本匯編由上海建緯（天津）律師事務(wù)所建設(shè)工程相關(guān)團隊在參考最高院司法解釋及20余份地方高院/中院審判規(guī)則的基礎(chǔ)上,，總結(jié)而來,，全文完整版共四萬六千余字。原則上采用年份從近至遠的順序（同省份文件有例外）,，按類梳理相應(yīng)觀點,，記錄了多重出處。目的：一為形成體系便于查找，二為建設(shè)工程施工合同糾紛案件的處理提供借鑒,，供查閱參考,。限于篇幅，匯編未包含針對各觀點的分析論證（有部分觀點,，尤其早期文件的觀點,，在實踐中存在較大爭議或與當下主流觀點不符，請酌情參閱）,，同時由于篇幅較長,，本文僅截取匯編中的前兩部分，若有需要可點擊文末鏈接查看全文,。

文/華心萌 王琪 上海建緯（天津）律師事務(wù)所

參考資料來源

1,、【法釋】2004.10.25《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號）

2、【違法分包辦法】2014.10.01建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）（建市【2014】118號）

地方高院（縮寫為“文件年份+地區(qū)”）：

3,、【00廣東】2000.07.28廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定（同最高院暫行規(guī)定2002）

4,、【15四川】2015.03.16四川省高級人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答>

5、【14安徽】2014.01.01安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）

6,、【12浙江】2012.04.05浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

7,、【12北京】2012.08.06北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件若干疑難問題的解答

8、【11廣東】2011.07.26廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

9,、【06廣東】2006.11.01廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

10,、【04廣東】2004.01.17廣東省高級人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用《合同法》第286條的指導(dǎo)意見

11、【10江蘇】2010.01.31江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南

12,、【12浙江】2012.01.10浙江省高級人民法院執(zhí)行中處理建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)有關(guān)問題的解答

13、【10四川】2010.06.22四川省高級人民法院關(guān)于審理涉及招投標建設(shè)工程合同糾紛案件的有關(guān)問題的意見

14,、【09安徽】2009.05.04安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見

15,、【08江蘇】2008.12.21江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件若干問題的意見

16、【08福建】2008福建省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

17,、【07重慶】2007.11.22重慶市高級人民法院關(guān)于當前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見

18,、【05/08/11山東】2005/08/11山東省高級人民法院《全省民事審判工作會談紀要》

19、【03重慶】2003.03.24重慶市高級人民法院關(guān)于對最高人民法院<關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)>應(yīng)如何理解的意見

20,、【15江蘇】2015.12.21江蘇高院民一庭建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程

21,、【12廣東】2012.06.26廣東省高級人民法院全省民事審判工作會議紀要

22、【13湖北】2013.09.01湖北省高級人民法院民事審判工作座談會會議紀要

地方中院：

23,、【11金華】2011.10.14金華市中級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于建設(shè)工程審價委托管理的若干規(guī)定》

24,、【06深圳】2006.08.27深圳市中級人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見

25、【09南通】2009.09.07南通市中級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題指導(dǎo)意見（試行）

26,、【10杭州】2010.11.01杭州市中級人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實務(wù)問題的解答

僅參考：

27,、2015.09.15江蘇省高級人民法院關(guān)于建立化解建設(shè)工程合同糾紛案件聯(lián)動機制的意見

28、1998.10.30山東省高級人民法院關(guān)于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見

29、2006.01.23上海市高級人民法院關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于法院司法委托鑒定收費標準和工作時限的約定》的通知

第一部分：訴訟主體及相關(guān)人員行為效力

一,、一般情形

（一）發(fā)包人

【法釋25】因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟,。

【09安徽】發(fā)包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的,，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告,。（申請追加）

【00廣東】發(fā)包人只起訴承包人,，在審理過程中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人作共同被告,，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔連帶責任,。（違法轉(zhuǎn)包）

【15四川】“發(fā)包人”應(yīng)當理解為建設(shè)工程的業(yè)主，不應(yīng)擴大理解為轉(zhuǎn)包人,、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人,。

