作者：吳則濤（合伙人）劉維文（律師）

單位：北京市中銀律師事務(wù)所

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隨著新三板市場交易流動性增強(qiáng)，新三板掛牌公司的定增業(yè)務(wù)將愈發(fā)頻繁,，其中,，定增導(dǎo)致股東累計(jì)超過200人的情況也將大量增加。為此,，筆者研究了中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）和全國中小企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（以下簡稱“全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)”）的相關(guān)規(guī)定及案例,，嘗試對該業(yè)務(wù)的發(fā)行流程、主要法律問題進(jìn)行梳理,、歸納,，以期能對相關(guān)業(yè)務(wù)實(shí)操有所助益。

▌董事會就股票發(fā)行方案等事項(xiàng)作出決議,，并提交股東大會通過

掛牌公司董事會應(yīng)審議股票發(fā)行的相關(guān)議案,，具體包括：

掛牌公司在披露董事會決議的同時(shí),，披露經(jīng)董事會批準(zhǔn)的股票發(fā)行方案。

掛牌公司股東大會也應(yīng)當(dāng)就股票發(fā)行等事項(xiàng)和作出決議,，決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

掛牌公司董事會審議通過股票發(fā)行方案后,，股票發(fā)行方案作出重大調(diào)整的,，公司應(yīng)當(dāng)重新召開董事會,、股東大會進(jìn)行審議。

▌簽訂股票認(rèn)購合同

董事會決議確定具體發(fā)行對象的,，掛牌公司應(yīng)當(dāng)與相關(guān)發(fā)行對象簽訂附生效條件的股票認(rèn)購合同。該認(rèn)購合同應(yīng)當(dāng)載明該發(fā)行對象擬認(rèn)購股票的數(shù)量或數(shù)量區(qū)間,、認(rèn)購價(jià)格,、限售期,，同時(shí)約定本次發(fā)行經(jīng)公司董事會、股東大會批準(zhǔn)并經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)后,，該合同即生效,。

涉及資產(chǎn)認(rèn)購定向發(fā)行股份的,，該資產(chǎn)若為股權(quán)資產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)提供股權(quán)所投資公司最近一年及一期的業(yè)務(wù)發(fā)展情況和具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的財(cái)務(wù)信息摘要,，股權(quán)的資產(chǎn)評估價(jià)值（如有）,；該資產(chǎn)若為股權(quán)以外的其他非現(xiàn)金資產(chǎn)，資產(chǎn)獨(dú)立運(yùn)營和核算的,，需披露近一年及一期的經(jīng)具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的財(cái)務(wù)信息摘要,，并披露相關(guān)資產(chǎn)經(jīng)審計(jì)的賬面值,，交易價(jià)格以資產(chǎn)評估結(jié)果為依據(jù)的,，應(yīng)披露資產(chǎn)評估方法和資產(chǎn)評估結(jié)果,。

▌申請中國證監(jiān)會核準(zhǔn)

按照《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第45條規(guī)定，“股東人數(shù)未超過200人的公司申請其股票公開，中國證監(jiān)會豁免核準(zhǔn),，由全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)進(jìn)行審查”。換言之,，股東人數(shù)定向發(fā)行后累計(jì)超過200人或者股東人數(shù)超過200人的掛牌公司定向發(fā)行的，應(yīng)先向中國證監(jiān)會申請核準(zhǔn)，而股東人數(shù)定向發(fā)行后累計(jì)未超過200人的掛牌公司,，無需向中國證監(jiān)會申請核準(zhǔn),，應(yīng)直接向全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)辦理備案手續(xù)。

中國證監(jiān)會2016年4月22日發(fā)布的《非上市公眾公司行政許可事項(xiàng)審核工作流程》中亦明確,，①股東人數(shù)超過200人的股份公司申請股票在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公開轉(zhuǎn)讓的,；②掛牌公司向特定對象發(fā)行股份導(dǎo)致股東累計(jì)超過200人的,；③股東人數(shù)超過200人的非上市公眾公司向特定對象發(fā)行股份的；④掛牌公司股票向特定對象轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計(jì)超過200人的,，上述四種情形需要向中國證監(jiān)會申請核準(zhǔn),。

