【裁判要點】

在數(shù)額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對應不同法定刑幅度的,，應當先決定對未遂部分是否減輕處罰,，確定未遂部分對應的法定刑幅度,，再與既遂部分對應的法定刑幅度進行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度,，并酌情從重處罰,；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰,。

【相關法條】

《中華人民共和國刑法》第23條已經(jīng)著手實行犯罪,，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂,。對于未遂犯,，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

【基本案情】

2012年7月29日,，被告人王新明使用偽造的戶口本,、身份證，冒充房主即王新明之父的身份,，在北京市石景山區(qū)鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司古城公園店,，以出售該區(qū)古城路28號樓一處房屋為由，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同,，約定購房款為100萬元,，并當場收取徐某定金1萬元。同年8月12日,，王新明又收取徐某支付的購房首付款29萬元,，并約定余款過戶后給付。后雙方在辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)時,，王新明虛假身份被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn),，余款未取得。2013年4月23日,，王新明被公安機關查獲,。次日，王新明的親屬將贓款退還被害人徐某,，被害人徐某對王新明表示諒解,。

【裁判結果】

北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)審理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239號刑事判決，認為被告人王新明的行為已構成合同詐騙罪,，數(shù)額巨大,，同時鑒于其如實供述犯罪事實，在親屬幫助下退賠全部贓款,，取得了被害人的諒解,，依法對其從輕處罰。公訴機關北京市石景山區(qū)人民檢察院指控罪名成立,，但認為數(shù)額特別巨大且系犯罪未遂有誤,，予以更正,。遂認定被告人王新明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年,，并處罰金人民幣六千元,。宣判后,，公訴機關提出抗訴,，認為犯罪數(shù)額應為100萬元，數(shù)額特別巨大,，而原判未評價70萬元未遂,，僅依據(jù)既遂30萬元認定犯罪數(shù)額巨大，系適用法律錯誤,。北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見與此一致,。王新明以原判量刑過重為由提出上訴，在法院審理過程中又申請撤回上訴,。北京市第一中級人民法院經(jīng)審理于2013年12月2日作出（2013）一中刑終字第4134號刑事裁定：準許上訴人王新明撤回上訴,，維持原判。

【裁判理由】

法院生效裁判認為：王新明以非法占有為目的,，冒用他人名義簽訂合同,，其行為已構成合同詐騙罪。一審判決事實清楚,，證據(jù)確實,、充分，定性準確,，審判程序合法,，但未評價未遂70萬元的犯罪事實不當，予以糾正,。根據(jù)刑法及司法解釋的有關規(guī)定,，考慮王新明合同詐騙既遂30萬元，未遂70萬元但可對該部分減輕處罰,，王新明如實供述犯罪事實,，退賠全部贓款取得被害人的諒解等因素，原判量刑在法定刑幅度之內(nèi),，且抗訴機關亦未對量刑提出異議,，故應予維持。北京市石景山區(qū)人民檢察院的抗訴意見及北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見,，酌予采納,。鑒于二審期間王新明申請撤訴，撤回上訴的申請符合法律規(guī)定,，故二審法院裁定依法準許撤回上訴,，維持原判,。

本案爭議焦點是，在數(shù)額犯中犯罪既遂與未遂并存時如何量刑,。最高人民法院,、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂,，分別達到不同量刑幅度的,，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的,，以詐騙罪既遂處罰,。”因此,，對于數(shù)額犯中犯罪行為既遂與未遂并存且均構成犯罪的情況,，在確定全案適用的法定刑幅度時，先就未遂部分進行是否減輕處罰的評價,，確定未遂部分所對應的法定刑幅度,，再與既遂部分對應的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度,。如果既遂部分對應的法定刑幅度較重或者二者相同的,，應當以既遂部分對應的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括未遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)作為確定量刑起點的調(diào)節(jié)要素進而確定基準刑,。如果未遂部分對應的法定刑幅度較重的,，應當以未遂部分對應的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括既遂部分在內(nèi)的其他情節(jié),，連同未遂部分的未遂情節(jié)一并作為量刑起點的調(diào)節(jié)要素進而確定基準刑,。

本案中，王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元,，根據(jù)司法解釋及北京市的具體執(zhí)行標準,，對應的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為70萬元,，結合本案的具體情況,，應當對該未遂部分減一檔處罰，未遂部分法定刑幅度應為有期徒刑三年以上十年以下,，與既遂部分30萬元對應的法定刑幅度相同,。因此，以合同詐騙既遂30萬元的基本犯罪事實確定對王新明適用的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下,，將未遂部分70萬元的犯罪事實,，連同其如實供述犯罪事實、退賠全部贓款、取得被害人諒解等一并作為量刑情節(jié),，故對王新明從輕處罰,，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六萬元,。（生效裁判審判人員：高嵩,、呂晶、王巖）

來源：法律實務講座