高杉按語(yǔ)：姚明斌博士是國(guó)內(nèi)民法學(xué)研究的后起之秀,，現(xiàn)執(zhí)教于華東政法大學(xué),。此次匯編的六篇文章（其中部分曾于「高杉LEGAL」發(fā)布），系姚博士多年來(lái)專注研究違約金這一民法重要問(wèn)題的系列成果,，也是新時(shí)代民法研究注重理論與實(shí)務(wù)相結(jié)合的寫作典范,，亦可謂是研習(xí)違約金問(wèn)題的六脈神劍。

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違約金系列六篇文章匯編

作者｜姚明斌（法學(xué)博士,，華東政法大學(xué)講師）

*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布,，僅代表作者觀點(diǎn)，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場(chǎng),，且不作為針對(duì)任何個(gè)案的法律意見(jiàn)*

違約金制度是一個(gè)兼具“縱向歷史延展性”“橫向國(guó)別比較性”“本國(guó)理論實(shí)務(wù)互動(dòng)性”三方面特征的規(guī)范板塊,。過(guò)去幾年筆者在該領(lǐng)域的研究，主要以中國(guó)法的規(guī)范適用為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn),，同時(shí)借助“歷史-比較”的方法整理相關(guān)素材,，兼顧國(guó)內(nèi)理論和實(shí)務(wù)的新發(fā)展，力圖呈現(xiàn)違約金制度若干關(guān)鍵問(wèn)題的理論構(gòu)造,。

已發(fā)表的這六篇論文中,，前三篇沿著相對(duì)宏觀的脈絡(luò)，在奠定違約金“雙重功能”的基礎(chǔ)上,，提出“動(dòng)態(tài)類型”的構(gòu)想,，并論證這種功能觀與類型論如何契合于我國(guó)司法酌減規(guī)則的運(yùn)作,；后三篇選取了三個(gè)頗具中國(guó)實(shí)務(wù)特色的微觀論題，由內(nèi)及外依次展示金錢債務(wù)遲延違約金,、定金與違約金之互動(dòng)以及法定違約金制度的別樣風(fēng)貌,。

此一系列成果的發(fā)表，受惠于五家學(xué)術(shù)期刊平臺(tái)及其編輯老師,、評(píng)審專家的支持與指導(dǎo),，在此致以最誠(chéng)摯的謝意。作為部門法教義學(xué)作品,，這些成果也應(yīng)該接受實(shí)務(wù)界的檢驗(yàn),。感謝高杉LEGAL的匯編推介，使筆者在開啟下一階段的研究前,，有機(jī)會(huì)汲取重要的評(píng)議,，探及未盡之素材，并拓展研究的視野,，以為完善之準(zhǔn)備,。歡迎理論與實(shí)務(wù)界同行不吝指正賜教。電子郵箱：

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第1篇 《違約金雙重功能論》,，載《清華法學(xué)》2016年第5期

摘要：違約金兼具壓力功能和賠償功能的雙重功能立場(chǎng),，起源于羅馬法，歷經(jīng)千余年的交織互動(dòng),，已為現(xiàn)代比較法之共識(shí),。雙重功能在法技術(shù)上可通過(guò)損害舉證簡(jiǎn)化、損害賠償額預(yù)定及不可賠損害填補(bǔ)等規(guī)則獲得落實(shí),，并以三種規(guī)范模式作不同的比重分配,，也是違約金在體系上得以和私罰制度相區(qū)分的關(guān)鍵。我國(guó)現(xiàn)行法下,，違約金不符合典型擔(dān)保的規(guī)格,，也不具有懲罰功能，但相關(guān)規(guī)范基礎(chǔ)可以落實(shí)其雙重功能,，且從規(guī)范模式角度看,，較為強(qiáng)調(diào)其中的賠償功能。

關(guān)鍵詞：違約金  壓力功能  賠償功能  雙重功能  懲罰

目次

 

一,、引言

二,、違約金雙重功能的歷史脈絡(luò)

三、違約金雙重功能的規(guī)范內(nèi)涵

四,、違約金雙重功能的中國(guó)問(wèn)題

五,、結(jié)語(yǔ)

