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這一次我們?yōu)榇蠹已埖搅松虾＞薅苈蓭熓聞?wù)所執(zhí)行主任,、上海律協(xié)'公司法與商事業(yè)務(wù)研究委員會'委員趙玉剛律師為大家進(jìn)行專題分享。趙律師執(zhí)業(yè)十余年來,，主要從事公司并購重組,、公司治理、股東爭議解決等一線實務(wù),，擅長提供公司治理和法律風(fēng)險管理專項服務(wù),。此次分享趙律師將從公司法務(wù)的實踐操作出發(fā)，和大家一起'談股論經(jīng)',、出謀劃策,、答疑解惑,。 本次分享主要分為以下三個部分：一、如何理解公司治理,，二,、實例操作：并購重組中是這樣體現(xiàn)公司治理精神的，三,、挑戰(zhàn)與突破：法務(wù)向董秘的轉(zhuǎn)變和提高,。 第一部分:如何理解公司治理 （一）公司治理結(jié)構(gòu)是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心內(nèi)容 公司治理是國家治理的微結(jié)構(gòu)。公司是法人,，公司治理就是顱腦神經(jīng),，合同關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系,、勞動關(guān)系,、政府分別是人的四肢。公司治理結(jié)構(gòu)事關(guān)公司的控制系統(tǒng),。 1,、公司治理的作用 （1）降低代理成本：良好的公司治理結(jié)構(gòu)必然妥善處理股東與公司之間的關(guān)系，建立有效的委托代理機(jī)制,，進(jìn)一步規(guī)范委托代理制度,，減少委托代理層次，簡化委托代理程度,，降低代理成本,，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益。 （2）優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)：股權(quán)結(jié)構(gòu)是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ),，它對于公司治理結(jié)構(gòu)的控制方式,、運作方式乃至效率等都有著重要的影響。治理結(jié)構(gòu)又決定著融資方式和資本結(jié)構(gòu)的形成,，治理結(jié)構(gòu)和股權(quán)結(jié)構(gòu)二者之間相互影響,、相互制約。 （3）內(nèi)部控制：內(nèi)部控制的主要目標(biāo)是減少虛假會計信息,，保護(hù)資產(chǎn)的安全和完整,，其基本目標(biāo)仍是保證企業(yè)目標(biāo)的實現(xiàn)，健全的公司治理是也企業(yè)目標(biāo)得以實現(xiàn)的保證,，內(nèi)部控制和公司治理都統(tǒng)一于企業(yè)目標(biāo)的實現(xiàn),。 （4）實現(xiàn)財務(wù)目標(biāo)：好的公司治理結(jié)構(gòu)被當(dāng)作增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)活力，提高經(jīng)濟(jì)績效的基本手段,。企業(yè)經(jīng)營目標(biāo)的實現(xiàn)是不同利益主體各自權(quán)益相互協(xié)調(diào)的結(jié)果,。企業(yè)本身所含的利益主體的平等性和獨立性要求治理結(jié)構(gòu)主體之間也是平等獨立的關(guān)系。 2,、公司治理不善的后果 （1）股東股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理,，引發(fā)股東糾紛影響公司經(jīng)營 股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理所引發(fā)的股東糾紛往往難以調(diào)節(jié),，因涉及核心利益，如處置不當(dāng),，一旦爆發(fā)則通常造成公司經(jīng)營癱瘓,，互不相讓，嚴(yán)重影響公司經(jīng)營,。 （2）股東盲目大額認(rèn)繳出資導(dǎo)致法律風(fēng)險 企業(yè)家應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身債務(wù)承受能力以及企業(yè)經(jīng)營需要,，合理設(shè)定公司注冊資本金數(shù)額，避免因認(rèn)繳注冊資本金金額過高,，而導(dǎo)致個人陷入公司債務(wù)危機(jī),，使有限公司的有限責(zé)任制的防火墻失去作用。 （3）公司股權(quán)結(jié)構(gòu)混亂形成上市障礙 土豆網(wǎng)上市前夕,，創(chuàng)始股東王微的前妻楊蕾提起訴訟,，要求分割婚姻存續(xù)期間的財產(chǎn)，其中包括王微在全土豆網(wǎng)絡(luò)科技公司中占股95%,，這部分股份中有76%涉及到夫妻共有財產(chǎn)問題,。法院隨后凍結(jié)了該公司38%的股份進(jìn)行保全，禁止轉(zhuǎn)讓,。土豆上市計劃因此化為泡影,。因婚姻關(guān)系、突發(fā)事件導(dǎo)致股權(quán)繼承等問題,，如未能事先做妥善安排,，可能造成公司控制權(quán)失控，形成上市障礙,。 （4）大股東缺乏規(guī)則意識,，侵犯小股東權(quán)益 這樣的案例就太多了。大股東侵占公司利益,，隨意挪用,、侵占公司資金，利用公司資源為自己牟利,，等等。對公司和大股東而言,，都是極大的風(fēng)險隱患,，小股東把大股東掀翻的案例已經(jīng)發(fā)生了很多了。 （5）融資過程中,，盲目業(yè)績對賭失敗 司法判例已經(jīng)確認(rèn)了股東之間的對賭協(xié)議是合法有效的,。創(chuàng)始股東在融資時為了順利融資，對對賭條件缺乏理性判斷,；經(jīng)營中可能會因為業(yè)績要求而盲目擴(kuò)張,。這些都會給公司經(jīng)營和創(chuàng)始股東帶來重大風(fēng)險,。 （6）與投資人發(fā)生沖突，導(dǎo)致創(chuàng)始人出局 上海家化前任董事長葛文耀,，創(chuàng)造了上海家化的輝煌歷史,。其通過對家化集團(tuán)的改制，引進(jìn)新股東平安信托,。平安信托入主上海家化后,，葛文耀與投資人平安信托因經(jīng)營理念不合而發(fā)生沖突，在投資人股權(quán)占明顯優(yōu)勢的情況下,，平安信托罷免了葛文耀的董事長職務(wù),。雖然葛文耀被稱為家化之父，但面對資本的強(qiáng)勢,，創(chuàng)始人也只能黯然出局,。 3、股權(quán)設(shè)置--公司治理的核心手段 公司治理的權(quán)利來源是股權(quán),，只有具備股東身份,，或得到股東授權(quán)，才可以參與到公司治理中,。股權(quán)比例的設(shè)置與參與權(quán)息息相關(guān),，是公司治理最重要的影響因素 4、不良股權(quán)結(jié)構(gòu) （1）平衡股權(quán)結(jié)構(gòu) 真功夫中,，蔡達(dá)標(biāo)與潘宇海的股權(quán)對等,，在發(fā)生矛盾后無法通過正常內(nèi)部決策途徑解決。因蔡達(dá)標(biāo)與潘敏峰離婚而引發(fā)股東糾紛,，10年來真功夫股東之間打了30多起官司,，幾乎每一個案件都提起了上訴。而從根源來看,，股權(quán)對等的結(jié)構(gòu)造成雙方在公司控制權(quán)問題上不相上下,，互不相讓。嚴(yán)重影響了公司的正常經(jīng)營,，給公司帶來了巨大的損失,。 （2）股權(quán)平均分散 一些公司的股權(quán)形成了多數(shù)股東平均持有低額股權(quán)，形成了'股份人人有份,、股權(quán)相對平均'的畸形格局,。