是故,，向特定對象發(fā)行股份導(dǎo)致股東累計(jì)超過200人的掛牌公司與未超過200人的掛牌公司，在定向發(fā)行流程中,，核心的區(qū)別在于是否需要向中國證監(jiān)會申請核準(zhǔn),。

申請中國證監(jiān)會核準(zhǔn)的時(shí)間點(diǎn)在董事會和股東大會均作出相應(yīng)決議之后,。掛牌公司應(yīng)按照《非上市公眾公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第3號——定向發(fā)行說明書和發(fā)行情況報(bào)告書》和《非上市公眾公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第4號——定向發(fā)行申請文件》的要求制作和報(bào)送申請文件。

根據(jù)中國證監(jiān)會2016年4月22日發(fā)布的《非上市公眾公司行政許可事項(xiàng)審核工作流程》,，中國證監(jiān)會審核流程如下：

在中國證監(jiān)會公布的《非上市公眾公司監(jiān)管部行政許可申請企業(yè)基本信息及審核進(jìn)度表》中,，可查閱中國證監(jiān)會的審核進(jìn)度，該表格公布于網(wǎng)址www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306203/201312/t20131227_240523.htm上,。截至2016年6月3日,，已有157家股東超200人公司申請中國證監(jiān)會合規(guī)性審核并進(jìn)入審核程序，其中12家通過審核,，4家中止審核,、17家終止審核，另外9家還在審核過程中,。

掛牌公司在取得中國證監(jiān)會核準(zhǔn)文件后,，應(yīng)及時(shí)在全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)信息披露平臺上公告核準(zhǔn)情況,、核準(zhǔn)文件以及《定向發(fā)行情況說明書》,、《主辦券商推薦報(bào)告》,、《法律意見書》等文件,。其中,，認(rèn)購公告最遲應(yīng)于中國證監(jiān)會核準(zhǔn)后繳款起始日前的兩個(gè)轉(zhuǎn)讓日披露。

▌繳款后驗(yàn)資

掛牌公司應(yīng)當(dāng)在股票發(fā)行認(rèn)購結(jié)束后及時(shí)辦理驗(yàn)資手續(xù)，驗(yàn)資報(bào)告應(yīng)當(dāng)由具有證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計(jì)師事務(wù)所出具。

▌向全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)申請備案

掛牌公司應(yīng)當(dāng)在股票發(fā)行驗(yàn)資完成后的10個(gè)轉(zhuǎn)讓日內(nèi),，按《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)指引第1號——備案文件的內(nèi)容與格式》的規(guī)定,，向全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)提交登記表和相關(guān)文件,，履行備案程序,。全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對提交的文件進(jìn)行審查,，發(fā)送與回復(fù)問題清單等,。

全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對文件形式審查后出具股份登記函，送達(dá)公司并交送中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司和主辦券商,。以非現(xiàn)金資產(chǎn)認(rèn)購股票的情形,，尚未完成相關(guān)資產(chǎn)權(quán)屬過戶或相關(guān)資產(chǎn)存在重大法律瑕疵的,，全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司不予出具股份登記函。

▌登記與公告

掛牌公司持股份登記函在中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司辦理股份登記后，取得股份登記證明文件,。

▌公開轉(zhuǎn)讓

本次股票發(fā)行中無限售條件和無鎖定承諾的新增股份,，按照掛牌公司轉(zhuǎn)讓公告中安排的時(shí)間在全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌轉(zhuǎn)讓,。

自此，掛牌公司定增導(dǎo)致股東累計(jì)超過200人的情況下的定向發(fā)行流程基本完成。

▌股票發(fā)行的信息披露時(shí)點(diǎn)要求

股票發(fā)行的信息披露要求分為兩個(gè)部分：

• 一是掛牌公司董事會,、股東大會通過關(guān)于發(fā)行股票的決議,，應(yīng)在2個(gè)轉(zhuǎn)讓日內(nèi)披露；

• 二是與股票發(fā)行相關(guān)文件,，具體文件和披露時(shí)點(diǎn)如下：

▌新掛牌公司定向發(fā)行的發(fā)行對象要求

根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第三十九條,，定向發(fā)行包括向特定對象發(fā)行股票導(dǎo)致股東累計(jì)超過200人，以及股東人數(shù)超過200人的公眾公司向特定對象發(fā)行股票兩種情形,。前款所稱特定對象的范圍包括下列機(jī)構(gòu)或者自然人：

