關(guān)于刑法解釋

1、即使立法者像金字塔一樣沉默無語,、巋然不動(dòng),，解釋者也難以北窗高臥、東籬自醉,?！忉屨咝枰诓粩嘧兓纳罾锇l(fā)現(xiàn)成文法的真實(shí)含義，從不動(dòng)聲色的文字中了解成文法的內(nèi)在欲望,。

2,、刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思，而不是立法者制定刑法規(guī)范時(shí)的主觀意思或立法原意,。

3,、事實(shí)上，大多數(shù)的所謂推理,，在于為繼續(xù)相信自己已經(jīng)相信的信條而找尋理由,。……任何解釋手段的運(yùn)用只是將文本敲打成能為自己的目的服務(wù)的形狀,。

4,、如果立法機(jī)關(guān)過多地就刑法條文進(jìn)行立法解釋，則有立法者介入司法活動(dòng)之嫌,。,。。呼吁立法解釋的人們,，常常是因?yàn)閾?dān)心自己的解釋違反罪刑法定原則而向立法機(jī)關(guān)提出解釋要求,，這實(shí)際上是通過立法解釋的方式使類推解釋“合法化”。

5,、司法解釋泛化也存在弊端：司法解釋使刑法條文的含義固定化,，不利于發(fā)現(xiàn)、刑法的真實(shí)含義,；司法解釋導(dǎo)致二審終審制形同虛設(shè),；司法解釋的表達(dá)方式如同成文刑法，人們?nèi)孕枰獙?duì)之解釋,；司法解釋不可避免地出現(xiàn)解釋不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象,，在其具有法律效力的情況下，必然導(dǎo)致全國性的適用法律不當(dāng),；由于司法解釋來源于最高司法機(jī)關(guān),，下級(jí)司法機(jī)關(guān)的審判面臨著上級(jí)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督,、審查，即使下級(jí)司法機(jī)關(guān)認(rèn)為司法解釋存在錯(cuò)誤也只有遵守,，于是造成司法解釋的效力于權(quán)威高于成文刑法的不正?，F(xiàn)象；下級(jí)司法機(jī)關(guān)成文適用司法解釋的機(jī)器,，而沒有任何主觀能動(dòng)性,。合適的做法應(yīng)是，最高人民法院以及高級(jí)法院開庭審理案件,，制作有充分理由的判決書,，以其中的判決理由以及判決理由所形成的規(guī)則指導(dǎo)下級(jí)法院。

6,、對(duì)刑法的嚴(yán)格解釋,，只是意外著必須遵循罪行法定原則。嚴(yán)格解釋并不意外這所謂法律存在疑問時(shí)做出有利于被告的解釋,。存疑時(shí)有利于被告的原則,，產(chǎn)生于19世紀(jì)初的德國，它只是刑事訴訟法上的證據(jù)法則…“罪疑唯輕原則只與事實(shí)之認(rèn)定有關(guān),，而不適用于法律之解釋”,。

7、刑法理論應(yīng)當(dāng)將重心置于刑法的解釋,，而不是批判刑法,。換言之，刑法學(xué)的重心是解釋論,，而不是立法論,。

8、法律的生命不僅在于邏輯,，而且在于生活,。解釋者不能大腦一片空白，目光不斷往返于法條文字與漢語詞典之間,；而應(yīng)當(dāng)心中永遠(yuǎn)充滿正義,，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)之間。,。

9、刑法解釋不能按照字典字面含義來解釋,。因?yàn)樽值涫撬赖?，每個(gè)刑法用語都應(yīng)該放在具體的語境下，遵循刑法條文的目的進(jìn)行解釋,。因?yàn)槊總€(gè)罪名都有目的,，都保護(hù)著某些法益,。

10、對(duì)刑法條文的解釋,，不能望文生義,，要結(jié)合規(guī)范的目的。對(duì)刑法規(guī)范的解釋,，首先看條文在分則的哪一章,，看條文的目的是什么，在沒有超出發(fā)條文字可能具有的含義