股東對公司的貢獻(xiàn)有大有小，有些貢獻(xiàn)不完全體現(xiàn)在出資比例方面,。初始股權(quán)的設(shè)計不一定合理,。當(dāng)企業(yè)發(fā)展到一定階段，平均股權(quán)的隱患就會爆發(fā),。沒有核心股東的情況下,，公司大量的精力和能量消耗在股東之間的博弈中,。沒有核心大股東，影響力存在缺陷,；所有股東都會參與公司經(jīng)營,；發(fā)展中，股東間權(quán)責(zé)利差異產(chǎn)生分歧,，極易產(chǎn)生矛盾,。 建議：在初期股權(quán)分配，應(yīng)當(dāng)拿出10%-20%做股權(quán)池,，方便日后做調(diào)整,，根據(jù)貢獻(xiàn)做調(diào)整，以平衡發(fā)展中的股東利益,。 （3）股權(quán)完全分散 這種情況較多出現(xiàn)在上市公司層面,。2015年7月以來，萬科這樣的老牌上市公司,，居然被外部野蠻人敲門,。寶能系掌門人姚振華，通過旗下公司前海人壽高調(diào)舉牌萬科A股,，買入其5.53億股股票,。此后，寶能系一發(fā)不可收拾,，多渠道,、高杠桿募集資金，向萬科發(fā)起數(shù)輪攻勢,，短短160天時間,，就將26.81億股萬科股票收入囊中，以24.255%的持股比,，輕松取代華潤,，登上萬科第一大股東寶座。而近期,，恒大的高調(diào)舉牌也讓萬科控制權(quán)之爭再起硝煙,。 萬科之所以被頻繁舉牌，一個根本原因在于其股權(quán)比例非常分散,，大股東的持股比例過低,，根本無法抵御外部投資人的持倉。根據(jù)我們的調(diào)查,，目前A股市場類似的股權(quán)結(jié)構(gòu)還有很多,，有些甚至大股東持股低于10%,，極易成為攻擊目標(biāo),。 5,、股權(quán)警戒線（比例的含義）
6,、公司股權(quán)結(jié)構(gòu)
7、結(jié)構(gòu)調(diào)整 8,、股權(quán)的動態(tài)變化 9,、優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)
10、股東出資認(rèn)繳制 （1）認(rèn)繳出資期限 認(rèn)繳不代表不繳,，在特殊情況下認(rèn)繳的期限將會提前,，例如在公司無法清償債務(wù)時。一種意見認(rèn)為,，債務(wù)人公司無法清償?shù)狡趥鶆?wù),，而股東又有出資款未到期，此時通過出資義務(wù)加速到期的方式即可以解決債務(wù)清償問題,，所以應(yīng)當(dāng)許可此時出資義務(wù)加速到期,，債權(quán)人可以直接向股東主張清償債務(wù)。另一種意見認(rèn)為,，如果公司不能清償單個債權(quán)人到期債權(quán),，那么其往往也資不抵債，或者明顯缺乏清償能力,，或者有喪失清償能力可能,。此時按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條，公司已經(jīng)符合破產(chǎn)條件,，所以更應(yīng)當(dāng)保障全體債權(quán)人的利益,。單個的債權(quán)追及訴訟不盡符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一、三十二條的精神,。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)申請債務(wù)人破產(chǎn),，進(jìn)入破產(chǎn)程序后再按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十五條使股東出資義務(wù)加速到期，最終在真正意義上保護(hù)全體債權(quán)人利益,。但不論哪種情況,，未出資股東都無法逃避出資義務(wù) （2）未實繳出資的股東權(quán)利限制 未出資的股東具有股東資格，股東權(quán)利是股東資格的應(yīng)有之義。