第2篇 《違約金的類型構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2015年第4期

摘要：違約金規(guī)則以任意性規(guī)范為主，其中既包含一個(gè)法定模范類型,，也允許當(dāng)事人另作約定形成意定類型,。這一規(guī)范邏輯決定了違約金類型構(gòu)造的必要性。當(dāng)前主流學(xué)說(shuō)的構(gòu)造方案符合該規(guī)范邏輯,，理論出發(fā)點(diǎn)亦卓具貢獻(xiàn),，但囿于標(biāo)準(zhǔn)單一且未重視類型要素在利益衡量上的強(qiáng)度差異，在司法實(shí)踐中仍不乏疑義,?？疾斓聡?guó)法上區(qū)分違約金和損害賠償概括計(jì)算條款的判例、學(xué)說(shuō)與立法演進(jìn),，可提煉更為豐富的類型要素并作強(qiáng)度分析,，形成違約金的類型譜系。以之為背景定位中國(guó)法的法定模范類型和各種意定類型,，就能全面厘清各類型的規(guī)范適用問(wèn)題,。不同類型承載了不同的自治意思,，通過(guò)類型構(gòu)造把握各種類型,，可以確保規(guī)范適用時(shí)盡可能地尊重私法自治。

關(guān)鍵詞：違約金  法定模范類型  意定類型  類型要素  類型譜系  私法自治

目次

 

引言：違約金類型構(gòu)造的必要性

一,、類型要素的比較,、提煉與整理

二、類型要素的強(qiáng)度分析與類型譜系

三,、違約金類型的中國(guó)法構(gòu)造

四,、類型構(gòu)造對(duì)司法酌減的體系效應(yīng)

第3篇 《違約金司法酌減的規(guī)范構(gòu)成》，載《法學(xué)》2014年第1期

摘要：私法自治要求尊重違約金約定的效力,，違約金的預(yù)定性又決定了債務(wù)人保護(hù)的必要性,，因此，司法酌減規(guī)則的價(jià)值基礎(chǔ)在于平衡自治和公平,。相應(yīng)地,，司法酌減規(guī)則屬于強(qiáng)制性規(guī)范，適用于各類違約金,，對(duì)失權(quán)約款和違約定金亦有類推可能,。我國(guó)法上司法酌減之啟動(dòng)以債務(wù)人申請(qǐng)為必要，但釋明規(guī)則的過(guò)分運(yùn)用會(huì)沖擊其處分主義立場(chǎng),。實(shí)際損失作為綜合衡量的基礎(chǔ),，應(yīng)理解為違約造成的損失，包括預(yù)期利益,，強(qiáng)調(diào)預(yù)期利益有助于重視當(dāng)事人約定違約金的具體意圖,。考量合同履行情況和當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)程度,，有益于對(duì)部分履行的酌減問(wèn)題作一體規(guī)制,，也便于處理故意違約,、與有過(guò)失等情況。公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則可促進(jìn)酌減規(guī)則與其他規(guī)范群的溝通,，兼顧個(gè)案中有評(píng)價(jià)意義的其他客觀情事,。直至法庭辯論終結(jié)前的相關(guān)因素均應(yīng)納入考量，當(dāng)事人就酌減與否或酌減多少之主張所涉情事各自承擔(dān)舉證責(zé)任,。

關(guān)鍵詞：違約金  司法酌減  私法自治  債務(wù)人保護(hù)  綜合衡量

目次

 

一,、司法酌減規(guī)則的宏觀考察

二、司法酌減的申請(qǐng)啟動(dòng)及其釋明

三,、實(shí)際損失和預(yù)期利益的規(guī)范意義

四,、合同履行情況和過(guò)錯(cuò)程度的考量

五、公平原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)范角色

六,、司法酌減中的判斷時(shí)點(diǎn)與舉證責(zé)任

七,、結(jié)論

第4篇 《金錢債務(wù)遲延違約金的規(guī)范互動(dòng)——以實(shí)踐分析為基礎(chǔ)的解釋論》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第4期

摘要：在多項(xiàng)規(guī)制規(guī)范并存的背景下,，我國(guó)司法實(shí)踐針對(duì)金錢債務(wù)遲延違約金存在多元的控制方案,，有必要結(jié)合實(shí)務(wù)資源對(duì)諸規(guī)范的互動(dòng)關(guān)系作解釋論整合，以完善司法適用,，助力規(guī)范更新,。金錢債務(wù)遲延違約金發(fā)生給付效力，系于違約金約定和遲延履行兩項(xiàng)前提,。為防止法律規(guī)避,，針對(duì)借款合同期內(nèi)利息的利息法定限額，應(yīng)延伸適用于其遲延違約金,。約定的遲延違約金與法定的遲延還款罰息之間的適用關(guān)系,，應(yīng)根據(jù)是否約定了期內(nèi)利息或違約金區(qū)分四種情況分析。違約金的司法酌減不適用于法定遲延罰息,，且應(yīng)在利息法定限額范圍內(nèi)考慮適用,，在舉證責(zé)任分配方面也有一定特殊性。