關(guān)于罪刑法定

1,、不應(yīng)當(dāng)存在所謂積極的罪刑法定原則……倘若認(rèn)為“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,，依照法律定罪處罰”是罪刑法定原則的內(nèi)容，這便意味著只要存在刑法,，就存在罪刑法定原則,。2如果司法工作人員必須追求法律以外的目的、完成法律以外的任務(wù),、服從法律以外的指令,，罪刑法定原則就不能或至少難以實(shí)現(xiàn)。如果適用法律不平等,，相同的行為有時(shí)被認(rèn)定為有罪,、有時(shí)被認(rèn)定為無罪，公民就沒有預(yù)測(cè)可能性,，結(jié)局會(huì)導(dǎo)致行為的萎縮,。

關(guān)于犯罪構(gòu)成

1、在寒冷的冬天,，甲為了取樂將100元扔入湖中,，乙為了得到100元跳入湖中因而死亡的，應(yīng)否認(rèn)其死亡與甲的扔錢行為之間具有因果關(guān)系（當(dāng)然也能否定實(shí)行行為）,。生氣的妻子在寒冷的晚上不讓丈夫進(jìn)屋,，丈夫原本可以找到安全場(chǎng)合，但為了表示悔意一直在門外站著,，結(jié)果被凍死,。凍死的結(jié)果顯然不是妻子不讓丈夫進(jìn)屋的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。

2,、婦女甲以為與對(duì)方性交,，對(duì)方便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放，但性交后對(duì)方并沒有釋放其丈夫……由于欺騙者的行為并不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件,，不成立強(qiáng)奸罪,。

3、甲在與乙發(fā)生沖突時(shí)，立即取出手槍,，但究竟只是威脅乙,，還是要傷害乙或殺害乙，尚處于為決定的狀態(tài),，而此時(shí)子彈便射中乙,，造成死亡結(jié)果。這種現(xiàn)象雖在理論上稱為“未確定的故意”,，但實(shí)際上并不存在故意,，不僅不成立故意殺人既遂，也不成立故意殺人未遂與預(yù)備,，只能認(rèn)定為過失致人死亡,。

關(guān)于違法阻卻事由

1、符合構(gòu)成要件的行為具有違法性,，正當(dāng)防衛(wèi),、緊急避險(xiǎn)等行為不是所謂形式上符合構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上沒有法益侵犯性的行為,，而是孤立地判斷具有構(gòu)成要件符合性的假象,，但整體的判斷不具有構(gòu)成要件符合性，因而不具有違法性的行為,。

2,、甲男與乙女談戀愛，后來甲男提出分手,，乙女聲稱如分手就自殺,。盡管如此，甲男依然要與乙女分手,。即使甲男看著乙女自殺而不制止,，也不能認(rèn)定他有作為義務(wù)。因?yàn)榧啄信c乙女談戀愛以及提出分手的行為,，都沒有對(duì)法益造成現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)（沒有先前行為）,。

3、如果說生命是等價(jià)的,，那么,，就可以用犧牲生命的方法來保護(hù)等價(jià)的生命，尤其是可以用犧牲一個(gè)人生命的方法保護(hù)多數(shù)人的生命,?？墒牵侨烁竦幕疽?，其本質(zhì)是不可能用任何尺度進(jìn)行比較的,，法秩序不允許將人的生命作為實(shí)現(xiàn)任何目的的手段,?！诤畏N情況下,，以犧牲他人生命的方法保護(hù)更多生命的行為，也可能阻卻違法,？本書的初步看法是,，在被犧牲者已經(jīng)特定化，而且必然犧牲,，客觀上也不可能行使防衛(wèi)權(quán)時(shí),，略微提請(qǐng)犧牲該特定人以保護(hù)多人生命的，可以認(rèn)定為違法阻卻事由,。