但是,，若未出資股東與完全出資股東的股東權(quán)利沒有區(qū)別,，則不符合民法中權(quán)利義務(wù)相一致的原則，也不符合公平原則,。股東資格是股東獲得股權(quán)的形式要件,，具有公示意義，可以維護(hù)交易秩序與安全,，如果投資人不具有股東資格則談不上其股權(quán)問題,，他不是公司的所有者。而股東完成出資義務(wù)是股東獲得股權(quán)的實質(zhì)要件,，因為出資是投資人獲得股權(quán)的對價,。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）中就體現(xiàn)了限制未出資股東的股東權(quán)利的立法精神，該解釋第十七條規(guī)定：'股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資,，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán),、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制,，該股東請求認(rèn)定該限制無效的,，人民法院不予支持。'該規(guī)定首次將股東權(quán)利限制成文化,，體現(xiàn)了限制股東權(quán)利的司法態(tài)度,。 11、治理結(jié)構(gòu)調(diào)整的二種技巧 破解股權(quán)僵局 （1）內(nèi)部破解 ①一致行動人是指通過協(xié)議,、合作,、關(guān)聯(lián)方關(guān)系等合法途徑擴(kuò)大其對一個上市公司股份的控制比例，或者鞏固其對上市公司的控制地位,，在行使上市公司表決權(quán)時采取相同意思表示的兩個以上的自然人,、法人或者其他組織。 '一致行動人'的認(rèn)定一般包括四個基本點：(1)采取'一致行動'的法律依據(jù)是協(xié)議,、合作,、關(guān)聯(lián)方關(guān)系等合法方式；(2)采取'一致行動'的手段是行使目標(biāo)公司的表決權(quán),；(3)采取'一致行動'的方式是采取相同意思表示,；(4)采取'一致行動'的目的是為了擴(kuò)大其對目標(biāo)公司股份的控制比例，或者鞏固其對目標(biāo)公司的控制地位,。 ②如果公司成立時兩個（或以上）主要股東持有的股份是一樣多這樣也有解決的辦法,。可以在公司章程中規(guī)定：公司增資擴(kuò)股時根據(jù)股東參與經(jīng)營的業(yè)績確定其在新增資本中所占的份額,。這樣安排就可以使得主要的經(jīng)營者能夠控制公司的運作,。 （2）外部破解 引入投資人 修改章程 1）股東會和董事會權(quán)利的分配 首先確定的是,，股東會應(yīng)當(dāng)只就公司經(jīng)營中的特定事務(wù)做出決策，而除此之外的公司經(jīng)營事務(wù)的決策權(quán)均應(yīng)由董事會擁有和行使,。這符合商法追求效率和安全的基本理念,。所以，無論是從法律本身的規(guī)定,，亦或是對于商法追求的理念，針對《公司法》所羅列的股東會,、董事會職權(quán),，股東會不可隨意下放給董事會、董事會也不可交給股東會行使,，否則將極有可能面臨約定無效的法律風(fēng)險,。 同時對于公司發(fā)展來說，公司的日常經(jīng)營事務(wù)很繁瑣,，需要決策者靈活掌控,，及時、正確地做出決定,。若是把這些權(quán)力交給股東會就必須經(jīng)過召集,、召開、決策等都有嚴(yán)格的法定程序,，時間跨度相對較長,，加上股東不直接參與公司的日常經(jīng)營，對狀況,、行使不清楚,，尤其在遇緊急情況時，可能會延誤時機(jī),，給公司造成損失,。 股東是公司最終利益的享有者，同時也需要承擔(dān)經(jīng)營失敗的虧損風(fēng)險,。因此股東是公司的所有者,，享有公司的所有權(quán)。董事作為公司的經(jīng)營管理者,，更多的是著眼于公司本身的業(yè)務(wù)和經(jīng)營,。