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兩高：賄賂犯罪“經(jīng)濟往來”條款的正確理解與適用

一,、刑法條文規(guī)定與實務疑難問題

刑法分則用七個條文規(guī)定了“在經(jīng)濟往來中”的賄賂犯罪，具體包括刑法第163條第2款非國家工作人員受賄罪,、第184條第1款非國家工作人員受賄罪,、第385條第2款受賄罪、第387條第2款單位受賄罪,、第389條第2款行賄罪,、第391條對單位行賄罪、第393條單位行賄罪等,。

如刑法第385條第二款規(guī)定：“國家工作人員在經(jīng)濟往來中,，違法國家規(guī)定，收受各種名義的回扣,、手續(xù)費,，歸個人所有的，以受賄論處,?！?/p>

根據(jù)刑法分則第389條的規(guī)定，行賄犯罪有兩種類型,，一種是389條第一款,，“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為”,，一般稱之為普通行賄或者典型行賄,。第二種是389條第二款，“在經(jīng)濟往來中,，違反國家規(guī)定,，給予國家工作人員以財物,，數(shù)額較大或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣,、手續(xù)費的,，以行賄論處”。一般稱這種情形為“特殊行賄”或者“經(jīng)濟行賄”,。

以經(jīng)濟受賄和經(jīng)濟行賄為例,，上述七個條文、六個罪名中均有關于“經(jīng)濟往來”條款的規(guī)定,。本文將上述條文統(tǒng)稱為賄賂犯罪“經(jīng)濟往來”系列條款,。由于賄賂犯罪典型條款與“經(jīng)濟往來”系列條款在構成要件的罪狀表述上具有實質(zhì)性差異，實務部門長期以來對賄賂犯罪相關條文的構成要件配置問題爭論不休,，導致司法認識不統(tǒng)一,，司法認定充滿不確定性,。

實務中爭論的焦點集中于兩個問題：

1.“經(jīng)濟往來”系列條款中的受賄犯罪是否以“利用職務上的便利”,、“為他人謀取利益”為構成要件？

2.“經(jīng)濟往來”系列條款中的行賄犯罪是否以“為謀取不正當利益”為構成要件,？

二,、經(jīng)濟往來條款具有獨立的構成要件，有異于普通條款

（一）賄賂犯罪經(jīng)濟往來條款的特殊背景

上述的爭議焦點我們不急于回答,，先來了解一下基礎問題,。之所以區(qū)分典型受賄、典型行賄與經(jīng)濟受賄,、經(jīng)濟行賄,，是因為經(jīng)濟往來條款的規(guī)定具有特殊的背景。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,，在國家工作人員參與的經(jīng)濟往來中,，出現(xiàn)了大量的單位或者個人不顧國家規(guī)定，采取對參與經(jīng)濟活動的國家工作人員給予財物或者違反國家規(guī)定給予這些人員以各種名義的回扣,、手續(xù)費的手段,，為這些國家工作人員或者其他從事公務人員利用職務之便大開方便之門，以實行不公平的競爭,，達到謀取不正當利益的目的,。同時國家工作人員在這些人員的糖衣炮彈下，利欲熏心,，收受各種名義的財物,，擾亂了正常的市場秩序，破壞了公平的競爭環(huán)境,。因此經(jīng)濟行賄,、受賄行為與典型的行政審批,、人事提拔等的行賄、受賄行為具有同樣嚴重的社會危害性,，需要進行定罪處罰,。但是，在經(jīng)濟往來受賄中,，國家工作人員是否利用了職務便利,、是否謀取了利益，或者行賄人是否為了謀取不正當利益,，往往證據(jù)上不好確定,，取證難度也較大。故對經(jīng)濟往來中的行賄,、受賄行為不做同普通行賄,、受賄一樣主觀要件和客觀要件的要求，但是卻視同普通的行賄,、受賄行為,。也就是說，“在經(jīng)濟往來中,，違反國家規(guī)定,，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大或者違反國家規(guī)定,，給予國家工作人員以各種名義的回扣,、手續(xù)費的”視同于“為了謀取不正當利益而給予國家工作人員財物的行為”。而“國家工作人員在經(jīng)濟往來中,，違法國家規(guī)定,，收受各種名義的回扣、手續(xù)費,，歸個人所有的”也視同于“國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益的行為”,。

