文/王超 北京市尚公律師事務(wù)所

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鑒于我國房地產(chǎn)市場的持續(xù)繁榮及國家對建筑行業(yè)的政策支持，近年來,，國內(nèi)大筆的投資,、貸款持續(xù)流向建筑行業(yè)，房地產(chǎn)業(yè)及建筑行業(yè)作為拉動(dòng)中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展支柱產(chǎn)業(yè)的地位越來越明顯,。與此同時(shí),，除了傳統(tǒng)的買賣合同類糾紛，案由為建設(shè)施工合同類的案件數(shù)量持續(xù)排在第一,。而我國對建筑行業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的管理制度，相對于其他民事合同來講,，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的因素非常多,，被認(rèn)定為無效合同的概率非常大，建設(shè)施工合同類案件中有大量案件涉及合同的無效認(rèn)定問題,。

建設(shè)工程施工合同一旦被認(rèn)定無效,，其法律后果將直接影響當(dāng)事人的合同預(yù)期及最終責(zé)任承擔(dān)，特別是在工程造價(jià)和工程價(jià)款的認(rèn)定,、工期索賠,、質(zhì)量索賠、違約責(zé)任承擔(dān)等方面造成重大影響,。建設(shè)工程合同無效是否意味著原合同條款對雙方不再具有約束力,，當(dāng)事人能否基于原合同主張權(quán)利是合同無效后的焦點(diǎn)問題，本文對合同無效的認(rèn)定及對原合同條款的影響進(jìn)行了總結(jié)分析,，目的是為建筑實(shí)踐中減少因簽訂無效建筑工程合同而產(chǎn)生糾紛和損失提供幫助,，為訴訟中涉及無效建筑工程合同的訴訟策略提供建議。

一,、建設(shè)施工合同類案件涉及合同無效認(rèn)定的比例及近年的數(shù)量變化

據(jù)筆者檢索中國裁判文書網(wǎng),，建設(shè)工程合同糾紛類案件共有285906起，其中涉及合同無效認(rèn)定的案件數(shù)量共29681起,，所占比例如上圖所示,。同時(shí)，自2010年度以來,，建設(shè)工程合同無效認(rèn)定的案件數(shù)量呈持續(xù)增長的態(tài)勢,，自2010年度739起開始，在五年后持續(xù)增加到2015年度的9954起，與建設(shè)工程類案件數(shù)量增長的趨勢基本一致,。

二,、建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定

最高院及各地高院關(guān)于建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定問題出臺過相關(guān)司法解釋，現(xiàn)整理歸納如下：

最高人民法院：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》認(rèn)為,，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)、超越資質(zhì)等級的或借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義（掛靠經(jīng)營行為）的,；（二）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的,；（三）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的,。

北京市高級人民法院：《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》認(rèn)為,，發(fā)包人就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程,，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效,。

安徽省高級人民法院：《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》、《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》認(rèn)為,，發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證,，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效,，但起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的,，應(yīng)認(rèn)定合同有效。違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設(shè)的,，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效,，但起訴前補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定合同有效,。

對掛靠經(jīng)營,、違法分包的認(rèn)定作出如下規(guī)定：

江蘇省高級人民法院：《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》認(rèn)為，法律,、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程,，未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同,，應(yīng)當(dāng)參照實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù),。

關(guān)于掛靠行為的認(rèn)定如下：

浙江省高級人民法院：《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》認(rèn)為，發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證,，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的,，應(yīng)認(rèn)定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的,，可認(rèn)定有效,。發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的,，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三,、無效合同的一般法律后果

我國《合同法》第56條第1款明確規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力,。”第57條：“合同無效,、被撤銷或者終止的,，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力?！币虼?，合同被確認(rèn)無效以后，就自始無效,，具有溯及既往的效力,，雙方的合同關(guān)系不再存在，除合同解決爭議條款的效力不受影響之外,，有關(guān)合同標(biāo)的,、數(shù)量、質(zhì)量,、價(jià)款或者報(bào)酬,、履行期限、履行地點(diǎn)和方式和違約責(zé)任等的約定應(yīng)歸于無效,，原合同對當(dāng)事人不再具有法律約束力，當(dāng)事人也不得基于原合同主張權(quán)利,。