4,、綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行的巨額現(xiàn)金,，否則殺害其兒子,。B為了挽救兒子的生命而實(shí)施了搶劫銀行的行為。B的行為是否成立緊急避險(xiǎn),？限定說認(rèn)為,，如果被強(qiáng)制者B實(shí)施了盜竊等較輕的犯罪，當(dāng)然成立緊急避險(xiǎn),，但在實(shí)施了搶劫等重大犯罪的情況下,，不成立緊急避險(xiǎn)。該說同時(shí)認(rèn)為,，如果缺乏期待可能性,，則阻卻責(zé)任。本書傾向于非限定說……只要B的行為符合緊急避險(xiǎn)的要件,，就成立緊急避險(xiǎn),。

關(guān)于刑事責(zé)任能力

1、間歇性精神病人在精神正常的情況下絕對(duì)并著手實(shí)行犯罪,，在實(shí)行過程中精神病發(fā)作喪失責(zé)任能力的,，應(yīng)當(dāng)如何處理？……只要開始實(shí)行行為時(shí)具有責(zé)任能力與故意,、過失,，喪失責(zé)任能力后所實(shí)施的行為性質(zhì)與前行為的性質(zhì)相同，而且結(jié)果與其行為之間具有因果關(guān)系,，即使結(jié)果是在其喪失責(zé)任能力的情況下發(fā)生,，行為人也應(yīng)負(fù)既遂責(zé)任。

2,、乙想搶劫B而使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)（比如醉酒,、吸毒）,，但其結(jié)果行為卻是強(qiáng)奸行為。如果乙在實(shí)施暴力行為時(shí),，依然具有責(zé)任能力,，但實(shí)施奸淫行為時(shí)沒有責(zé)任能力，對(duì)乙只能認(rèn)定為搶劫未遂,；如果乙在實(shí)施暴力行為時(shí)已經(jīng)沒有責(zé)任能力,，但暴力行為造成了傷害，乙承擔(dān)故意傷害罪與搶劫未遂的想象競(jìng)合犯的責(zé)任,；倘若暴力行為沒有造成傷害,，乙僅承擔(dān)搶劫預(yù)備的責(zé)任

關(guān)于言論自由

1、言論自由的程度或者邊界,，要從憲法保護(hù)言論自由的目的出發(fā),，通過衡量言論的社會(huì)價(jià)值及其可能產(chǎn)生的危險(xiǎn)或者造成的侵害，得出妥當(dāng)結(jié)論,。值得憲法保護(hù)的言論,，不成立犯罪；憲法不保護(hù)的言論并不直接構(gòu)成犯罪,，只要同時(shí)符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件,，且具有違法性與有責(zé)性時(shí)，才成立犯罪,。

2,、網(wǎng)絡(luò)言論是否構(gòu)成煽動(dòng)性犯罪，除了外在形式是否屬于煽動(dòng)以外,，更重要的取決于煽動(dòng)的內(nèi)容,。在我看來，煽動(dòng)行為構(gòu)成犯罪,，需要具備三個(gè)核心的要素：

（1）行為人煽動(dòng)的是非法行為,，亦即，行為人必須通過煽動(dòng)行為,，使不特定或者多數(shù)人產(chǎn)生實(shí)施非法行為的決意,，或者刺激、助長他人將要實(shí)施,、正在實(shí)施的非法行為,。

（2）煽動(dòng)行為具有明顯的、緊迫的危險(xiǎn),。發(fā)表言論的行為有可能產(chǎn)生危險(xiǎn),，還不足以成為煽動(dòng)行為，只有當(dāng)煽動(dòng)行為具有明顯的,、緊迫的危險(xiǎn)時(shí),，才屬于刑法上的煽動(dòng)行為,。

（3）行為人具有故意與不法目的。我國刑法所規(guī)定的由煽動(dòng)行為構(gòu)成的犯罪,，均只能出于故意,。

關(guān)于案件認(rèn)定的路徑

1、要堅(jiān)持從客觀出發(fā),，若從主觀出發(fā),，每個(gè)人都會(huì)成為嫌疑人,。這是主觀主義刑法的體現(xiàn),。

2、堅(jiān)持用刑法用語歸納案件事實(shí),。如果用普通用語的話,，容易導(dǎo)致無罪。

3,、不能用其他法律用語去歸納案件事實(shí),。如不用民法的用語來歸納，犯罪人犯罪所得可以是不當(dāng)?shù)美部梢允欠缸?，不能說這是民法上的不當(dāng)?shù)美?，所以不適用刑法來調(diào)整。還有,，不能用民法中的無權(quán)處分來歸納案件事實(shí),，所謂的無權(quán)處分也可以構(gòu)成盜竊罪或者詐騙罪。

