高蘋

安杰律師事務(wù)所,，創(chuàng)始合伙人

選擇爭(zhēng)議解決方式,，所考量的因素不外乎以下幾個(gè)方面：專業(yè)性、公正性,、靈活性,、效率、成本,、保密性,、方便執(zhí)行等等。我把通常印象中的訴訟和仲裁做如下對(duì)比：

訴訟：法官審案,，法官熟知法律,，但對(duì)于法律之外的經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易領(lǐng)域通常達(dá)不到專業(yè)人士的水準(zhǔn),。

仲裁：專家審案,，仲裁員一般為熟知法律、貿(mào)易,、經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域的專業(yè)人士,。

訴訟：由于目前的體制、司法環(huán)境所限,，受外界因素干擾的可能性更大,。

仲裁：仲裁員獨(dú)立辦案，較少受外界因素的干擾,。

訴訟：地域管轄可以在一定范圍內(nèi)選擇,，級(jí)別管轄、專屬管轄不得違反,，訴訟程序,、訴訟語言、合議庭組成人員不可選,，代理人不能超過兩個(gè),，而且對(duì)代理人的身份有嚴(yán)格的限制。

仲裁：仲裁當(dāng)事人可以自由地選擇仲裁機(jī)構(gòu),、仲裁地點(diǎn),、仲裁程序、仲裁語言,、仲裁員,，可以委托中國(guó)人也可以委托外國(guó)人代理仲裁，人數(shù)通常不限,。

訴訟：采取兩審終審制,，普通程序?qū)徬?個(gè)月,，簡(jiǎn)易程序3個(gè)月，二審審限3個(gè)月,，涉外案件沒有審限限制,。

仲裁：實(shí)行一裁終局，以貿(mào)仲為例,，審限自組庭之日起算,，涉外案件不超過六個(gè)月，國(guó)內(nèi)仲裁案件不超過4個(gè)月,，簡(jiǎn)易程序3個(gè)月,。

▲法商領(lǐng)袖·TED演講——高蘋律師

訴訟：訴訟費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)全國(guó)統(tǒng)一，主要包括案件受理費(fèi),、申請(qǐng)費(fèi)和其他訴訟費(fèi)用,。由下方舉例說明可以看出，總體而言,，在“一次”審判/仲裁上訴訟費(fèi)用比仲裁費(fèi)用較低,。（由于不同案件標(biāo)的額和其他具體情況不同，因此我們僅從整體出發(fā)對(duì)成本一項(xiàng)進(jìn)行比較）

仲裁：仲裁費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)全國(guó)不一,，而且不同類型案件（如是否屬涉外仲裁、是否在（中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)）香港仲裁中心進(jìn)行仲裁等）的仲裁費(fèi)用也不一樣,，以中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（“貿(mào)仲”）和北京仲裁委員會(huì)（“北仲”）為例,，國(guó)內(nèi)仲裁費(fèi)用一般包括案件受理費(fèi)和案件處理費(fèi)。

仲裁實(shí)行一裁終局,，沒有二次費(fèi)用,，因此經(jīng)常發(fā)生仲裁費(fèi)用低于一、二審訴訟費(fèi)用之和的情形,，從下方舉例說明中亦可看出,。

訴訟：除涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私的以外,，均公開進(jìn)行,。涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的,，可以不公開審理,。

仲裁：仲裁以不公開審理為原則。

法院判決和仲裁裁決均可以依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定向法院申請(qǐng)執(zhí)行,。對(duì)于需要向外國(guó)申請(qǐng)執(zhí)行的案件,，訴訟是依據(jù)國(guó)家之間的條約或以存在互惠關(guān)系為前提，而仲裁是依據(jù)《紐約公約》進(jìn)行,。

一方面，絕大多數(shù)商事糾紛案件的審理依賴的仍是法律層面上的判斷,，對(duì)于專業(yè)領(lǐng)域的知識(shí)并無太多的依賴度,，并且，法院在審理案件中,，對(duì)于特別專業(yè)的問題,，會(huì)向?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)征詢意見，從而彌補(bǔ)法官專業(yè)知識(shí)的不足,。另一方面,，從目前我國(guó)各大仲裁機(jī)構(gòu)來看，仲裁員通常也多產(chǎn)生自法律背景人士,，因此,，專業(yè)性實(shí)質(zhì)上并不足以成為評(píng)價(jià)仲裁和訴訟孰優(yōu)孰劣的標(biāo)準(zhǔn)。

