【案情】
公訴機關(guān)：上海市寶山區(qū)人民檢察院。
被告人：肖啟鳳,、李紅華,、蔡長春、石玉燕,、陳懷立,。
上海市寶山區(qū)人民法院一審審理查明：2010年6月至案發(fā)，被告人肖啟鳳,、李紅華夫婦在上海市寶山區(qū)羅店鎮(zhèn)南周村南周一路附近租賃的場地上,，在未取得行政部門許可的情況下，無證開設(shè)經(jīng)營廢機油回收處理廠,，并先后于2011年3月,、2014年2月雇傭被告人蔡長春、石玉燕在場地內(nèi)負責(zé)裝卸,、過濾,、處理廢機油。2012年12月始,，被告人力浩公司業(yè)務(wù)員陳懷立明知肖啟鳳等人系無證經(jīng)營的情況下,，仍在公司的安排下委托肖啟鳳收購廢機油后出售給其所在的公司。2010年6月至案發(fā),，肖啟鳳,、李紅華非法經(jīng)營的數(shù)額達到1318萬余元，蔡長春,、石玉燕,、陳懷立參與非法經(jīng)營的數(shù)額分別為1318萬余元、371萬余元,、1221萬余元,。2014年4月15日，肖啟鳳,、李紅華,、蔡長春、石玉燕,、陳懷立在上述廢機油回收處理廠內(nèi)被抓獲,，并從現(xiàn)場查扣251.5噸廢機油以及過濾、貯存設(shè)備,。蔡長春,、石玉燕到案后,，如實供述了上述犯罪事實。
上海市第二中級人民法院二審審理查明：一審查明的主要犯罪事實確實充分,，予以確認,。另查明，被告人肖啟鳳,、李紅華,、蔡長春三人銷售處理的廢機油超過2800噸，石玉燕銷售處理的廢機油超過800噸,，陳懷立委托肖啟鳳,、李紅華非法處置廢機油超過2600噸。
【審判】
上海市寶山區(qū)人民法院一審認為：被告人肖啟鳳,、李紅華,、蔡長春、石玉燕結(jié)伙,，無證經(jīng)營危險廢物的收集,、貯存、處置,，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且屬情節(jié)特別嚴重,；被告人陳懷立明知肖啟鳳等人系無證經(jīng)營的情況下,，仍受力浩公司委派從肖啟鳳處收購廢機油，應(yīng)作為單位犯罪的直接責(zé)任人員承擔刑事責(zé)任,，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪,，且情節(jié)特別嚴重，對五名被告人均應(yīng)依法予以處罰,。在共同犯罪中,，肖啟鳳起主要作用，系主犯,；李紅華,、蔡長春、石玉燕,、陳懷立起次要,、輔助作用，均系從犯,，對李紅華,、蔡長春、石玉燕,、陳懷立可依法減輕處罰,。蔡長春,、石玉燕到案后如實供述全部犯罪事實，依法可從輕處罰,；李紅華,、陳懷立認罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰,。據(jù)此,，以非法經(jīng)營罪分別判處肖啟鳳有期徒刑7年，并處罰金30萬元,；判處李紅華有期徒刑3年,，緩刑4年，并處罰金20萬元,；判處陳懷立有期徒刑3年,，緩刑4年；判處蔡長春有期徒刑2年,，緩刑2年,，并處罰金10萬元；判處石玉燕有期徒刑1年6個月,，緩刑1年零6個月,，并處罰金1萬元。查扣的廢機油,、油桶及過濾,、貯存設(shè)備等依法沒收。
一審宣判后,，肖啟鳳,、李紅華、蔡長春,、石玉燕向上海市第二中級人民法院提出上訴,。
肖啟鳳、李紅華上訴稱,，廢機油不屬于國家專營專賣,、限制買賣的物品，也無相應(yīng)法律規(guī)定無證經(jīng)營廢機油的行為屬其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為,，故肖啟鳳,、李紅華的行為均不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。此外,，肖啟鳳等人的行為只是將收購的廢機油轉(zhuǎn)賣給他人,，并沒有處置行為，故肖啟鳳等人的行為也不構(gòu)成污染環(huán)境罪。蔡長春,、石玉燕上訴稱,，其受肖啟鳳雇傭從事相應(yīng)工作，不知道是犯罪活動,，其行為均不構(gòu)成犯罪,。陳懷立對原審判決不持異議。