同時(shí),，《合同法》第五十八條對無效合同的處理規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)予以返還,；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償,。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,?！薄逗贤ā芬?guī)定了無效合同處理的基本原則，即原合同條款中除解決爭議條款的效力不受影響之外,，其他條款無效,，而無效合同的法律后果首先適用恢復(fù)原狀的返還原則，其次適用折價(jià)補(bǔ)償原則,；同時(shí)無效合同還適用過錯(cuò)賠償原則,。

四、建設(shè)工程合同無效對原合同條款影響的特殊性

以上《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則適用于建設(shè)工程無效合同的處理，然而,，建設(shè)工程的施工過程,，是實(shí)際施工人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程?；诖颂匦?，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，無法適用恢復(fù)原狀的返還原則,，只能適用折價(jià)補(bǔ)償?shù)脑瓌t,，同時(shí)適用過錯(cuò)賠償原則。因而,，最高人民法院,、各地高院對建設(shè)工程合同無效的處理，做了特殊化的規(guī)定,，即近似“無效合同部分有效化”的處理原則,，實(shí)際上認(rèn)可了無效合同在一定條件下部分條款的有效性，具體如下：

（一）可請求參照合同約定支付工程價(jià)款

按照《最高人法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效,，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予以支持,。建筑工程已完工,，并經(jīng)驗(yàn)收合格，承包人有權(quán)要求發(fā)包方支付工程款,，該條款的法理依據(jù)是民事活動(dòng)的公平原則,，因?yàn)楸M管合同無效，但承包方履行并完成了合同,，且工程驗(yàn)收符合雙方約定,，為了體現(xiàn)公平原則，維護(hù)建筑工人,，尤其是是農(nóng)民工的權(quán)益,，司法解釋規(guī)定承包方可以主張工程款，賦予了承包人在建設(shè)工程合同無效的情況下要求發(fā)包方依照合同約定支付工程款的權(quán)利,，法院在處理此類糾紛時(shí)亦對承包人的這一訴訟主張予以支持,。

（二）可主張工程欠款的資金占用利息

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當(dāng)事人對欠付工程款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理,；沒有約定的,，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息”的規(guī)定，即使合同無效,，當(dāng)事人請求支付欠付的工程款的資金占用利息的,，法院也會(huì)予以支持,。至于工程欠款利息標(biāo)準(zhǔn)，雙方在原合同中無約定的,，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息,；雙方在原合同中無約定，后在施工過程中或工程結(jié)算期間,，以欠條,、結(jié)算單、擔(dān)保協(xié)議等形式就工程欠款利息有過約定的,，一般按照后約定利息標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算欠款利息,。

至于雙方在原合同中有利息標(biāo)準(zhǔn)約定的，一般存在兩種觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)（一）：無效合同的違約責(zé)任條款對雙方?jīng)]有效力,，欠款利息標(biāo)準(zhǔn)的約定無效,，利息按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。

案例索引：

吳買旺與珠海市斗門區(qū)白蕉鎮(zhèn)竹洲村經(jīng)濟(jì)合作聯(lián)社,、珠海市斗門區(qū)白蕉鎮(zhèn)豐洲村民委員會(huì)建設(shè)工程施工合同糾紛案

（2015）珠中法民三終字第347號/2015.08.31

按合約書的約定,，欠付工程款的利息“按銀行貸款工業(yè)利率附加20%”計(jì)算，但是原審法院已認(rèn)定涉案合約書無效,，且雙方對合同無效均有過錯(cuò),，故吳買旺援引涉案合約書的約定，要求竹洲經(jīng)聯(lián)社支付欠付工程款的利息,，沒有依據(jù),，原審法院不予支持。由于竹洲經(jīng)聯(lián)社欠付工程款的行為實(shí)際上給吳買旺造成了利息損失,，故原審法院參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第十七條的規(guī)定,，確定由竹洲經(jīng)聯(lián)社按中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息。

觀點(diǎn)（二）：合同無效,，自始無效，雙方對簽定無效合同皆有過錯(cuò)時(shí),，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,。至于工程款延遲支付的利息損失，基于公平原則,，宜結(jié)合雙方過錯(cuò)程度,，參照原合同約定的延期支付工程款的利息標(biāo)準(zhǔn)，綜合確定發(fā)包方的違約責(zé)任,。