這個(gè)問題,，本來不應(yīng)當(dāng)成為評(píng)價(jià)訴訟與仲裁優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn),，因?yàn)樗皇窃V訟與仲裁本身的特質(zhì)所帶來的區(qū)別，隨著司法改革的推進(jìn)和司法環(huán)境的不斷完善,，法院的公信力在不斷提高,，希望這個(gè)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)可以越來越淡化。

在這一點(diǎn)上,，訴訟的確是無法與仲裁相比,。但是,，我們之所以考查靈活性，通常都是出于更便利解決糾紛的目的,，而靈活不一定等同于便利,。

目前，中國(guó)商事仲裁機(jī)構(gòu)的數(shù)量和分布與法院相比遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及,，比較有影響力的仲裁機(jī)構(gòu)集中在北京,、上海、深圳等幾個(gè)發(fā)達(dá)城市,，雖然當(dāng)事人可以約定對(duì)自己更為便利的仲裁地,，但必須要承擔(dān)仲裁員異地辦案的費(fèi)用，因此,，僅就地點(diǎn)上的便利性而言,，訴訟反而明顯優(yōu)于仲裁。

而對(duì)于不具有涉外因素的案件,，仲裁機(jī)構(gòu),、仲裁程序、仲裁語言選擇上的靈活性,，對(duì)于當(dāng)事人并不具有明顯的實(shí)際價(jià)值,。

效率本來是仲裁的一大優(yōu)勢(shì)，但是,，實(shí)際情況卻并不完全盡如人意,。

• 首先，仲裁的審限是自組庭開始計(jì)算的,，而自當(dāng)事人提起仲裁至組庭完成,，往往會(huì)有一個(gè)比較長(zhǎng)的時(shí)間,。

• 另外,，仲裁員均為兼職，受仲裁員的時(shí)間安排,、責(zé)任心等影響,，仲裁的審限經(jīng)常被延長(zhǎng)。

• 再有,，敗訴一方往往通過申請(qǐng)撤銷裁決,、申請(qǐng)對(duì)裁決不予執(zhí)行，延緩裁決生效和執(zhí)行的進(jìn)程,，導(dǎo)致仲裁的效率性大打折扣,。

反觀訴訟，訴訟的審限是自立案之日開始計(jì)算,，近年來,，法院內(nèi)部對(duì)于審限的控制非常嚴(yán)格,，超審限的情形越來越少。不久前,，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡(jiǎn)分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》,，圍繞制約審判效率的主要問題，進(jìn)行了非常大的改革,。比如：

• 針對(duì)送達(dá)難,，推出了以當(dāng)事人糾紛發(fā)生前約定的送達(dá)地址作為送達(dá)訴訟文書的確認(rèn)地址，電子方式送達(dá)等,。

• 針對(duì)一,、二審之間銜接時(shí)間長(zhǎng)的問題，推出了電子卷宗移送方式,。

• 引導(dǎo)當(dāng)事人適用適用簡(jiǎn)易程序,、督促程序、擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序等快速的審判程序解決糾紛等等,。

這些改革對(duì)于提高訴訟效率有非常積極的作用,。因此，從效率的角度對(duì)比,，仲裁的優(yōu)勢(shì)已不再明顯,。

這兩個(gè)方面，仲裁具有一定的優(yōu)勢(shì),。

對(duì)于不涉及需要向國(guó)外法院申請(qǐng)執(zhí)行的案件,，二者沒有什么區(qū)別。反之,，則區(qū)別較大,。仲裁方面，截至2015年4月28日,，共有155個(gè)國(guó)家締約加入《紐約公約》,，根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，對(duì)沒有公約中所規(guī)定的可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行情況的外國(guó)仲裁裁決,，各締約國(guó)應(yīng)相互承認(rèn)其有拘束力,，并且依照承認(rèn)與執(zhí)行國(guó)的法律予以執(zhí)行。承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)不應(yīng)比承認(rèn)與執(zhí)行本國(guó)的仲裁裁決的要求條件多和收費(fèi)高,。