上海市第二中級人民法院二審認為：肖啟鳳,、李紅華在未取得行政部門許可的情況下,，開設(shè)廢機油回收處理廠，并雇傭蔡長春,、石玉燕共同對回收的廢機油進行過濾等處置行為,。其中，肖啟鳳,、李紅華,、蔡長春非法處置危險廢物超過2800噸，石玉燕非法處置危險廢物超過800噸,，嚴重污染環(huán)境,，其行為均已構(gòu)成污染環(huán)境罪，依法應(yīng)予懲處,。力浩公司明知肖啟鳳,、李紅華無經(jīng)營許可證，仍委托上述人員非法處置危廢物超過2600噸,，嚴重污染環(huán)境,，其行為也構(gòu)成污染環(huán)境罪，陳懷立應(yīng)作為上述單位犯罪中直接負責(zé)的主管人員承擔刑事責(zé)任,。故對肖啟鳳、李紅華,、蔡長春,、石玉燕及肖啟鳳的辯護人提出4人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見可以采納，但對其提出4人不構(gòu)成污染環(huán)境罪的辯解和辯護意見不予采納,。在共同犯罪中,，肖啟鳳起主要作用，系主犯,；李紅華,、蔡長春、石玉燕,、陳懷立起次要,、輔助作用，均系從犯,，對李紅華,、蔡長春,、石玉燕、陳懷立可依法減輕處罰,。蔡長春,、石玉燕到案后如實供述全部犯罪事實，依法可從輕處罰,；李紅華,、陳懷立認罪態(tài)度較好，可從輕處罰,。根據(jù)李紅華,、蔡長春、石玉燕,、陳懷立的犯罪事實,、情節(jié)及社會危險性等，可對上述4人宣告緩刑,。一審認定事實清楚,，證據(jù)確實、充分,，但適用法律錯誤,，依法應(yīng)予改判。故肖啟鳳犯污染環(huán)境罪,，判處有期徒刑2年6個月,，并處罰金30萬元；李紅華犯環(huán)境污染罪,，判處有期徒刑2年,，緩刑2年，并處罰金20萬元,；陳懷立犯環(huán)境污染罪,，判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年,；蔡長春犯環(huán)境污染罪,，判處有期徒刑9個月，緩刑1年,，并處罰金5000元,；石玉燕犯環(huán)境污染罪，判處有期徒刑6個月,，緩刑1年,，并處罰金3000元。
【評析】
本案的焦點在于：被告人肖肩鳳、李紅華在未取得行政部門許可的情況下,，開設(shè)廢機油回收處理廠并雇傭蔡長春,、石玉燕共同對回收的廢機油進行過濾等處置行為，上述人員應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪亦或是污染環(huán)境罪,？陳懷立作為力浩公司直接負責(zé)的主管人員,，在明知上述人員無經(jīng)營許可證仍委托其非法處置廢機油，是否構(gòu)成共犯,？
一,、無證經(jīng)營廢機油不應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪
(一)無證經(jīng)營廢機油不屬于“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營,、專賣物品或者其他限制買賣的物品”的情形