承包人經(jīng)發(fā)包人同意將自己承包的部分工程交由第三人完成，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以承包人,、第三人為共同被告主張權(quán)利，承包人和第三人對工程質(zhì)量向發(fā)包人承擔連帶責任,。（合法分包）

【00廣東】發(fā)包人知道或應(yīng)當知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設(shè)工程合同的,，應(yīng)對無效合同承擔相應(yīng)的過錯責任。

（二）實際施工人

【法釋26】實際施工人以轉(zhuǎn)包人,、違法分包人為被告起訴的,，人民法院應(yīng)當依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人,。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

1.實際施工人及發(fā)包人的范圍認定

【15四川】建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的,，實際施工人應(yīng)當是實際投入資金,、材料和勞力進行工程施工的企業(yè)或個人【12北京】進行工程施工的法人、非法人企業(yè),、個人合伙,、包工頭等民事主體。

【11山東】但從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實際施工人【06深圳】勞務(wù)分包人不屬于實際施工人,，勞務(wù)分包人以建設(shè)工程的發(fā)包人為被告主張勞務(wù)報酬的,，不予支持。

【10南通】實際施工人以自己的名義對外訂立,、履行合同的,，應(yīng)由實際施工人自行承擔責任,。實際施工人在訂立、履行合同時雖自己簽名或蓋章,，但確有證據(jù)證明實際施工人系以建筑單位名義與相對人訂立履行合同的,，不屬于前款規(guī)定的“以自己名義”

2.實際施工人起訴條件

【12浙江】實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化,，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的,，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟,。

【15四川】建設(shè)工程施工合同無效,，實際施工人要求未與其建立合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔支付責任的,，不予支持,。

3.轉(zhuǎn)包違法分包

【15四川】建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的,，實際施工人以轉(zhuǎn)包人,、違法分包人為被告主張權(quán)利的，人民法院一般不主動【12北京】【11山東】不得依職權(quán)追加發(fā)包人作為共同被告參加訴訟,?！?9安徽】【00廣東】一般不追加為當事人，承包人提出將發(fā)包人列為第三人,，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負有義務(wù)的,，可將發(fā)包人列為第三人；

【15四川】【10杭州】【08江蘇】實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院應(yīng)當追加【10江蘇】【12-廣東】可以【11山東】【10杭州】應(yīng)當#與實際施工人存在直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人,、違法分包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任,。

4.掛靠

【09四川】【09安徽】實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設(shè)工程施工合同,，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請人民法院追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當事人,；發(fā)包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或?qū)嶋H施工人的申請,，追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當事人,。（申請追加）

【12北京】法院原則上應(yīng)當追加被掛靠人為訴訟當事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔給付責任,?！?1廣東】【10杭州】【08江蘇】因履行施工合同產(chǎn)生的債務(wù)，被掛靠人與掛靠施工人應(yīng)當承擔連帶責任,，但建設(shè)工程施工合同明確約定被掛靠人不承擔責任的除外,。

【12北京】掛靠人承攬工程后,，以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工,，施工人主張欠付工程款的：

1.合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的,，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任,；如果合同相對人對于掛靠事實明知,，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任,。

2.合同相對人只起訴被掛靠者的,，被掛靠者對外應(yīng)先行承擔民事責任。

3.在被掛靠者對外承擔責任的范圍內(nèi),，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán),。

【00廣東】施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同,，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的,，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告,。

施工人掛靠其他建筑施工企業(yè),，并以被掛靠建筑施工企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程合同而被起訴的，應(yīng)將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告,；被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質(zhì)量標準造成發(fā)包人損失的,，應(yīng)承擔連帶責任。

【07重慶】如實際施工人未向發(fā)包人主張權(quán)利,，被掛靠的施工企業(yè)基于合同關(guān)系向發(fā)包人請求支付工程款,，發(fā)包人以施工企業(yè)不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人,，但應(yīng)將訴訟情況通知實際施工人,；

5.發(fā)包人舉證責任

【15四川】【12北京】發(fā)包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應(yīng)當承擔舉證責任,。

【14安徽】【10杭州】發(fā)包人對其已支付的工程價款數(shù)額負有舉證責任

【08江蘇】【10杭州】發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的,，應(yīng)當由發(fā)包人承擔舉證責任。