訴訟方面,，截至2015年11月30日，中國(guó)與37個(gè)國(guó)家簽訂了雙邊民事或商事司法協(xié)助條約,，具體操作上,，外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行要較外國(guó)仲裁裁決困難和復(fù)雜得多。對(duì)外國(guó)判決的執(zhí)行各國(guó)做法不一,，主要分為二類：

• 第一類是歐洲大陸法系國(guó)家實(shí)行的承認(rèn)制度,，其做法是由本國(guó)法院對(duì)外國(guó)的法院判決進(jìn)行審查,，大都只是做形式上的審查，少數(shù)作實(shí)質(zhì)性審查,，如符合本國(guó)法律規(guī)定,，即作出裁決予以承認(rèn)，并發(fā)給執(zhí)行狀,，按本國(guó)的執(zhí)行程序予以執(zhí)行,；

• 第二類，是英,、美法系國(guó)家實(shí)行的訴訟制度,，這些國(guó)家不直接執(zhí)行外國(guó)法院的判決，而把外國(guó)法院的判決作為重新提起訴訟的一種證據(jù)或事實(shí),，由本國(guó)法院重新審理,。經(jīng)審理如認(rèn)為與本國(guó)法律無抵觸，即由本國(guó)法院作出一個(gè)與外國(guó)法院判決內(nèi)容相同的判決,，然后按本國(guó)的執(zhí)行程序執(zhí)行,。

可見，對(duì)于具有涉外因素,，有可能涉及需要到外國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行的情況,，仲裁具有顯著的優(yōu)勢(shì)。

(1) 仲裁主體限制

仲裁的提起以當(dāng)事人之間存在有效的仲裁協(xié)議為前提,，實(shí)踐中,，比較復(fù)雜的商事案件經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)多方糾紛的情形，沒有簽署仲裁協(xié)議的相關(guān)方,，無法成為仲裁的當(dāng)事人,，導(dǎo)致有些糾紛無法在一個(gè)案件中得到徹底解決，從而增加訴累,。

而訴訟程序中有共同訴訟,、第三人等制度設(shè)置，既可以由當(dāng)事人主動(dòng)申請(qǐng)參加訴訟,，也可以由法院在必要時(shí)追加當(dāng)事人,，有利于徹底解決糾紛,，做到案結(jié)事了,。

(2) 法院司法統(tǒng)一性與仲裁庭的自主性之間的差別

雖然同案不同判的問題在訴訟中經(jīng)常出現(xiàn)，但是強(qiáng)調(diào)司法的統(tǒng)一性是訴訟的原則,，尤其是最高法院審理的案件,，或者公報(bào)的案件，會(huì)對(duì)其它案件的審理起到非常重要的指引作用,。比如號(hào)稱“對(duì)賭協(xié)議”第一案的海富投資與甘肅世恒糾紛案,，最高法院認(rèn)定投資人與目標(biāo)公司的對(duì)賭無效,，類似的案件若想在訴訟中尋求突破會(huì)非常困難。

但是,，最高法院的司法解釋,、判例并不必然構(gòu)成仲裁的依據(jù)，另外,，仲裁強(qiáng)調(diào)仲裁庭獨(dú)立辦案,，即使是案情極為相似甚至相同的案件，也有可能因?yàn)橹俨猛サ恼J(rèn)識(shí)不同而作出不同的裁決,。因此,，仲裁庭的自主性為當(dāng)事人更大程度地?fù)?jù)理力爭(zhēng)，尋求突破提供了空間,。

通過前面的分析，我們可以看出,，訴訟和仲裁孰優(yōu)孰劣,，實(shí)際上并不能夠一概面論，比較現(xiàn)實(shí)的做法是根據(jù)商事交易的不同類型,，結(jié)合所處的合同地位,，選擇相對(duì)更為適合的爭(zhēng)議解決方式。

對(duì)于涉及多方當(dāng)事人的交易,，營(yíng)業(yè)地遠(yuǎn)離仲裁機(jī)構(gòu)所在地,，不具有涉外因素的案件可以優(yōu)先選擇訴訟方式。對(duì)于具有涉外因素,、涉及商業(yè)秘密或其它不公開信息,、專業(yè)性程度高的交易，以及在以往司法實(shí)踐中權(quán)利被否定的交易方則可以優(yōu)先選擇仲裁方式,。