（二）賄賂犯罪“經(jīng)濟往來”系列條款屬于法律擬制條款，具備獨立的構成要件體系

2008年3月25日檢察日報曾經(jīng)刊登過華東政法大學薛進展教授的一篇文章,，《賄賂犯罪“經(jīng)濟往來”系列條款是法律擬制規(guī)定》,，在這篇文章中提出的論據(jù)本人非常贊同。

一是從賄賂犯罪“經(jīng)濟往來”系列條款的內(nèi)部規(guī)范關系來看,，經(jīng)濟往來系列條款屬于擬制規(guī)定,。“注意規(guī)定是在刑法已經(jīng)作了相關規(guī)定的前提下,，提醒司法工作人員注意以免忽略的規(guī)定,。注意規(guī)定的縱向警示功能是由該條款與典型條款之間的遞進關系決定的。而法律擬制是將一個單一犯罪拆分為兩個構成要件體系（Ｔ１與Ｔ２）,，針對構成要件Ｔ１所用的規(guī)范結(jié)果同樣能夠適用于構成要件Ｔ２,，而事實上構成要件Ｔ２與Ｔ１并非屬于同一事例,，只是立法機關將Ｔ２的罪名確定效果視為等同于Ｔ１，指示法律適用者同化Ｔ１與Ｔ２的法律效果,。法律擬制的獨立解釋功能是由該條款與典型條款之間的并列關系決定的,。

刑法第一百六十三條、第三百八十五條,、第三百八十七條,、第三百八十九條的第一款與第二款之間明顯是一種并列關系，賄賂犯罪“經(jīng)濟往來”系列條款發(fā)生在特定的經(jīng)濟往來環(huán)節(jié)中,，產(chǎn)生了特定的交易產(chǎn)物（回扣,、手續(xù)費），違反了特定的前置規(guī)范,，經(jīng)過法律模擬,，具備了應當以典型的賄賂犯罪條款論處的行為構成。前后條款之間相互獨立,，針對不同的行為發(fā)揮刑法的規(guī)范機能,。所以，盡管內(nèi)部構成要件不一致,，但典型的賄賂犯罪條款與“經(jīng)濟往來”系列條款具有同樣的法律后果,，兩者并列,，共同發(fā)揮各自構成要件所具備的針對賄賂犯罪行為的獨立評價功能,。”這一分析與上述經(jīng)濟往來條款產(chǎn)生的特殊背景也能夠相互呼應,。

二是從單位行賄罪的規(guī)定來看,，也能印證上述觀點。刑法第三百九十三條單位行賄罪規(guī)定,，單位為謀取不正當利益而給予國家工作人員以財物,，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣,、手續(xù)費,，情節(jié)嚴重的行為。從這一條也能看出經(jīng)濟往來條款與典型條款是一種“或者”的并列關系,，應該具有獨立的評價體系,。

三、兩高關于經(jīng)濟往來條款的解答

關于這個問題,，其實2006年最高人民檢察院機關刊物《人民檢察》檢察信箱欄目,，代表最高檢的觀點，對讀者的提問進行了權威解答：

現(xiàn)摘錄如下：

“編輯同志：在開展治理商業(yè)賄賂專項工作中,，行賄罪是一個打擊重點,。在經(jīng)歷往來中,，非法給予和收受財物、回扣手續(xù)費,，是商業(yè)賄賂的重要表現(xiàn),，其危害極其嚴重。實踐中,，對經(jīng)濟往來中的行賄犯罪是否應當具備謀取不正當利益的要件存在爭議,，有的觀點認為謀取不正當利益是所有行賄犯罪的必備藥檢，有的觀點則認為,，上述經(jīng)濟往來中的行賄行為并不以謀取不正當利益為必備要件,。請問，哪種觀點是正確的,？貴州讀者張博法”

回答如下：

“張博法同志：根據(jù)刑法第三百八十九條的規(guī)定,，行賄罪，是指為謀取不正當利益,，給予國家工作人員以財物的行為,。本罪在主觀方面必須是故意，并且具有謀取不正當利益的目的,?？陀^方面，表現(xiàn)為非法給予國家工作人員以財物的行為,。行賄對象僅限于國家工作人員,。行為人給予財物可以使主動給予，也可以是被索取后給予,。

