文｜楊穎超律師，法務(wù)之家原創(chuàng)團(tuán)隊成員,，法務(wù)之家版權(quán)作品,，轉(zhuǎn)載請注明來源和作者

保底條款,，遍及我們生活的各個方面，只是如何合法合規(guī)使用保底條款,，很多朋友并不清楚,。如果不會用、亂用,，那么它就是坑,，稍有不慎就深陷其中，損失慘重,。

什么是保底條款,？約定的保底條款是否有效?生活中常見保底條款都有哪些形式？而我們在適用保底條款的時候,，要注意哪些問題,？帶著這些問題，我們一起來揭開“保底條款”之謎!

保底條款是指在合同中約定的無論是否虧損一方享有固定回報的內(nèi)容,。那么保底條款到底有無效力呢,？目前，立法只對一些特定的合同類型中出現(xiàn)的保底條款有所規(guī)定,，尚無對保底條款效力的一般規(guī)定,。

例一：甲公司與乙公司簽訂了一份聯(lián)營協(xié)議,，約定雙方各出資200萬元,，設(shè)立一個工廠;由甲公司提供工廠用房，甲公司每年有限提取利潤30萬元,，其余的利潤雙方平分,。如果出現(xiàn)虧損，不影響甲公司有限提取利潤的權(quán)利,。

這就是聯(lián)營合同中的保底條款,，根據(jù)最高院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條規(guī)定：“聯(lián)營合同保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資,，并參與共同經(jīng)營,，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任,，在聯(lián)營體虧損時,，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營活動應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧,、共擔(dān)風(fēng)險的原則,，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,。”(注意：有保底條款的聯(lián)營合同,，只有保底條款無效，而非聯(lián)營合同無效,。)

例二：甲和乙兩人簽訂委托賬戶管理協(xié)議書,，約定甲以自有資金5萬元委托乙進(jìn)行期貨交易，乙可自行決定交易品種,、時間和交易方式等,。同時甲乙約定，無論盈虧,，甲每月得2%本金作為收益,，其余部分歸乙，并保證一年后返還甲的本金5萬元,。

這就是委托理財合同中的保底條款,，筆者認(rèn)為雖然理論上對其是否有效仍存有爭議，但在司法實踐中,，法院都會依據(jù)《證券法》第144條的規(guī)定證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾,，認(rèn)定券商與委托人的委托理財合同中的保底條款無效，對于非券商與委托人簽訂的委托理財合同中的保底條款,，一般也會被認(rèn)定為無效,。

例三：甲乙兩人簽訂合伙協(xié)議約定：甲乙各投資5萬元建養(yǎng)豬場，由雙方負(fù)責(zé)日常管理與經(jīng)營,，甲向乙保證每年給付乙1萬元分紅,，對于超出部分的盈利，由雙方按50%的比例分成,，同時協(xié)議約定,，對于養(yǎng)豬場的虧損，乙不承擔(dān)責(zé)任,，且保證乙的本金不受損失,。

這就是合伙協(xié)議中的保底條款，筆者認(rèn)為合伙協(xié)議是合同的一種,，北京市高級人民法院印發(fā)《關(guān)于個人合伙糾紛案件中幾個問題的意見(試行)》的通知一,、如何認(rèn)定個人合伙(一)《民法通則》第三十條規(guī)定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議。各自提供資金,、實物,、技術(shù)等，合伙經(jīng)營,，共同勞動”,。再具體判定是否構(gòu)成個人合伙時，應(yīng)注意掌握以下條件：......3、合伙人一般應(yīng)共同出資,，共同經(jīng)營,，共同勞動。4,、合伙人在合伙經(jīng)營中應(yīng)共擔(dān)風(fēng)險,，共負(fù)盈虧。即不應(yīng)當(dāng)有合伙人不承擔(dān)合伙組織虧損,。合伙的特點之一便是“共負(fù)盈虧,、共擔(dān)風(fēng)險”，法律允許約定承擔(dān)虧損的比例,，但不能是“零比例”,，故該類型的保底條款也一般被定性為無效。

那么在其余的民商事合同中的保底條款效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定呢?從實踐中出現(xiàn)的保底條款來看,，大致可分為如下兩種類型：

1,、保證本息固定回報條款;2、保證本金不受損失條款,。下面筆者將對上述兩種類型逐一分析,。

(一)保證本息固定回報條款：是指委托人與受托人約定，無論盈虧,，受托人均保證在委托資產(chǎn)的本金不受損失之外,，保證給付委托人約定利息。

例四：甲與乙簽訂協(xié)議約定如下：乙方以現(xiàn)金方式向甲方某建材公司投資20萬元,，投資年限為1年,，期滿后乙方可隨時從甲方撤回所投資金。乙方不參與甲方的經(jīng)營管理,，不承擔(dān)甲方的虧損及債務(wù),。甲方保證乙方按出資分享20%的紅利,，利潤在2010年1月5日至2011年1月4日期間一次性支付,。

這是典型的保證本息固定回報的保底條款，即一方投入資金,，只為取得固定收益,，不承擔(dān)任何商業(yè)投資風(fēng)險。這種保底條款,，雖然表面上看是“投資協(xié)議”或“合作協(xié)議”,，但其法律特征完全符合借款合同的特征，是以合作之名行借款之實,。故對于此類保底條款,，就應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為借款合同。對于企業(yè)間的拆借行為，除存在《合同法》第五十二條以及《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定的情形外,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效;對于個人間的借款行為,，當(dāng)借款利率未超過年利率24%，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效;對于企業(yè)和個人間的借款行為,，如果沒有違反法律規(guī)定的情形的,，原則上也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

(二)保證本金不受損失：是指委托人與受托人約定,，無論盈虧,，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失;對收益部分，雙方按約定比例分成的條款,。

例五：甲和乙協(xié)議約定如下:乙方以現(xiàn)金方式向甲方某建材公司投資20萬元,，投資年限為1年，期滿后乙方可隨時從甲方撤回所投資金,。甲方保證如果公司盈利,，則雙方按投資比例分成，如若虧損,，一年期滿后仍給付乙方20萬元,。

這是典型的保證本金不受損失的保底條款，筆者認(rèn)為在此類條款中只要雙方當(dāng)事人意思表示真實不具有合同法第52條規(guī)定的無效事由,，即為有效,。

律師提示：

保底條款在法律層面上屬于意思自治的范疇，但需提醒當(dāng)事人,，簽訂附有保底條款的協(xié)議并不代表高枕無憂,，一定要明確協(xié)議的性質(zhì)。以后保底條款可能還會有新的表現(xiàn)形式,，當(dāng)出現(xiàn)新類型的保底條款而法律又未作明確規(guī)定時,，要以當(dāng)事人的意思表示為基礎(chǔ)，判斷其效力,。進(jìn)而使用正確的法律,。

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