案例索引：

光山縣宏源建筑工程公司與光山縣惠農(nóng)糧油購銷有限公司建筑工程合同糾紛案

(2014)信中法民終字第1952號/2014.12.01

本案被告在明知原告資質(zhì)不足的情況下,，仍與之簽下合同，被告對合同無效明顯存在過錯(cuò),。依據(jù)《中華人民共和國合同法》關(guān)于合同無效處理的有關(guān)規(guī)定,，雙方對簽定合同皆有過錯(cuò)時(shí),，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；合同無效時(shí)合同效力自始無效,。本案中工程款已全部結(jié)清,，確實(shí)存在利息損失，基于公平原則,，宜按雙方約定利息標(biāo)準(zhǔn)的一半（1%）進(jìn)行計(jì)算,，總利息損失為285010.025元；鑒于雙方皆有過錯(cuò),，本院認(rèn)為對利息損失各自承擔(dān)一半（即142505.012元）為宜,。

（三）發(fā)包人能否參照合同約定向承包人主張賠償工期延誤的損失問題

發(fā)包人能否參照合同約定向承包人主張賠償工期延誤的損失問題，存在以下兩種觀點(diǎn)

觀點(diǎn)（一）：合同無效,，違約條款無效,，發(fā)包人不能向承包人主張賠償工期延誤的損失。絕大多少法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí),，在施工合同被認(rèn)定無效的情況下,，依據(jù)《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力?！闭J(rèn)為合同無效,，違約條款無效。因?yàn)闊o效合同自始無效,，具有溯及既往的效力,，雙方的合同關(guān)系不再存在，合同中約定的違約責(zé)任條款也應(yīng)歸于無效,，原合同對當(dāng)事人不再具有法律約束力,，當(dāng)事人也不得基于原合同主張權(quán)利，發(fā)包人不能向承包人主張賠償工期延誤的損失,。

案例索引：

浙江省東陽市東陽江建筑工程公司與東陽市丹娜襪廠建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案
(2008)浙民一終字第28號/2008.04.03

浙江省高級人民法院認(rèn)為,，2005年10月13日是丹娜襪廠搬入新廠房的時(shí)間，雙方都認(rèn)可作為竣工日期,，故東陽江公司延誤工期的事實(shí)可以確認(rèn),，但丹娜襪廠要求東陽江公司承擔(dān)延期交付工程造成的損失，因該損失數(shù)額無法確定,，需要通過中介機(jī)構(gòu)評估后,，以評估結(jié)論作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，丹娜襪廠在一審審理期間雖曾提出鑒定申請,，但又撤回了損失鑒定申請,，故其要求東陽江公司支付工期延誤違約金1989000元的反訴請求因缺乏證據(jù)，不能予以支持,。盡管丹娜襪廠在2007年9月30日第二次庭審中堅(jiān)持認(rèn)為建設(shè)工程施工合同有效,，堅(jiān)持原來的反訴請求,，但因施工合同如前所述被確認(rèn)無效后，丹娜襪廠不能再以合同中對工期的約定要求東陽江公司承擔(dān)違約責(zé)任,，故丹娜襪廠要求東陽江公司支付工期延誤違約金1989000元的上訴理由不能成立,。

觀點(diǎn)（二）：合同無效，發(fā)包人可參照合同約定向承包人主張賠償工期延誤的損失,。依據(jù)《廣東省高級人民法院關(guān)于<審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題>的意見》第三條：“建設(shè)工程施工合同無效,，但按照《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形,，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對方因此造成的損失,。”該指導(dǎo)意見認(rèn)可了在合同無效情形下,，發(fā)包人在一定條件下能參照合同約定向承包人主張賠償工期延誤的損失,。

案例索引：

葉成秋，江門市曙光物流市場有限公司與建設(shè)工程合同糾紛案

(2016)粵07民終8號/2016.05.03

因本案工程價(jià)款參照合同約定計(jì)算,，相應(yīng)地,，葉成秋逾期完工的責(zé)任，亦應(yīng)參照合同約定予以賠償,。

總之,，與一般無效合同相比較，建設(shè)工程合同效力認(rèn)定涉及的相關(guān)司法解釋比較多,，地域性差距也比較大,，無效的法律后果存在特殊性，并非簡單的自始沒有法律約束力,，亦非完全的“無效合同有效化”,，應(yīng)具體問題具體分析，綜合各種因素處理當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,。了解并準(zhǔn)確判斷施工合同無效及法律后果,，有助于合同當(dāng)事人正確認(rèn)識和理解由此產(chǎn)生的系列影響，對訴訟中涉及無效建筑工程合同的訴訟策略選擇亦有重要指導(dǎo)意義,。