來源︱藍白律師事務(wù)所

2013年4月29日，亞湖投資公司向王某發(fā)送“錄用通知書”,，確認王某的職位,、薪資等，并確認其直屬上級為董事長,。同年6月1日,，雙方簽署勞動合同，約定：合同期限至2016年5月31日止,，任廣告?zhèn)髅娇偙O(jiān),，實行不定時工作制，月薪人民幣20,，000元,。合同還約定：乙方（指王某）未達成甲方（指亞湖投資公司）指定的銷售目標，甲方可以解除合同,，且不承擔違約責(zé)任,。

自2013年10月起，亞湖投資公司按12,，000元／月的標準向王某發(fā)放同年9月起的工資,，并持續(xù)至2015年2月止。

2015年3月31日,，亞湖投資公司向王某提出解約,，并送達“解除勞動合同通知書”，載明：……現(xiàn)你累計曠工3天以上,，屬于嚴重違紀,，……公司決定自2015年3月30日與你解除勞動合同。該“通知”未送達王某,。亞湖公司未支付王某2015年3月的工資,。

2015年5月11日，王某向上海市黃浦區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁,，要求確認2013年6月1日－2015年5月10日期間與亞湖公司存在勞動關(guān)系,，要求亞湖公司支付：1、2013年9月－2015年1月期間的工資差額136,，000元,；2、2015年2月1日－5月10日期間工資65,，263元及拖欠上述工資的經(jīng)濟補償金281,，263元,；3、2013年6月1日－2015年5月10日期間延時加班工資20,000元,、雙休日加班工資40,000元,、節(jié)日加班工資20,000元；4,、違法解約賠償金80,，000元；5,、2014年度高溫費600元,。

庭審中，亞湖公司提供王某2013年6月3日－2015年3月27日期間的考勤記錄,，以證實王某任職期間曠工達115天,。王某對此予以否認，稱均正常出勤上班,，亞湖公司將其出差、外出接待客戶等均作為曠工,，實屬不合理,。

關(guān)于工資差額，王某主張其工資標準應(yīng)為20,000元/月,，實際上公司自2013年10月按照12,000元/月發(fā)放,，故存在差額；關(guān)于加班工資,，王某主張其常在休息時間為公司開展的活動項目進行拍照,，故單位應(yīng)支付加班工資；對于高溫費,，王某主張因在夏季為公司露天活動攝影,，故單位應(yīng)當支付高溫費。

另,，庭審中雙方確認王某自2015年4月1日起未向單位提供勞動,。

勞動仲裁：1、王某與公司在2013年6月1日至2015年3月31日期間存在勞動關(guān)系,；2,、亞湖公司支付王某2015年3月的工資12,000元，其他仲裁請求不予支持,。

一審：1,、王某與公司在2013年6月1日至2015年3月31日期間存在勞動關(guān)系；2,、公司支付王某2015年2月,、3月的工資28,000元,；3、公司支付王某2013年9月至2015年1月期間的工資差額136,000元,；4,、公司支付王某違法解除勞動合同賠償金65，412元,；其他訴訟請求不予支持,。

二審：改判公司無需支付2013年9月至2015年1月期間的工資差額136，000元,，改判公司支付王某2015年3月工資12,000元,，改判公司支付違法解除勞動合同賠償金48,000元；維持其他一審判決內(nèi)容,。

單位是否應(yīng)當支付2013年9月至2015年1月期間的工資差額,？

根據(jù)《勞動合同法》第35條規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容,。變更勞動合同,，應(yīng)當采用書面形式?！奔醋兏鼊趧雍贤枰萌藛挝慌c勞動者雙方協(xié)商一致,，且采用書面形式。而本案關(guān)于工資差額的訴求之所以在二審中改判,，其依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第11條的規(guī)定“變更勞動合同未采用書面形式,，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律,、行政法規(guī),、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的,，人民法院不予支持,。”

本案中用人單位從2013年9月至2015年2月一直按每月12,000元的標準向勞動者發(fā)放工資,，雙方的實際履行存在相當?shù)倪B續(xù)性和一定的期限性,，而勞動者在長達一年多的時間中并沒有提出異議，亦有悖常理,。勞動者主張公司與其協(xié)商先發(fā)部分工資,，差額年底補發(fā)，但其未充分舉證證明在2013年和2014年年底曾向公司主張工資差額的事實,，因此法院最終認定雙方的工資標準為實際履行的12,000元,。在此建議用人單位，在勞動合同履行過程中,，如薪資,、工作崗位等發(fā)生變更,，還是應(yīng)當采取書面變更協(xié)議的形式確定下來，以避免后續(xù)發(fā)生額外的風(fēng)險,。

對于違法解除勞動關(guān)系的訴求,，本案中工作崗位約定為不定時工時制，公司從未對勞動者進行考勤管理,，未催告要求其上班,、未具體安排員工具體坐班，且此種狀態(tài)自履行勞動合同時一直未發(fā)生變更,，故單位以曠工解除缺乏依據(jù),，應(yīng)當支付違法解除勞動合同賠償金。對于勞動者主張加班工資及高溫費的訴求,，勞動者拍照行為系其愛好所為,，并非公司對勞動者安排的工作，故勞動者此項訴求缺乏依據(jù),，不予支持,。