關(guān)鍵詞：金錢債務(wù)  遲延違約金  利息法定限額  法定遲延罰息  司法酌減

目次

 

一,、問(wèn)題的提出

二,、遲延違約金給付效力的發(fā)生前提

三、利息法定限額對(duì)遲延違約金的限制

四,、法定遲延罰息及其與遲延違約金的互動(dòng)

五,、遲延違約金的司法酌減

六、結(jié)論

注：結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》之相關(guān)新規(guī)定,，該文另有簡(jiǎn)要修訂版《新司解下民間借貸遲延違約金的適用》（載高杉峻主編：《民商法實(shí)務(wù)精要（3）》,，中國(guó)法制出版社2016年版）。

第5篇 《論定金與違約金的適用關(guān)系——以〈合同法〉第116條的實(shí)務(wù)疑點(diǎn)為中心》，載《法學(xué)》2015年第10期

摘要：《合同法》第116條確立的定金和違約金擇一適用的規(guī)范立場(chǎng),，為相關(guān)審判實(shí)踐所遵循,，但也不乏適用上的諸多疑點(diǎn)，需要予以梳理澄清,。擇一適用立場(chǎng),，適用于同一違約行為所觸發(fā)的違約定金與賠償性違約金之間，守約方若行使選擇權(quán)選擇適用定金罰則,，還有舉證證明存在超出定金的損害并要求補(bǔ)充賠償?shù)臋?quán)利,。《合同法》第116條的規(guī)范目的并未封閉違約定金與賠償性違約金乃至懲罰性違約金并行適用的空間,。違約方以解約定金為據(jù)解除合同時(shí),，解約定金雖可能與違約金并用，但若違約金指向的是全部履行利益,，為避免信賴?yán)娴碾p重賠償,，賠償額應(yīng)以違約金為限。在極端情況下,，違約金司法酌減規(guī)則可以有限制地類推適用于違約定金,。

關(guān)鍵詞：違約定金  違約金  擇一適用  并行適用  解約定金  司法酌減

目次

 

一、既定立場(chǎng)：違約定金與賠償性違約金的擇一適用

二,、可能空間：違約定金與違約金的并行適用

三,、別樣互動(dòng)：解約定金與違約金的適用關(guān)系

四,、未盡疑義：違約定金可否類推適用司法酌減

五,、結(jié)論：定金與違約金適用關(guān)系的三層構(gòu)造

第6篇 《法定違約金制度新觀察》，載《私法研究》第18卷

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型,，中國(guó)法上的法定違約金逐漸告別計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代作為經(jīng)濟(jì)管制工具的角色,，其功能也有了新的時(shí)代內(nèi)涵。法定違約金的規(guī)范來(lái)源,，既包括法律法規(guī)層面,，也涉及司法解釋層面的特別規(guī)定。法定違約金法定的內(nèi)容,，主要是違約形態(tài)和給付義務(wù)的內(nèi)容,，后者可能呈現(xiàn)為確定的金額、倍數(shù)或區(qū)間,。規(guī)范屬性方面,，法定違約金并不全然是強(qiáng)制性規(guī)范。法定違約金作為立法者對(duì)相關(guān)利益格局的預(yù)先安排,，原則上不應(yīng)適用司法酌減規(guī)則,。在組織或者團(tuán)體與其成員關(guān)系的界面上，有可能從自治法角度探討介于法定與意定之間的中間類型。

關(guān)鍵詞：違約金  法定違約金  意定違約金  強(qiáng)制性規(guī)范  司法酌減

目次

 

引言

一,、功能新識(shí)：以經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌為背景

二,、依何法定：法定違約金的規(guī)范來(lái)源

三、法定者何：法定違約金的規(guī)范內(nèi)涵

四,、司法酌減：法定違約金的控制限度

五,、過(guò)渡類型：自治法維度下的追問(wèn)

結(jié)語(yǔ)

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