刑法第三百八十九條第二款還規(guī)定,，在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定,，給予國家工作人員以財物,，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定,，給予國家工作人員以各種名義的回扣,、手續(xù)費的，以行賄論處,。此款規(guī)定被稱為特殊表現(xiàn)形式的行賄罪,，行為人不論是否為謀取不正當利益，只要在經(jīng)濟往來中違反國家規(guī)定給予國家工作人員以財物或者各種名義的回扣,、手續(xù)費的,，均可構成行賄罪。

經(jīng)濟往來中，國家工作人員是以平等的民事主體的身份參加經(jīng)濟活動的,，給予他們財物或者回扣,、手續(xù)費的行為，妨害了正常的經(jīng)濟活動,，不利于公平競爭,。為平等保護各市場主體的合法權益，反對特權及其他腐敗行為,，法律對從不同角度對國家工作人員的行為作出了規(guī)范,。

這種情況下，是否屬于行賄,，關鍵要看其是否違反國家規(guī)定,。

關于“違反國家規(guī)定”，刑法第九十六條作了界定,，即是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施,、發(fā)布的決定和命令,。國家關于在經(jīng)濟往來中不得非法給予財物和回扣、手續(xù)費的規(guī)定很多,，如《關于嚴禁在社會經(jīng)濟活動中牟取非法利益的通知》（1986年國務院辦公廳發(fā)布）,，《中華人民共和國反不正當競爭法》等。

”經(jīng)濟往來”,，是指行為人代表本單位與外單位或者個人進行的有關經(jīng)濟合同的簽訂及履行,，或者其他形式的經(jīng)濟活動，以及對外經(jīng)濟活動,?；乜?，是指在商品交易中,，由賣方從所收取的價款中扣除一定數(shù)額回送給賣方或其經(jīng)辦人的財物。

手續(xù)費,，是指因辦理一定事情或者付出一定勞動而收取的費用,，如信息費、顧問費,、勞務費等,。《反不不正當競爭法》第八條規(guī)定：經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品,。在賬外案中給予對方單位或者個人回扣的,，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外案中收受回扣的，以受賄論處,。經(jīng)營者銷售或者購買商品,，可以以明示的方式給對方折扣，可以給中間人用盡,。經(jīng)營者給對方折扣,、傭金的，必須如實入賬,。接受折扣,、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬”。

因此我們認為,，在經(jīng)濟往來中,，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物,，或者給予國家工作人員以各種名義的回扣,、手續(xù)費，只要數(shù)額在一萬元以上,，不論其行為是否為謀取不正當利益,，均應以行賄罪論處?！?/p>

對于上述問題,，薏米也咨詢了最高法刑二庭的苗有水副庭長，苗庭長解答：同意經(jīng)濟往來條款屬于法律擬制,。在經(jīng)濟往來中,，存在競爭關系，只要賄送財物的,，不管是回扣,、手續(xù)費，還是其他形式財物,，一律認定其目的為謀取不正當利益,。

由此可見，兩高的意見是一致性的,，都是認為經(jīng)濟條款屬于法律擬制,，雖然不要求利益要件，但是其行為可以視同為利益要件,。

四,、貪賄新解釋后的具體操作

有人提出一個問題，經(jīng)濟行賄條款能否適用《刑法》第390條“因行賄謀取不正當利益,，情節(jié)嚴重的,，處五年以上十年以下有期徒刑”的規(guī)定,，也就是說如果在經(jīng)濟往來中，給予對方回扣,、手續(xù)費如果達到200萬元,，能否判處五年以上十年以下有期徒刑？

對于該問題,，我們認為,，《刑法》第390條的規(guī)定適用于經(jīng)濟行賄和普通行賄。而不能認為經(jīng)濟行賄只能適用“犯行賄罪的,，處五年以下有期徒刑或者拘役”,、不能適用“因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的,，處五年以上十年以下有期徒刑”的規(guī)定,。否則會造成罪責刑不適應，也會違背《刑法》第389條的擬制規(guī)定的立法原意,。

這一觀點也得到了最高法刑二庭苗有水副庭長的肯定：經(jīng)濟行賄和普通行賄應適用同樣的量刑標準,。

上述梳理與總結(jié)，還希望能夠有助于統(tǒng)一司法認識,，正確認定事實,，準確適用法律。

致謝：

本文特別感謝苗有水副庭長的耐心解答,！

同時感謝康康同學幫助收集資料,！