所謂未經(jīng)許可,，是指沒有得到國家有關(guān)主管部門批準；所謂經(jīng)營,，是指以營利為目的,，非法收購、儲存,、運輸,、加工、批發(fā),、零售等行為,；所謂專營、專賣物品,，是指國家法律,、行政法規(guī)明確規(guī)定必須由國家主管部門確定的機構(gòu)進行經(jīng)營、買賣的物品,，如食鹽,、煙草等；所謂其他限制買賣的物品,，是指根據(jù)行政法規(guī)及立法解釋,、司法解釋明確規(guī)定應(yīng)實行限制性經(jīng)營的物品。綜上,，從非法經(jīng)營罪所保護的法益來看,，其針對的是市場秩序中的特許經(jīng)營秩序,。由于上述特許經(jīng)營的物品關(guān)系到廣泛公眾的切身利益,，甚至身體健康與生命安全，為了保障市場經(jīng)濟秩序的正常運轉(zhuǎn),，國家對此物品實施準入制度,，不允許經(jīng)營者在未經(jīng)許可的情況下進行經(jīng)營。
本案中，雖然被告人肖啟鳳,、李紅華,、蔡長春、石玉燕在未取得行政許可的情況下經(jīng)營廢機油,，其行為違反了國務(wù)院頒布的《危險廢物經(jīng)營許可證管理辦法》,，但并未有明確法律規(guī)定廢機油屬于我國專營、專賣物品或限制買賣的物品,；同時,，并非所有市場許可均與市場秩序相關(guān)。本案中的這一經(jīng)營活動并沒有擾亂市場秩序,，但卻涉及環(huán)境保護及安全,。國家對危險廢物經(jīng)營實施許可制度，其目的并不是限制其在市場中的經(jīng)營活動,，而是要求對環(huán)境保護與隱患進行嚴格監(jiān)管,。
據(jù)此，本案被告人肖啟鳳,、李紅華,、蔡長春、石玉燕無證經(jīng)營廢機油的行為應(yīng)不屬于“未經(jīng)許可經(jīng)營法律,、行政法規(guī)規(guī)定的專營,、專賣物品或者其他限制買賣的物品”的情形。
(二)無證經(jīng)營廢機油不屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的情形
對刑法第二百二十五條“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一兜底條款,，在司法實踐中存在較大爭議,，其作為典型的空白罪狀也長期受到學(xué)者的垢病。在理解和適用這一條款時,，應(yīng)當比照非法經(jīng)營罪的前三項規(guī)定,，將保護法益限定于特許經(jīng)營秩序的領(lǐng)域內(nèi)。因此,，與特許經(jīng)營無關(guān)的禁止經(jīng)營行為,、違法準入許可等行為不宜納入該罪的范圍。更為重要的是,，在適用這一條款時應(yīng)當堅持刑法謙抑性與罪刑法定原則,，在未有司法解釋明確規(guī)定相關(guān)行為屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為時，不宜直接認定為該罪,，防止其被濫用為變相打擊犯罪的工具,。
綜上所述，在未有司法解釋明確規(guī)定無證經(jīng)營廢機油屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”時,，不宜直接適用刑法第二百二十五條第四款規(guī)定來認定被告人肖啟鳳,、李紅華,、蔡長春、石玉燕無證經(jīng)營廢機油的行為,，以保證非法經(jīng)營罪的嚴格適用與正確認定,。
二、無證經(jīng)營廢機油應(yīng)當構(gòu)成污染環(huán)境罪
(一)危險廢物的認定
根據(jù)國務(wù)院于2004年頒布的《危險廢物經(jīng)營許可證管理辦法》第三十一條第一款的規(guī)定,，危險廢物是指列入國家危險廢物名錄或者根據(jù)國家規(guī)定的危險廢物鑒別標準和鑒別方法認定的具有危險的廢物,。根據(jù)環(huán)保部聯(lián)合發(fā)改委、公安部修訂發(fā)布的《國家危險廢物名錄》(2016版),，廢機油屬于“HW08廢礦物油與含礦物油廢物”一類,。因此，本案中被告人肖啟鳳,、李紅華,、蔡長春、石玉燕無證經(jīng)營的廢機油屬于污染環(huán)境罪所規(guī)制的危險廢物,。
(二)處置行為的界定