因此，董事享有公司的經(jīng)營權(quán),。 公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)相互獨立,，股東不應(yīng)利用所有權(quán)干涉董事對公司的經(jīng)營；同樣的,，董事也不能利用經(jīng)營權(quán)影響股東對公司的權(quán)益,，以免發(fā)生不必要的法律風(fēng)險,。 2）董事名額的分配方式 分期分級董事會制度：章程中規(guī)定董事的更換每年只能改選其中的1/3，這樣,，收購者即使收購到足量的股權(quán),，在兩年之內(nèi)也無法對董事會做出實質(zhì)性改組，從而入主董事會控制公司,。 限制董事（長）資格條款：在公司章程中規(guī)定比《公司法》更嚴(yán)格的董事的任職條件,，非具備某些特定積極條件者不得擔(dān)任公司董事；具備某些特定消極條件者也不得擔(dān)任公司董事,，或者規(guī)定董事長必須從任職連續(xù)三年以上的執(zhí)行董事中產(chǎn)生,。增加這些措施可增加敵意收購人選送合適人選出任公司董事、董事長進(jìn)而控制董事會的難度,。 通知程序,，通知程序完善：股東大會由董事會召集，并應(yīng)提前通知股東,，通知應(yīng)載明召集事由,。從公司法的精神來看，設(shè)計股東會會議通知制度的目的在于成功地向股東通知開會事宜,。不論采用何種通知形式,，成功地通知股東始終是通知制度應(yīng)實現(xiàn)的第一位目標(biāo)，而提高效率,、節(jié)約通知成本只能作為第二位的附屬目標(biāo),。實踐當(dāng)中經(jīng)常有無法通知的情形發(fā)生，造成的后果是公司無法正常召開股東會,、董事會,，無法做出決議。建議通過預(yù)先設(shè)置通知制度,，將所有股東及董事的通知方式確定,，通知方式如有修改要求以書面方式提交公司確認(rèn)，提高通知效率,。 股東退出的條款,，完善股東退出機(jī)制：在公司發(fā)生糾紛時，提前設(shè)置好的股東退出機(jī)制可以使股東間的糾紛在無法解決的情況下,，由一方股東退出化解,，從而不影響公司正常經(jīng)營。退出機(jī)制的設(shè)置通常是以股權(quán)回購的方式處理,。 第二部分：并購重組中的公司治理 （一）融資類重組 公司在融資類重組中,，原股東股權(quán)被稀釋，對公司控制權(quán)減弱,，與投資者存在激烈博弈,。 原股東：股權(quán)被稀釋,，有通過其他方式強(qiáng)化/鞏固公司控制權(quán)的需求； 投資者：一般做財務(wù)投資,，不謀求公司控制權(quán),，但為保障投資收益，一般會適當(dāng)參與公司經(jīng)營,，并在重大事項中保留決定性影響力（如一票否決）,。 1、控制力減弱的緩沖措施 原股東可以通過以下方式（緩沖措施）保持對公司的控制力,，投資者也可以通過以下方式有效實現(xiàn)對公司經(jīng)營的參與并保障投資收益：
2,、原股東與投資者的控制權(quán)博弈 （1）投資協(xié)議中的特別投資條款： 業(yè)績對賭：如果業(yè)績對賭無法避免，應(yīng)盡量避免以股權(quán)作為補(bǔ)償手段,，以減少未來股權(quán)變動對公司治理的影響（注：業(yè)績對賭--是指投資方與（通常）與目標(biāo)企業(yè)原股東在達(dá)成投資協(xié)議時,，對于公司未來業(yè)績情況的約定：如果實現(xiàn)約定業(yè)績目標(biāo)，原股東可以行使某種權(quán)利（通產(chǎn)為要求補(bǔ)償）,；如果約定的業(yè)績目標(biāo)未實現(xiàn),，投資方則行使某種權(quán)利。） 