生產(chǎn),，在領(lǐng)取許可證后當事人拒絕承認之前有過違法行為，聲稱之前的生產(chǎn)都是委托他人代為生產(chǎn)的,，執(zhí)法人員如果僅憑其賬簿便作出行政處罰,，證據(jù)不充分，也很難自圓其說,，這時就應當收集當時生產(chǎn)產(chǎn)品的外包裝,，查證被委托人是哪家公司，查閱被委托的公司的財務往來,，實地考察其生產(chǎn)車間是否可能從事食品生產(chǎn)等等,，通過一系列的“反證”，推導出相對人證言是虛假的,，最終得以認定其違法生產(chǎn)的事實,。

2、證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求堅持以事實為依據(jù)，主動收集證據(jù),，盡量不帶有先入為主的印象辦理案件,。

人作為社會人，不可避免地對人對事物帶有主觀性的“傲慢與偏見”,，因此在行政執(zhí)法中,，執(zhí)法者應當時刻保持冷靜和理智。現(xiàn)在很多社區(qū),、沿街商鋪紛紛開設“老年生活體驗館”,，利用老年人體弱多病的心理，作虛假廣告,，推銷質(zhì)次價高的產(chǎn)品,，老人的子女義憤填膺，紛紛向市場監(jiān)管部門投訴經(jīng)營者搞“傳銷”,，如果執(zhí)法人員先入為主認定“傳銷”,，那么調(diào)查的方向和手段必然出現(xiàn)偏差，接到此類投訴舉報,，必須實地上門檢查經(jīng)營者證照,，場所內(nèi)銷售商品的檢驗報告、合格證明,、進貨渠道,、宣傳資料等，縱然經(jīng)營者三緘其口,，執(zhí)法人員對于存在的問題作出自己的判斷,，更好地為消費者維權(quán)。同樣,，有的基層執(zhí)法人員經(jīng)常被“職業(yè)打假人”困擾,，對于“熟面孔”的職業(yè)打假人投訴舉報有天然的抗拒感，總是把他們定義為“敲詐勒索”,，對于舉報人提供的證據(jù)不核查,，也不去現(xiàn)場調(diào)查，有的甚至通過打電話的方式詢問被舉報的商家是否存在問題,，商家給出否定回答,，便作出不違法的認定，引發(fā)很多行政不作為的糾紛,，甚至被問責,。

3、證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求行政機關(guān)對違法行為做深入調(diào)查,。

很多時候,，相對人的違法行為并非孤立的,，從起因、手段,、經(jīng)過,、結(jié)果、目的都要有一定的論證,，避免為“行政處罰”而收集證據(jù),，忘記了制止違法行為的根本目的。比如,，某消費者舉報某食品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的食品中添加了非食品原料,，詢問企業(yè)，企業(yè)自然不予認可,，經(jīng)調(diào)查,，該食品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)數(shù)十種食品，執(zhí)法人員在調(diào)查處理中不能就僅僅舉報的那種食品進行調(diào)查然后作出處理,，應該繼續(xù)調(diào)查還有哪些食品同樣添加上述原料，通過對企業(yè)原料出入庫記錄和生產(chǎn)記錄的比對,，推導出該非食品原料使用的量,，依此作出非法添加的食品總經(jīng)營額，一并予以行政處罰,，不僅規(guī)范了企業(yè)生產(chǎn)行為,，更是避免了“罰而不管”的瀆職監(jiān)管行為。

4,、證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求行政機關(guān)對案件所采納的證據(jù)效力有精準的分析判斷能力,。

簡單地說，一個完整的“零口供”行政處罰案件,，其證據(jù)鏈應該是完整的,，盡管不適用刑事案件所采取的“排除一切合理懷疑”的標準，至少其證明的違法事實是有絕對的證明優(yōu)勢的,，首先,，對違法的主體要明確，比如無證從事餐飲服務的經(jīng)營者到底是誰,？違法主體是法人還是自然人,？其次，對違法事實認定,，從起因,、經(jīng)過、結(jié)果均需要物證,、書證等證明材料,，相對人不配合,，可以請其他案件相關(guān)人員作證明，多種證據(jù),，直接間接均指向違法行為當事人,，必然導致其心理防線的崩潰，“零口供”也無關(guān)緊要,。再次,，作為法律人，要謹慎使用證據(jù),，排除合理的懷疑,，對于無法證明的內(nèi)容，利益應歸于相對人,，不可強行認定其違法,，從而導致唯心的錯誤結(jié)論，害人又害己,。比如個體戶銷售過期食品,，縱使其進貨臺賬顯示該批次進貨數(shù)量遠遠大于現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的過期食品數(shù)量，在無法確定其銷售時間的狀態(tài)下,，應當以現(xiàn)場貨值金額為準進行統(tǒng)計案值,，切不可盲目認定，牽強附會,，甚至威脅恐嚇,。

綜上所述，行政相對人的陳述并不是行政處罰決定所依據(jù)的證據(jù)的必備內(nèi)容,。作為對當事人實施行政處罰的證據(jù),，不僅形式上要符合法定要求，其來源要合法,，與案件有關(guān)聯(lián)性,，且內(nèi)容客觀真實，對于“零口供”行政處罰案件,，應當多方面搜集證據(jù)材料,，調(diào)查事實，達到事實清楚,、證據(jù)確鑿的標準,，即可以依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定做出行政處罰決定。市場監(jiān)督管理部門只有遵守法律上對證據(jù)的規(guī)定要求,，按證據(jù)規(guī)則辦案,，才能正確履行職責，規(guī)范行使國家賦予的行政執(zhí)法權(quán),，也才能真正樹立執(zhí)法權(quán)威,。同時,，作為基層執(zhí)法者，筆者也強烈建議國家層面出臺行政執(zhí)法證據(jù)規(guī)則應用和適用的相關(guān)法律法規(guī),，為依法治國完善有法可依的執(zhí)法框架,。