6.發(fā)包人給付責任性質(zhì)

【12北京】【08江蘇】【25杭州】發(fā)包人在此范圍內(nèi)承擔連帶責任##【11山東】承擔直接支付工程價款的責任,，連帶責任沒有法律依據(jù)

【15四川】發(fā)包人知曉并認可實際施工人借用資質(zhì)施工,，能夠認定發(fā)包人實際與實際施工人建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，實際施工人要求發(fā)包人直接承擔工程價款支付責任的,，應(yīng)予支持,。

二、實際施工人的表見代理

1.【10江蘇】以下情形不應(yīng)認定實際承包人的行為構(gòu)成表見代理（依據(jù)：根據(jù)《合同法解釋一》第14條第15條）：

（1）授權(quán)委托書載明的授權(quán)明確,，相對人與實際承包人發(fā)生的交易屬無權(quán)代理權(quán),；

（2）相對人應(yīng)對涉及工程項目上的“項目經(jīng)理”身份進行必要的審查,，如其未盡合理的審查義務(wù)而與實際沒有“項目經(jīng)理”身份的人、沒有“項目經(jīng)理”授權(quán)的人或者在工程項目終止后無權(quán)代表施工企業(yè)的“項目經(jīng)理”發(fā)生交易,；

（3）相對人將實際承包人采購的物資,、租賃的設(shè)備根據(jù)實際承包人的指示，運送至施工企業(yè)“承包”工程項目以外的工地的,，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業(yè)或工程項目無關(guān)的銀行帳戶的,，也即無證據(jù)證明交易與施工企業(yè)“承包”的工程項目有關(guān)；

（4）相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害#施工企業(yè)

【10南通】建筑單位#的合法利益,，可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理,；

（5）實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同,，但未經(jīng)施工企業(yè)授權(quán)而以施工企業(yè)名義出具債務(wù)憑證,；

（6）實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發(fā)生交易或者向相對人出具債務(wù)憑證，相對人又沒有證據(jù)證明該印章曾在施工企業(yè)“承包”的工程項目中使用過或者施工企業(yè)知道或應(yīng)當知道實際承包人利用該印章從事相關(guān)行為,，又不能證明相關(guān)資金,、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的,。

2.【10南通】大額借貸資金現(xiàn)金交付于實際施工人,，且無證據(jù)證明資金的交付、使用與本項目工程有關(guān),；運用經(jīng)驗法則,，通過對合同締結(jié)和出具債權(quán)憑證時間、以誰名義出具,、標的物的種類性質(zhì)及交付使用等情況的綜合分析判斷,，實際施工人或其與相對人的行為明顯與常情常理不符的

3.【10南通】以下情形應(yīng)認定實際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象：

（1）實際施工人對外訂立合同時加蓋建筑單位或項目部符合要求的相關(guān)印章；

（2）實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據(jù)證明經(jīng)建筑單位同意刻制的相關(guān)印章,，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建筑單位知道或應(yīng)當知道實際施工人利用該印章從事相關(guān)行為的,；

（3）實際施工人對外訂立合同時未加蓋相關(guān)印章，但以建筑單位,、項目部或工地名義,，相對人能舉證證明在訂立合同當時已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經(jīng)理或其他相關(guān)身份的；

（4）實際施工人與相對人未訂立書面合同,，但相對人能舉證證明實際施工人在訂立合同當時以建筑單位,、項目部或工地名義，且其已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經(jīng)理或其他相關(guān)身份的,；

（5）實際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)表象的其他情形。

4.【10南通】實際施工人以建筑單位名義對外訂立,、履行合同或符合第9條第二款規(guī)定情形的,，相對人只起訴建筑單位或?qū)嶋H施工人的,，應(yīng)根據(jù)案件具體情況對是否追加被告、訴訟請求的責任主體等進行法律釋明,。當事人申請追加另一方為共同被告的,，應(yīng)予準許；當事人不申請追加的,，法院可以視案件具體情況決定是否依職權(quán)追加,。相對人只起訴建筑單位或?qū)嶋H施工人，且認定責任主體明確無爭議的,，為查明買賣,、租賃、借貸等商事交易相關(guān)事實,，可依申請或依職權(quán)追加另一方為第三人,。工程掛靠、轉(zhuǎn)包,、違法分包等關(guān)系雙方約定建筑單位對建設(shè)工程所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)不承擔責任的,，僅在其內(nèi)部具有約束力，不能對抗善意相對人,。

