【案情簡介】
　　2013年3月,， 曹某經(jīng)老鄉(xiāng)介紹至肖某處工作，工作地點為A公司承建的某項目工地,， 從事水電安裝工作,。 雙方約定勞動報酬為每天150元， 由肖某安排工作并發(fā)放報酬,。 當(dāng)年6月22日,， 曹某在安裝燈具時不慎跌落受傷。 曹某后申請勞動爭議仲裁,，要求確認(rèn)與A公司存在勞動關(guān)系,。
　　庭審中，A公司向仲裁委提供了分包協(xié)議以及分包款結(jié)算憑證,。A公司稱,，2012年1月， 他們將其承建的項目工程中的水電安裝分項分包給陳某,。 經(jīng)審理查明,， 陳某沒有建筑施工資質(zhì)， 肖某系由陳某個人雇用的管理人員,， 主要負(fù)責(zé)雇用工人,、 工地管理以及勞動報酬發(fā)放。A公司未支付過曹某工資,， 也未對曹某進(jìn)行工作管理,。
　　【爭議焦點】
　　分包方雇用的個人與發(fā)包方之間是否存在勞動關(guān)系？
　　【裁決結(jié)果】
　　對于曹某要求確認(rèn)與A公司存在勞動關(guān)系的請求不予支持,。
　　【分析點評】
　　此案應(yīng)分兩個層次來分析：
　　首先,，對勞動關(guān)系存在與否進(jìn)行判定。
　　勞動關(guān)系是指用人單位向勞動者支付勞動報酬,，而由勞動者提供職業(yè)性的勞動所形成的法律關(guān)系,，兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系特征的社會關(guān)系。勞動關(guān)系一經(jīng)建立,，則勞動者必須聽從用人單位的指揮,，接受用人單位的管理，服從其工作時間,、任務(wù)等安排,，遵守其規(guī)章制度。
　　最高人民法院法辦 〔2011〕442號 《關(guān)于印發(fā) 〈全國民事審判工作會議紀(jì)要〉 的通知》 也明確： “發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人,， 承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人,， 實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的， 不予支持,?！?/span>
　　就本案而言， 曹某并非由A公司招用,， 而是由承包人陳某處的管理人員肖某招用,、 安排工作與進(jìn)行管理。A公司并沒有直接對曹某進(jìn)行管理和指揮,， 曹某與A公司之間沒有身份上的隸屬關(guān)系,， 他的勞動報酬也并非A公司發(fā)放， 可見曹某與A公司并無建立勞動關(guān)系的合意與實質(zhì),。
　　其次,， 判定A公司作為發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
　　《勞動合同法》 第94條規(guī)定,，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者,， 給勞動者造成損害的， 發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。 根據(jù) 《安全生產(chǎn)法》 第100條,， 生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、 場所,、 設(shè)備發(fā)包或出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人,， 導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的， 與承包方,、 承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。 最高人民法院 《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款規(guī)定： “雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害， 發(fā)包人,、 分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的,， 應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。” 最高人民法院 《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》 第3條第4項規(guī)定,， 用工單位違反法律,、 法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人， 該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的,， 用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位,。
　　從上述相關(guān)規(guī)定我們可以看出， 本案中作為發(fā)包人的A公司沒有盡到相應(yīng)的審核義務(wù),， 將工程承包給沒有建筑施工資質(zhì)的陳某,， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任 （民事侵權(quán)連帶責(zé)任、 工傷保險待遇支付責(zé)任）,。 對于發(fā)包單位要承擔(dān)的工傷保險責(zé)任,， 并不以是否存在勞動關(guān)系為前提， 這是工傷保險關(guān)系中的一種特殊情形,。 承擔(dān)工傷保險責(zé)任的發(fā)包單位,， 可以根據(jù)實際支出的工傷保險待遇， 向?qū)嶋H侵權(quán)人行使追償權(quán),。 同時,， 相關(guān)法律條文所確定的由發(fā)包方、 分包方對雇員所承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任,， 并非 《勞動法》 《勞動合同法》 意義上的用人單位的責(zé)任,， 需要雇員通過向人民法院提起侵權(quán)訴訟來追索。
　?。ㄗ髡邌挝唬?上海市崇明縣勞動人事爭議仲裁院）