超額表決權(quán)：超越持股比例行使表決權(quán) 反稀釋：公司未來融資時保持前一輪投資者股權(quán)比例不變,，從而使得公司原股東的股權(quán)比例進(jìn)一步被稀釋,，控制權(quán)進(jìn)一步減弱 拖帶權(quán)和共同出售權(quán)：拖帶權(quán)--通常要求投資者出售股權(quán)時強(qiáng)制原股東同等比例出售股權(quán)，實現(xiàn)新一輪投資者控股公司,，可能直接導(dǎo)致原股東喪失控制權(quán)甚至被掃地出門,；共同出售權(quán)--通常情況下，原股東出售股權(quán)時,，投資者有權(quán)按照同等條件等比例出售股權(quán),。拖帶權(quán)和共同出售權(quán)使公司均存在潛在公司控制風(fēng)險。 3,、與投資者博弈 原股東：
（二）并購類重組 并購類重組中,，公司作為投資方與上述融資類重組中的投資者地位一致,，通常情況下，根據(jù)是否謀求控制權(quán)分為：（1）一般非控股型投資（一般為財務(wù)性投資）,；（2）控股型投資（一般為實現(xiàn)新業(yè)務(wù)布局或收購優(yōu)良資產(chǎn)）,；前者一般旨在獲取投資收益,，后者一般會在控股基礎(chǔ)上對目標(biāo)公司做重大調(diào)整，包括重置治理結(jié)構(gòu),。 通常情況下,，公司（并購方）可以通過以下組合方式實現(xiàn)對目標(biāo)公司的控制： （1）股東（大）會層面：持股比例＞50%或股權(quán)比例相對其他股東處于優(yōu)勢地位；未能絕對控股的情況下,，約定超股權(quán)比例表決權(quán) （2）董監(jiān)高層面：重組董事會（獲多數(shù)席位）,、重組監(jiān)事會（獲多數(shù)席位）或指派監(jiān)事（未設(shè)置監(jiān)事會）、委派總經(jīng)理,、財務(wù)負(fù)責(zé)人等高管人員 （3）投資保障機(jī)制：在投資協(xié)議和公司章程中約定強(qiáng)制分紅的條件,，將《公司法》第公司收購異議股東股權(quán)的時間調(diào)整為兩年；財務(wù)投資時,，約定剩余財產(chǎn)優(yōu)先分配,，當(dāng)且僅當(dāng)已獲分配的剩余財產(chǎn)完全覆蓋投資收益時，再向其他股東分配 （4）退出渠道：財務(wù)投資時,，約定大股東回購（條件,、價格計算方法和依據(jù)）、上市或重組對賭,。 第三部分：法務(wù)向董秘的轉(zhuǎn)變和提高 （一）董事會秘書 董事會秘書是法律規(guī)定的高級管理人員之一,，在現(xiàn)代公司特別是上市公司中有著重要的作用。 董秘是上市公司高級管理人員,，由董事長提名,，董事會任免并對董事會負(fù)責(zé)，是證券交易所與上市公司的指定聯(lián)系人,，受上市公司與當(dāng)?shù)刈C券監(jiān)管部門的領(lǐng)導(dǎo),，目的是促進(jìn)公司規(guī)范運作，管理公司證券事務(wù),、負(fù)責(zé)公司信息披露等工作,。 （二）董秘的工作內(nèi)容 董秘主要分為四種： 1、上市公司董秘 在規(guī)范信息披露的基礎(chǔ)上,，謀發(fā)展,，定戰(zhàn)略，通過資本運作使公司成長 2,、并購董秘 定基調(diào)（看并購對象的未來升值空間）,，最大化被并購企業(yè)價值 3、IPO董秘 合法,、合規(guī),、合標(biāo)準(zhǔn)的帶領(lǐng)公司上市，同時考慮如何在融資股權(quán)固定的情況下多融資 4,、非上市公司董秘 梳理公司法律,、財務(wù),、業(yè)務(wù)，梳理公司歷史沿革,，輔助公司領(lǐng)導(dǎo)管理公司 （三）法務(wù)VS董秘 董秘相比于法務(wù)在薪資待遇及公司中的作用來說更為突出,，法務(wù)更關(guān)注企業(yè)管理的風(fēng)險；而董秘更關(guān)注公司治理的風(fēng)險,。因此,，對公司治理的掌握程度，是法務(wù)向董秘邁進(jìn)的重要因素,。 |
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