在衡量相對人是否構(gòu)成善意無過失時,，應(yīng)依照最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條的規(guī)定作出綜合分析判斷，即應(yīng)當結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù),，此外還要考慮合同的締結(jié)時間,、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、標的物的交付方式與地點,、購買的材料、租賃的器材,、所借款項的用途,、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素,，作出綜合分析判斷,。

5.【10南通】認定是否構(gòu)成表見代理仍然存在重大爭議，難以準確認定建筑單位是否承擔責任的,，應(yīng)將合同標的物的用途作為重要參考因素予以審查,，如購買的材料、租賃的器材和所借的款項實際用于項目施工的,，可以認定建筑單位承擔責任,。

相對人對“合同標的物的用途”承擔舉證責任。

相對人舉證證明已將借貸資金通過轉(zhuǎn)帳,、現(xiàn)金解款,、票據(jù)等方式交付于建筑單位或項目部的,，可以認定所借資金用于工程項目。建筑單位或?qū)嶋H施工人否認所借資金實際用于工程項目的,，應(yīng)證明所借資金的確切去向,，或?qū)こ趟觅Y金來源、數(shù)額及工程所需資金數(shù)額等事實承擔舉證責任,。

數(shù)額較大的借貸資金未進入建筑單位或項目部帳戶,，直接現(xiàn)金交付于實際施工人的，建筑單位否認所借資金實際用于工程項目的,，不應(yīng)直接認定所借資金用于工程項目,。實際施工人對所借資金是否實際用于工程項目承擔舉證責任，且所舉證據(jù)間應(yīng)形成緊密的證據(jù)鏈條,，基本達到所借資金與用于工程開支資金系同一資金的證明程度,。

相對人舉證證明已將買賣、租賃合同標的物交付至項目部有關(guān)人員和工地相關(guān)地點的,，可以認定買賣,、租賃合同標的物用于工程項目。建筑單位或?qū)嶋H施工人否認買賣,、租賃合同標的物實際用于工程項目的,，應(yīng)證明合同標的物的確切去向，或?qū)こ趟迷摲N標的物的來源,、數(shù)量及工程所需該種標的物的數(shù)量等事實承擔舉證責任,。

6.【10南通】建筑單位舉證證明實際施工人確系無權(quán)代理，相對人主張實際施工人的行為構(gòu)成表見代理的,，應(yīng)依照最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的知道意見》第13條的規(guī)定,，對“實際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象”和“善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)”承擔舉證責任。建筑單位主張實際施工人的行為不構(gòu)成表見代理的,，可對相對人主觀惡意或重大過失等情形進行反駁舉證,。

7.【10南通】相對人不知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包,、違法分包的事實,，實際施工人以建筑單位名義與相對人進行買賣、租賃,、借貸等商事交易,，構(gòu)成表見代理的，其行為后果由建筑單位承擔,。依前款規(guī)定,，建筑單位在承擔責任后可依其與實際施工人的約定或依據(jù)《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）》第十三條的規(guī)定向?qū)嶋H施工人追償。

8.【10南通】相對人知道或應(yīng)當知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包,、違法分包的事實,，仍同意實際施工人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，由實際施工人承擔責任,。

9.【08福建】掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的,，不予支持,；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔合同責任,，但實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實,，并起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任,。

10.【12-廣東】借用資質(zhì)的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的,，出借資質(zhì)方無需對實際施工人的欠付貨款承擔民事責任。

三,、項目經(jīng)理及其他工作人員行為效力

1.【12浙江】【12北京】【10杭州】要嚴格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認,。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證,、確認,，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的,，法定代表人,、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證,、確認具有法律效力,；其他人員的簽證、確認,，對發(fā)包人不具有法律效力,，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