4,、要關(guān)注案件的核心事實(shí),，而不考慮案件的邊緣事實(shí)。比如行為人在ATM旁撿到銀行卡,，并取出現(xiàn)金,，次日到銀行里對(duì)銀行進(jìn)行詐騙。此時(shí)司法機(jī)關(guān)不應(yīng)該關(guān)注這張銀行卡是怎么得來的,，而應(yīng)關(guān)注行為人了做了什么事,，行為人使用信用卡才會(huì)對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)造成損失。如果是在柜臺(tái)上取錢,，構(gòu)成信用卡詐騙罪,，如果在ATM機(jī)上取錢，則構(gòu)成盜竊罪,，我仍然認(rèn)為,，機(jī)器是不能被騙的！

5,、不能用事實(shí)的發(fā)生過程來認(rèn)定案件的整個(gè)事實(shí),。如司法實(shí)踐中,，有些司法人員喜歡記流水賬。張老師也批評(píng)了那些在法律文書中認(rèn)為“前行為是后行為的延伸”的說法,，一個(gè)行為就是一個(gè)行為,，怎么延伸，如上例的撿到信用卡,，就必然會(huì)發(fā)生信用卡詐騙嗎,！對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定只要關(guān)注結(jié)果是由哪個(gè)行為造成并判斷即可，不要把事實(shí)復(fù)雜化,。更不要總是用前行為與后行為或者主行為與從行為這種概念,。要關(guān)注造成被害人損失的是什么行為。例如,，在財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定中,，先找出被害人，再判斷被害人損失了什么,，這個(gè)損失是什么行為造成的,，然后再判斷這個(gè)行為是誰實(shí)施的，誰該對(duì)該行為負(fù)責(zé),。被害人損失的東西與行為人得到的東西必須是一致的,。

關(guān)于刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間的符合性判斷

1、不要將案件事實(shí)固定化,。應(yīng)該根據(jù)實(shí)際需要去歸納案件事實(shí),。

2、不要固定刑法規(guī)范的含義,。刑法中的刑法用語都是需要根據(jù)案件事實(shí)來進(jìn)行解釋,，每個(gè)刑法條文在遇到一些案件時(shí)，都逼著我們司法人員重新解釋刑法條文的含義,，在刑法解釋中,，一定要避免法條教條主義，只要事實(shí)不超出刑法規(guī)范的適用范圍,，不超出刑法用語可能具有的含義,，不違背國民的預(yù)測(cè)可能性以及不違背罪刑法定原則就可以了。

3,、禁止將典型案件作為案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。不要用典型案件來指導(dǎo)一般案件，因?yàn)榈湫桶讣衅涮厥膺m用的條件,。如盜竊罪以前老認(rèn)為一定要秘密竊取,，搶奪罪一定要逃跑，搶奪一定要乘人不備,，公然奪取,，刑法條文有這樣規(guī)定嗎,？

4、不要將犯罪之間的關(guān)系絕對(duì)化,。在我國刑法中,，除了盜竊罪與詐騙罪，盜竊罪與侵占罪等存在對(duì)立關(guān)系之外,，許多犯罪都可能存在競(jìng)合,，例如，盜竊罪與故意殺人罪都可能存在競(jìng)合,，因此,，在認(rèn)定犯罪的時(shí)候，不必要堅(jiān)持“非此即彼”的觀念,，不必要追求罪與罪之間的區(qū)別,，要注重犯罪與犯罪之間的競(jìng)合，善于運(yùn)用想象競(jìng)合的原理來處理案件,，一些案件可能既觸犯甲罪，又觸犯乙罪,，構(gòu)成想象競(jìng)合犯,，按照重罪處罰就可以了。

上述由法律出版社匯編整理