1. 公司股東,；

2. 公司的董事,、監(jiān)事、高級管理人員,、核心員工（應(yīng)當(dāng)由掛牌公司董事會提名,，并向全體員工公示和征求意見，由監(jiān)事會發(fā)表明確意見后,，經(jīng)股東大會審議批準(zhǔn)）,；

3. 符合投資者適當(dāng)性管理規(guī)定的自然人投資者、法人投資者及其他經(jīng)濟(jì)組織,。

公司確定發(fā)行對象時(shí),，符合前述第2項(xiàng)、第3項(xiàng)規(guī)定的投資者合計(jì)不得超過35名,。

前述第3條的適當(dāng)投資者在《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)投資者適當(dāng)性管理細(xì)則（試行）》中有進(jìn)一步規(guī)定,，具體如下：

第三條下列機(jī)構(gòu)投資者可以申請參與掛牌公司股票公開轉(zhuǎn)讓：（一）注冊資本500萬元人民幣以上的法人機(jī)構(gòu)；（二）實(shí)繳出資總額500萬元人民幣以上的合伙企業(yè),。

第四條集合信托計(jì)劃,、證券投資基金、銀行理財(cái)產(chǎn)品,、證券公司資產(chǎn)管理計(jì)劃,，以及由金融機(jī)構(gòu)或者相關(guān)監(jiān)管部門認(rèn)可的其他機(jī)構(gòu)管理的金融產(chǎn)品或資產(chǎn)，可以申請參與掛牌公司股票公開轉(zhuǎn)讓,。

第五條同時(shí)符合下列條件的自然人投資者可以申請參與掛牌公司股票公開轉(zhuǎn)讓：（一）投資者本人名下前一交易日日終證券類資產(chǎn)市值500萬元人民幣以上,。證券類資產(chǎn)包括客戶交易結(jié)算資金、在滬深交易所和全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的股票,、基金,、債券、券商集合理財(cái)產(chǎn)品等,，信用證券賬戶資產(chǎn)除外,。（二）具有兩年以上證券投資經(jīng)驗(yàn)，或具有會計(jì),、金融,、投資、財(cái)經(jīng)等相關(guān)專業(yè)背景或培訓(xùn)經(jīng)歷,。投資經(jīng)驗(yàn)的起算時(shí)間點(diǎn)為投資者本人名下賬戶在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng),、上海證券交易所或深圳證券交易所發(fā)生首筆股票交易之日。

▌定向發(fā)行后股東人數(shù)超過200人和股東人數(shù)超過200人適用的規(guī)則不同

在適用規(guī)則上,，掛牌公司向特定對象發(fā)行股份導(dǎo)致股東累計(jì)超過200人的,，以及股東人數(shù)超過200人的非上市公眾公司進(jìn)行定向發(fā)行的，應(yīng)根據(jù)《非上市公眾公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第3號——定向發(fā)行說明書和發(fā)行情況報(bào)告書》、《非上市公眾公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第4號——定向發(fā)行申請文件》等規(guī)定,，向證監(jiān)會申請核準(zhǔn),。

而股東人數(shù)未超過200人的掛牌公司，應(yīng)根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)細(xì)則（試行）》,、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)指引第1號——備案文件的內(nèi)容與格式（試行）》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)指引第2號——股票發(fā)行方案及發(fā)行情況報(bào)告書的內(nèi)容與格式（試行）》,、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)指引第3號——主辦券商關(guān)于股票發(fā)行合法合規(guī)性意見的內(nèi)容與格式（試行）》,、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)指引第4號——法律意見書的內(nèi)容與格式（試行）》等規(guī)定，向全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)申請備案,。