2.【15四川】【12北京】【08江蘇】合同履行過程中,，承包人項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告和簽證文件上簽字確認,、【10杭州】加蓋項目部印章，收取工程款,、接收發(fā)包人供材等行為,，一般應(yīng)當認定為履行職務(wù)行為，對承包人具有約束力,，但雙方另有約定或承包人有證據(jù)證明相對人知道或應(yīng)當知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外．

3.【12浙江】工程監(jiān)理人員依據(jù)監(jiān)理合同的約定以及監(jiān)理規(guī)范實施的簽字確認行為,，對發(fā)包人具有約束力．超越監(jiān)理合同約定以及監(jiān)理規(guī)范實施的簽字確認行為，除承包人有理由相信工程監(jiān)理人員的簽字確認行為未超越其監(jiān)理合同的約定以及監(jiān)理規(guī)范的以外，對發(fā)包人不具有約束力．【12北京】工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件,，涉及工程量,、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力,，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的,，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外,。

4.【10南通】與建筑單位具有行政隸屬關(guān)系的項目經(jīng)理或其他工作人員,，在職權(quán)范圍內(nèi)以建筑單位名義所從事的買賣、租賃,、借貸等相關(guān)商事行為,，構(gòu)成職務(wù)代理，其行為后果應(yīng)參照委托代理的規(guī)定,，由建筑單位承擔,。

前款規(guī)定的建筑單位工作人員職權(quán)范圍應(yīng)按建筑單位有無明確授權(quán)、相關(guān)人員所處職位的性質(zhì)等因素進行綜合分析判斷,。建筑單位工作人員超越職權(quán),、職權(quán)終止后以建筑單位名義從事相關(guān)商事行為的，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條的規(guī)定認定責任主體,。

5.【10南通】建設(shè)工程施工掛靠,、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系中的項目經(jīng)理等實際施工人在施工過程中對外從事買賣,、租賃,、借貸等相關(guān)商事行為，相關(guān)人起訴要求建筑單位承擔責任的,，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條的規(guī)定認定責任主體,。但實際施工人依法取得建筑單位授權(quán)委托或建筑單位對實際施工人以自己名義對外從事的商事行為予以追認的除外。

四,、其他

（一）聯(lián)合承包,、聯(lián)合開發(fā)

1.【00廣東】兩個以上的承包人聯(lián)合承包工程，由其中一方與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的,，其他聯(lián)合承包工程的施工人應(yīng)列為共同的原被告,。

2.【00廣東】兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程,，并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的,，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原被告,?！?2北京】【11廣東】【06深圳】【08江蘇】兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發(fā)房地產(chǎn)項目，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同,，承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔連帶責任的,，應(yīng)予支持。承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔連帶責任的,，應(yīng)予支持,。承包人僅以建設(shè)工程施工合同發(fā)包人為被告追索工程款的，應(yīng)依承包人的起訴確定被告,。

3.【11廣東】合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當事人設(shè)立具有法人資格的項目公司,，項目公司與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方當事人對施工合同債務(wù)承擔連帶責任的,，不予支持。但公司股東存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,、虛假出資,、抽逃出資等情形的，依照《中華人民共和國公司法》等有關(guān)法律,、行政法規(guī)的規(guī)定處理,。

4.【11廣東】當事人簽訂名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他性質(zhì)的合同，一方當事人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同,，承包人請求其他當事人對施工合同債務(wù)承擔連帶責任的,，不予支持，但承包人有理由相信當事人之間為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系的除外,。其他當事人承擔責任后,，有權(quán)向發(fā)包人追償。

5.【15四川】原告僅以不具有獨立法入資格的建筑施工企業(yè)分支機構(gòu)作為被告提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當追加建筑施工企業(yè)作為共同被告參加訴訟,。【09安徽】未經(jīng)登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體,，應(yīng)以設(shè)立該項目部的法人或法人的分支機構(gòu)為當事人,。

（二）租賃關(guān)系

1.【12北京】發(fā)包人(承租人)與建筑物所有權(quán)人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外簽訂施工合同,，承包人主張工程款的,，應(yīng)當以施工合同的發(fā)包人為被告提起訴訟。