《危險廢物經(jīng)營許可證管理辦法》第三十一條第四款規(guī)定,，所謂處置，是指危險廢物經(jīng)營單位將危險廢物焚燒,、煅燒,、熔融、燒結(jié),、裂解,、中和、消毒,、蒸餾,、萃取、沉淀,、過濾,、拆解以及其他改變危險廢物物理、化學(xué),、生物特性的方法,，達到減少危險廢物數(shù)量、縮小危險廢物體積,、減少或者消除其危險成分的活動,，或者將危險廢物最終置于符合環(huán)境保護規(guī)定要求的場所或者設(shè)施并不再回取的活動。
本案中,，被告人肖啟鳳,、李紅華、蔡長春,、石玉燕的行為并不僅僅是回收廢機油并轉(zhuǎn)賣給他人,，同時也包括了裝卸、過濾,、處理等處置行為,。其中，被告人通過裝有過濾網(wǎng)的油泵,、油桶過濾廢機油內(nèi)雜質(zhì)的行為,，雖然未改變廢機油的物理、化學(xué),、生物特性,，但其最終的目的與結(jié)果是將廢機油再生為符合國家標準的新機油。因此,，這一行為符合《危險廢物經(jīng)營許可證管理辦法》第三十一條第四款所界定的處置危險廢物的情形,。
(三)實害后果的考量
刑法修正案(八)將刑法第三百三十八條污染環(huán)境罪的入罪要件由原先的“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重結(jié)果”修改為“嚴重污染環(huán)境”,，其立法目的是更有效地依法嚴懲環(huán)境污染犯罪,。據(jù)此，實害后果不再是構(gòu)成污染環(huán)境罪的要件,，而是量刑時須充分考量的情節(jié),。
本案中，雖然被告人肖啟鳳,、李紅華,、蔡長春、石玉燕沒有將過濾之后的廢機油直接釋放到外部空間,，即沒有排放,、傾倒的直接污染環(huán)境的行為，其對場地土壤及附近水體尚未造成嚴重污染后果,，但其處置危險廢物的行為已經(jīng)發(fā)生,，并a已處置的量達到3噸以上。根據(jù)最高人民法院,、最高人民檢察院于2013年出臺的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第2款的規(guī)定,，非法排放、傾倒,、處置危險廢物3噸以上的,，應(yīng)認定為嚴重污染環(huán)境的情形。本案中,，被告人肖啟鳳,、李紅華、蔡長春非法處置廢機油的噸數(shù)為2800噸,，石玉燕非法處置廢機油的噸數(shù)為800噸,，均已遠超過司法解釋所規(guī)定的起刑點,，符合污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件。但由于被告人肖啟鳳,、李紅華,、蔡長春、石玉燕的行為尚未造成公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴重結(jié)果,，故不屬于后果特別嚴重的情形,，應(yīng)當對被告人在3年以下有期徒刑范圍內(nèi)量刑。
三,、委托無證回收廢機油構(gòu)成污染環(huán)境罪的共犯
根據(jù)《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定,，行為人明知他人無經(jīng)營許可或者超出經(jīng)營許可范圍，向其提供或者委托其收集,、貯存,、利用、處置危險廢物,，嚴重污染環(huán)境的,，以污染環(huán)境罪的共同犯罪論處。
本案中,，力浩公司在明知被告人肖啟鳳,、李紅華、蔡長春,、石玉燕無經(jīng)營許可的情況下,，仍然委托上述人員非法處置危險廢物，其銷售處置的廢機油已超過2600噸,，嚴重污染環(huán)境,，其行為應(yīng)當以污染環(huán)境罪論處。被告人陳懷立受力浩公司委派招攬業(yè)務(wù),，理應(yīng)作為單位犯罪中的直接負責(zé)的主管人員承擔相應(yīng)刑事責(zé)任,。
