8月26日,，就上市公司選擇修改公司章程來(lái)避免惡意并購(gòu)現(xiàn)象,，證監(jiān)會(huì)新聞發(fā)言人表示，根據(jù)《證券法》,、《公司法》、《上市公司收購(gòu)管理辦法》的規(guī)定,，上市公司章程中涉及公司控制權(quán)條款的約定需遵循法律,、行政法規(guī)的規(guī)定，不得利用反收購(gòu)條款限制股東的合法權(quán)利,。“證監(jiān)會(huì)依法監(jiān)管上市公司收購(gòu)及相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng),，發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)的，將依法采取監(jiān)管措施,?！?/strong>

受到資本市場(chǎng)典型收購(gòu)事件萬(wàn)科股權(quán)之爭(zhēng)影響，個(gè)別股份較為分散的上市公司開始警覺,，試圖通過修改公司章程防止“野蠻人”惡意收購(gòu),，以此保證公司控制權(quán)。一般來(lái)說(shuō)我國(guó)上市公司所采取的反收購(gòu)措施主要有以下幾類：

一,、限制股東權(quán)利或增加股東義務(wù)

典型表現(xiàn)是提高股東召集股東大會(huì)所需的持股比例,、持股時(shí)間要求，提高股東提出董事候選人提案的持股資格比例和限制每年或每次改選董事時(shí)可更換董事的比例,，或者降低收購(gòu)人持股變動(dòng)觸發(fā)披露義務(wù)的法定最低比例或增加相應(yīng)的報(bào)告和披露義務(wù)等,。

近期，多家公司在章程中提高了《公司法》規(guī)定的股東行使“改選董監(jiān)高提案權(quán)”所需的持股比例,、持股時(shí)間要求,。例如，要求股東連續(xù)持股時(shí)間為270日以上的,、12個(gè)月以上的,，甚至還有要求連續(xù)持股兩年以上、且持股比例在15%以上的股東才有權(quán)提出改選提案,。

案例1：廊坊發(fā)展股份有限公司《公司章程》第八十二條規(guī)定：“董事,、監(jiān)事候選人名單以提案的方式提請(qǐng)股東大會(huì)表決。每年改選不超過非職工董事的?1/3,、非職工監(jiān)事的?1/2,，董事或監(jiān)事任期屆滿或辭職的情形除外?！?山東金泰8月12日公告稱擬修訂《公司章程》第八十二條第（一）款規(guī)定,，提名非獨(dú)立董事和監(jiān)事候選人的股東，應(yīng)當(dāng)是“連續(xù)270日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司股份3%以上的股東”。

股東權(quán)利的合法保護(hù)是公司制度賴以存在的基石之一,。如果公司章程以自治名義,，通過大幅度提高股東行使權(quán)利的門檻，隨意限制乃至取消《公司法》賦予股東的權(quán)利,，A股市場(chǎng)本就廣為詬病的“大股東控制上市公司”的普遍格局將進(jìn)一步被固化,，機(jī)構(gòu)投資者和中小股東參與公司治理的積極性也將進(jìn)一步喪失。

案例2：某集團(tuán)《公司章程》第四十五條規(guī)定,，“投資者通過證券交易所的證券交易,，持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達(dá)到 3%時(shí),，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起 3日內(nèi),，向公司董事會(huì)作出書面報(bào)告，在上述期限內(nèi),，不得再行買賣公司的股票,。股東持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達(dá)到 3%后,，其所持公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減 3%,，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告后 2 日內(nèi),，不得再行買賣公司的股票,。”

《證券法》第86條規(guī)定：通過證券交易所的證券交易,，投資者持有或者通過協(xié)議,、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起三日內(nèi),，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu),、證券交易所作出書面報(bào)告，通知該上市公司,，并予公告;在上述期限內(nèi),，不得再行買賣該上市公司的股票。