2.【12北京】發(fā)包人下落不明或喪失支付能力,，且建筑物所有權(quán)人與發(fā)包人之間的租賃合同已經(jīng)終止,，承包人以建筑物所有權(quán)人為被告主張權(quán)利的，建筑物所有權(quán)人在其實際受益范圍內(nèi)承擔賠償責任,。

3.【06深圳】建設(shè)工程合同的發(fā)包人非建設(shè)工程項目的所有人,，發(fā)包人以自已的名義實際履行合同的，建設(shè)工程的所有人與發(fā)包人共同對建設(shè)工程合同的履行承擔連帶責任。

（三）其他

1.【10江蘇】在處理內(nèi)部承包合同糾紛時,，應(yīng)當貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致以及充分保護勞動者的原則,，應(yīng)由承包人享有的權(quán)益應(yīng)予充分保護，對企業(yè)要求承包人承擔的義務(wù)明顯不失當,、責任過重的應(yīng)予否定或調(diào)整,。

2.【08江蘇】發(fā)包人與承包人協(xié)議約定以房屋直接充抵工程價款且發(fā)包人對房屋不再享有權(quán)利，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛

3.【08福建】【10杭州】城鎮(zhèn)個人自建房屋適用該司法解釋,，但農(nóng)村建房不適用該司法解釋,，農(nóng)村建筑活動由國務(wù)院《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》及相關(guān)法規(guī)、法規(guī)調(diào)整,。橋梁,、鐵路、公路,、碼頭,、堤壩等構(gòu)筑物工程、線路管道和設(shè)備安裝工程以及構(gòu)成專業(yè)承包的建筑裝飾裝修土程等施土合同適用該司法解釋,。

4.【08山東】【17山東】對于家庭居室裝飾裝修合同引起的糾紛應(yīng)當依據(jù)《合同法》有關(guān)承攬合同的規(guī)定予以處理,。

5.【15四川】建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系妥善處理,。

6.【06深圳】工程代建合同的委托人與受托人共同對建設(shè)工程合同的履行承擔連帶責任,，但建設(shè)工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發(fā)包人承擔合同約定義務(wù)的除外,。

7.【法釋27】因保修人未及時履行保修義務(wù),，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的,，保修人應(yīng)當承擔賠償責任,。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應(yīng)的責任,。

第二部分：合同效力認定

【10江蘇】無論當事人是否對建設(shè)工程施工合同的效力提出主張或抗辯,，人民法院都應(yīng)當主動審查建設(shè)工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。#建設(shè)工程合同的有效要件（未展開）

針對具體案件,，證明項目確實屬于“必須進行招投標”的范圍,，可以讓當事人提供證據(jù)。由于合同效力屬于法院依職權(quán)審查的范圍,，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍,。

一、認定無效的一般情形

建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，認定無效：

1,、【法釋1】承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的,；

2、【法釋1】沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的（掛靠的一種情形）（實際施工人）,；

3,、【法釋1】建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

【15四川】【05-12北京】必須招標范圍的認定,，應(yīng)當依據(jù)《招標投標法》第三條,，《招標投標法實施條例》和原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（2000年第3號令）予以確定。

【08山東】原建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》的規(guī)定加以確定,，主要審查項目用途和資金來源等因素,，否則不宜輕易認定建設(shè)工程施工合同無效。

【15四川】法律,、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招投標的建設(shè)工程,，但當事人自愿進行招投標的，應(yīng)當受《招標投標法》的約束,。

【10江蘇】招標無效的列舉：常見情形主要有：

1.應(yīng)當招標的工程而不招標,；

2.招標人隱瞞工程真實情況，如建設(shè)規(guī)模,、建設(shè)條件、投資,、材料的保證等,；招標人或招標代理機構(gòu)泄漏應(yīng)當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料；

3.招標代理機構(gòu)與招標人,、投標人串通損害國家利益,、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益；

4.依法必須進行招標的項目招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱,、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況,；

5.依法必須進行招標的項目招標人泄露標底；

6.投標人相互串通投標或者與招標人串通投標,；

7.投標人向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標,；

8.投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假，騙取中標,；

9.依法必須進行招標的項目,，招標人違反招標投標法的規(guī)定，與投標人就投標價格,、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判,；

10.招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人；依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后,，自行確定中標人,。#

法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍,。在確定中標后，當事人如果又簽訂協(xié)議對中標合同進行實質(zhì)性變更,，則違反招投標法第46條,，應(yīng)為無效。

4,、【法釋4】承包人非法轉(zhuǎn)包,、違法分包建設(shè)工程的（違法轉(zhuǎn)分包）

注：存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包【違法分包辦法7】：

1）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的,；

2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后,，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)或未派駐項目負責人,、技術(shù)負責人,、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,，不履行管理義務(wù),，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

4）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù),，只向?qū)嶋H施工單位收取費用,，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的,；

5）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程,，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

6）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作,、聯(lián)營,、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的,；

7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為,。

注：存在下列情形之一的，屬于違法分包【違法分包辦法9】：

1）施工單位將工程分包給個人的,；

2）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的,；

3）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可,，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的,；

4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外,；

5）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的,；

6）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

7）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外,，還計取主要建筑材料款,、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的,；

8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

注：存在下列情形之一的,，屬于掛靠【違法分包辦法11】：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的,；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的,，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的,，相同資質(zhì)等級相互借用的；（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的,，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外,；

（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的,；

（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人,、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人,、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同,，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

（六）實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系,，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致,，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料,、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備,，由其他單位或個人采購、租賃,，或者施工單位不能提供有關(guān)采購,、租賃合同及發(fā)票等證明,，又不能進行合理解釋并提供材料證明的,；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

【08江蘇】【09安徽】承包人之間具有下列情形之一的,，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

(一)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系,，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

(二)無統(tǒng)一的財務(wù)管理,，各自實行或者變相實行獨立核算的,；

(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的,；

(四)法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

內(nèi)部承包認定方式：

【10江蘇】內(nèi)部承包合同通常設(shè)定項目經(jīng)理應(yīng)當達到的績效指標,，按績效指標的完成情況,，施工企業(yè)給予項目經(jīng)理一定比例的提成,，或者規(guī)定項目經(jīng)理上繳利潤，給企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰,。

審判實踐中,，可以結(jié)合下列情形綜合認定是否屬于內(nèi)部承包【15四川】【12北京】：

（一）合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理

等本企業(yè)職工,，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的,；

（二）發(fā)包給個人的，發(fā),、承包人之間有合法的勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系的,；

（三）承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標及企業(yè)名稱等是履行職責行為,，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進行項目施工,，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

（四）施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免,，調(diào)動和聘用的：

（五）承包人組織項目施工所需的人,、財、物及資金,，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的,；

（六）承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨立核算、自負盈虧,，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進行分配的,。

內(nèi)部承包的對外民事權(quán)利義務(wù)主體為該合同發(fā)包人即建筑施工企業(yè)。

勞務(wù)分包認定方式【15四川】【12北京】：

審判實踐中,，可以結(jié)合下列情形綜合認定是否屬于勞務(wù)分包：

（一）勞務(wù)作業(yè)承包人具有勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì),；

（二）分包內(nèi)容是勞務(wù)作業(yè)而不是工程本身【12北京】(包括木工、砌筑,、抹灰,、石制作、油漆,、鋼筋,、混凝土、腳手架,、模板,、焊接、水暖,、鈑金,、架線)；

（三）勞務(wù)作業(yè)承包人一般僅提供勞務(wù)作業(yè)【12北京】承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料,。施工技術(shù),、工程主要材料,、【12北京】周轉(zhuǎn)性材料租賃#，大型機械,、設(shè)備等均由總承包人或者專業(yè)承包人負責,；

（四）勞務(wù)費用一般是通過工日的單價和工日的總數(shù)量進行費用結(jié)算，不發(fā)生主要材料,、大型機械,、設(shè)備等費用的結(jié)算，不收取管理費,。

5,、【建筑24】發(fā)包人將建設(shè)工程肢解發(fā)包的（違法發(fā)包的一種情形）

6、【15四川】【10江蘇】發(fā)包人在一審?fù)徑Y(jié)束前#未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證,、建設(shè)工程規(guī)劃許可證簽訂的建設(shè)工程施工合同無效,。【06深圳】或土地使用權(quán)