關(guān)于“3%”還是“5%”的問題,，由于直接涉及上市公司收購(gòu)和信息披露秩序,，通說(shuō)屬于強(qiáng)制性、管理性條款,，公司在章程中自行降低投資者觸及信披或持股變動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn),，相當(dāng)于增加了投資者的信披義務(wù)，可能擾亂正常的市場(chǎng)收購(gòu)及披露秩序,。

二,、使用“金色降落傘”策略

典型表現(xiàn)是對(duì)公司董監(jiān)高提前終止任職進(jìn)行補(bǔ)償,，增加了更換董事、高管的成本,。

某公司修訂后的《公司章程》第十三條規(guī)定“在發(fā)生公司被惡意收購(gòu)的情況下,，任何董事、監(jiān)事,、總裁或其他高級(jí)管理人員在不存在違法犯罪行為,、或不存在不具備所任職務(wù)的資格及能力、或不存在違反公司章程規(guī)定等情形下于任期未屆滿前被終止或解除職務(wù)的,，公司應(yīng)按該名董事,、監(jiān)事、總裁或其他高級(jí)管理人員在公司任職年限內(nèi)稅前薪酬總額的十倍給付一次性賠償金,，上述董事,、監(jiān)事,、總裁或其他高級(jí)管理人員已與公司簽訂勞動(dòng)合同的,，在被解除勞動(dòng)合同時(shí)，公司還應(yīng)按照《勞動(dòng)合同法》另外支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金,。

三,、變更公司治理結(jié)構(gòu)

章程授權(quán)董事會(huì)對(duì)股東提案進(jìn)行排除、對(duì)股東召集股東大會(huì)的請(qǐng)求不予配合,，甚至授權(quán)董事會(huì)不承認(rèn)股東大會(huì)決議,，并允許就此提起訴訟。

此外,，還存在公司章程授權(quán)董事會(huì)定義“惡意收購(gòu)”,、并據(jù)此采取包括“為公司選擇其他收購(gòu)者”在內(nèi)的各種反收購(gòu)措施；在動(dòng)機(jī)不純的所謂“反收購(gòu)”戰(zhàn)中,，這類規(guī)定可能淪為架空股東大會(huì),、侵犯中小股東權(quán)利的工具。

不恰當(dāng)?shù)姆词召?gòu)條款的設(shè)置,，增加了并購(gòu)方進(jìn)入目標(biāo)公司的難度,，不僅會(huì)損害市場(chǎng)收購(gòu)秩序，而且可能被管理層用來(lái)作為維護(hù)自身利益的工具,，抵消公司可能被收購(gòu)的外部監(jiān)管作用,，形成“內(nèi)部人控制”的局面，進(jìn)而影響市場(chǎng)作用的發(fā)揮,。

日前,，證監(jiān)會(huì)已就部分公司章程中反收購(gòu)條款的問題發(fā)出問詢函。在監(jiān)管的及時(shí)反應(yīng)下,，已有多家公司取消了對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議反收購(gòu)條款的修改或者取消了審議修改章程提案的股東大會(huì),。但是，由于這些問詢函均為個(gè)案監(jiān)管，目前而言,，監(jiān)管層對(duì)于反收購(gòu)條款的底線尚不明確,。

一般看來(lái)，反收購(gòu)條款的存在是否合理,，取決于公司自治和股東權(quán)利保護(hù)之間的平衡,。上市公司在章程中對(duì)反收購(gòu)作出規(guī)定本屬于公司自治的范疇，但公司自治并不是無(wú)邊界的,，即章程內(nèi)容本身不能違反法律法規(guī),，不能損害上市公司和股東的合法權(quán)益?！蹲C券法》將保護(hù)投資者的合法權(quán)益作為其立法宗旨之一,，《上市公司收購(gòu)管理辦法》也規(guī)定反收購(gòu)必須遵守的首要原則就是不得侵犯上市公司和股東的合法權(quán)益。