7,、【10江蘇】【12-廣東】中標合同約定的工程價款低于成本價的,，建設(shè)工程施工合同無效。

8,、【12廣東】當事人違反工程建設(shè)強制性標準,，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標準的約定,，也應(yīng)認定無效,。

9、【06深圳】涉案工程被認定為非法建筑的,，應(yīng)認定合同無效,。

二、視為有效的情形

1.【法釋5】承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同,，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級,，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持,。

#【10江蘇】承包人在工程竣工前未取得相應(yīng)資質(zhì),，竣工驗收合格后才取得資質(zhì)的,，建設(shè)工程施工合同也應(yīng)認定為無效,。

2.【法釋7】具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同,，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的,，不予支持。

3.【違法分包5】建設(shè)單位通過各種形式要求承包單位選其指定分包單位的,，屬于違法發(fā)包,，但非建設(shè)工程施工合同無效的法定情形,。

4.【09安徽】起訴前【06深圳】開庭前【15四川】【10江蘇】【12廣東】【01-00廣東】在審理期間【12浙江】【12北京】【12廣東】一審辯論終結(jié)前【10江蘇】一審?fù)徑Y(jié)束前#發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，應(yīng)當認定合同有效,。取得建設(shè)用地使用權(quán),，辦理了相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)行政主管部門批準建設(shè)且已經(jīng)竣工驗收合格的，應(yīng)當認定為有效,。

建設(shè)單位未領(lǐng)取【12浙江】【12廣東】建設(shè)用地許可證或施工許可證的#【12北京】【07重慶】【13湖北】施工許可證的,，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

5.【09安徽】違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設(shè)的,，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效,。違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設(shè)的，起訴前補辦手續(xù)的,，應(yīng)認定合同有效,。

6.【00廣東】具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構(gòu)，在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同,，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán),，其簽訂的合同有效?！?2北京】【10杭州】發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的,，不予支持。

7.【15四川】施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下(含兩層)農(nóng)民住宅,，或者進行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修,，當事人僅以施工人缺乏相應(yīng)資質(zhì)為由，主張合同無效的,，一般不予支持,。【12北京】對于當事人確實違反企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定承攬工程的,，可以建議有關(guān)行政主管部門予以處理,。

8.【06深圳】人民法院受理的建設(shè)工程施工合同糾紛，在審理過程中,，如行政主管部門正在對涉案工程的合法性進行審查處理,，應(yīng)中止審理，待行政主管部門作出有效決定后恢復(fù)審理,。

三,、黑白合同效力認定

（一）是否判定黑合同效力

1.【11山東】關(guān)于“黑白合同”的法律效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條并未對“黑白合同”的效力作出評判,，只是規(guī)定將“白合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù),，因此，在審判實踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進行認定。

2.【10江蘇】若強制招標工程雖然通過招標程序,，但是雙方簽訂了黑白合同,，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。

（二）“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的認定

1.【15四川】【12北京】【10江蘇】招投標雙方在同一工程合同范圍和條件下,，另行訂立的建設(shè)工程施工合同變更經(jīng)過備案的中標合同約定的工程價款,、計價方式、工程期限,、工程質(zhì)量標準等內(nèi)容的,，應(yīng)當認定為“與經(jīng)過備案的中標合同買質(zhì)性內(nèi)容不一致”。

2.【14安徽】依法必須進行招標的建設(shè)工程,，招標人與投標人在履行招投標程序前,，以簽訂補充協(xié)議等形式對建設(shè)工程的施工范圍、工期,、計價方式,、總價款等內(nèi)容進行約定的，屬串通投標,，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效,。

3.【15四川】【12北京】【12廣東】【09安徽】中標合同備案后，承包人作出的明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn),、無償建設(shè)住房配套設(shè)施,、向建設(shè)方捐款、讓利等承諾應(yīng)當認定為變更經(jīng)過備案的中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容,。

4.【09安徽】承包人就非招投標工程承諾予以讓利,，如無證據(jù)證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效,。