|
我國(guó)《公司法》第152條規(guī)定了公司股東代表訴訟制度。當(dāng)公司利益受到侵害時(shí),，如果公司拒絕或者怠于行使訴權(quán)的情況下,，股東可以代表公司,，為了公司的利益對(duì)控制股東、董事,、高管人員或者第三人的非法行為提起訴訟,，通過(guò)司法救濟(jì)途徑來(lái)維護(hù)公司的利益。由于我國(guó)新《公司法》定位在修訂層面上,，對(duì)股東代表訴訟制度的創(chuàng)設(shè)是原則性的,，可操作性并不強(qiáng)。司法實(shí)踐中,，無(wú)論在實(shí)體方面,，還是在程序方面，許多問(wèn)題需要解決,，如提起訴訟的管轄法院,、法院立案時(shí)如何確定案由、訴訟費(fèi)如何收取,、公司和其他股東的法律地位的確定等等,。作為一項(xiàng)新的法律制度，公司股東如何通過(guò)訴訟保護(hù)公司利益,，法院如何處理糾紛是新《公司法》的一個(gè)空白，在司法實(shí)踐中亦有很多爭(zhēng)議,。筆者就股東代表訴訟審理中的有關(guān)問(wèn)題提出自己的意見(jiàn),，供法官和專家學(xué)者參考。 一,、股東代表訴訟的原告資格 無(wú)論是在英美法系,，還是大陸法系，代表訴訟的原告是享有代表訴訟提起權(quán)的股東,。所不同的是各國(guó)公司法對(duì)原告股東的資格要求寬嚴(yán)不一,。如美國(guó)1962年的《模范公司法）要求原告股東是其欲起訴的不正當(dāng)行為發(fā)生當(dāng)時(shí)的記名股東。美國(guó)（聯(lián)邦民事訴訟條例）第23條第1項(xiàng)規(guī)定,，“在由一名或多名股東或成員為行使本應(yīng)由其公司或社團(tuán)法人行使,、但意于行使的權(quán)利而提起的代表訴訟中，原告必須證明且主張”,。[1]法國(guó)法對(duì)股東作為原告的資格并無(wú)明顯的限制,，法國(guó)（商事公司法》第52條第3款規(guī)定，“除要求賠償個(gè)人遭受的損失訴訟外,，股東可個(gè)人或按法令的條件集體對(duì)經(jīng)理要求賠償公司的訴訟,。”舊本《公司法》第267條第1款規(guī)定“6個(gè)月前起連續(xù)持有股份的股東,，可對(duì)公司以書(shū)面方式請(qǐng)求提起董事責(zé)任的訴訟”,。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法）第214條規(guī)定，提起代表訴訟的原告必須為繼續(xù)1年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)以上之股東。[2]我國(guó)新《公司法》針對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司作出了不同的規(guī)定,，將提起代表訴訟的原告限定為：（一）有限責(zé)任公司的股東,，其提起股東代表訴訟沒(méi)有資格限制；（二）股份有限公司的股東有持股時(shí)間和持股數(shù)量的限制,，只有連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1％以上股份的股東才具有股東代表訴訟的原告資格,。可見(jiàn),，我國(guó)公司立法對(duì)原告資格的限制作出了較為寬泛的規(guī)定,。在這里，我國(guó)立法有兩個(gè)問(wèn)題未加規(guī)定,。一是持股時(shí)間的起算點(diǎn)問(wèn)題,。實(shí)務(wù)界比較一致的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取簡(jiǎn)單方便并且是放寬計(jì)算的方法，即自股東起訴之日向前推算滿180日即符合持股時(shí)間,，筆者認(rèn)同這一觀點(diǎn),。二是起訴人在侵權(quán)行為發(fā)生當(dāng)時(shí)是否必須持股的問(wèn)題。對(duì)此問(wèn)題,，存在不同的意見(jiàn),。筆者認(rèn)為,，只要股東起訴時(shí)具備股東資格即可,，理由是侵權(quán)行為的情況比較復(fù)雜，侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間有時(shí)也難以界定,，有的甚至具有持續(xù)性,。如果規(guī)定當(dāng)時(shí)持股,，其程序性審查需要占用更多的司法資源，加大司法成本,，以利于維護(hù)公司的整體利益,。審理股東代表訴訟案件時(shí)還應(yīng)注意股東資格對(duì)原告主體的限制。在訴訟中,，原告股東可能會(huì)因各種原因喪失股東資格,，繼受股東地位的人也不可以繼受代表訴訟中的原告地位，法院應(yīng)裁定駁回起訴,。因?yàn)楣蓶|資格一經(jīng)喪失,，即無(wú)從保證該前股東在訴訟結(jié)果與其無(wú)利害關(guān)系的情況下會(huì)為了公司的利益而代其正確行使其訴權(quán)。但是基于公平原則,，對(duì)于那些被控股公司的董事或者其他人為一己私利而濫用職權(quán),、惡意促使該起訴股東喪失股東資格的除外。 另外,，要注意保護(hù)其他股東的知情權(quán)和訴訟參與權(quán),。各國(guó)法律都確認(rèn)股東代表訴訟的判決對(duì)公司及其全體股東具有既判力和拘束力,，其他股東要受“一事不二審”規(guī)則的約束，不得重復(fù)就同一事項(xiàng)提起其他代表訴訟,?！?]股東只是形式上的原告，實(shí)體審理的仍是公司的權(quán)利義務(wù),，判決的利益也全部歸于公司,，所以，其他股東不必主動(dòng)追加進(jìn)人訴訟,。實(shí)踐中可能存在不良股東濫用股東代表訴訟制度,，與被告合謀，提起虛假的股東代表訴訟,，然后在訴訟中采取不舉證等消極訴訟行為,，獲取敗訴判決，以阻卻真正的股東代表訴訟,，使被告免受責(zé)任追究,。因此，要通過(guò)保護(hù)其他股東知情權(quán)和訴訟參與權(quán),，來(lái)防止這種情形的發(fā)生,。筆者認(rèn)為，人民法院在受理股東代表訴訟案件后,，應(yīng)在立案之日起5日內(nèi)通知公司和其他股東,，并說(shuō)明案件情況和訴訟請(qǐng)求，若要參與股東代表訴訟的,，應(yīng)在指定期間內(nèi)向法院申請(qǐng)登記。對(duì)有限責(zé)任公司,，可逐一通知,，也可在公司所在地、法院公告欄張貼公告通知,，對(duì)股份有限公司,，應(yīng)在公開(kāi)發(fā)行的報(bào)刊或互聯(lián)網(wǎng)上通知。逾期未向法院申請(qǐng)登記的,，不得要求參加訴訟,。 二、股東代表訴訟的被告 從理論上分析,，公司的利益是股東和債權(quán)人利益賴以實(shí)現(xiàn)的根本保障,。因此，在公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到侵害時(shí)公司的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)行使公司的訴權(quán),，通過(guò)司法救濟(jì)的途徑回復(fù)公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)益損失,。[4]但是在某些情形下,，公司機(jī)關(guān)的組成人員本身（如大股東、藍(lán)事會(huì)成員）即是侵害公司利益的行為人,，或者雖不是公司利益的侵權(quán)行為人,，但與侵權(quán)人有各種利害關(guān)系拒絕提起訴訟（如監(jiān)事會(huì)成員），這就勢(shì)必造成公司訴權(quán)行使之懈怠,。[5]無(wú)論是股份有限公司的股東代表訴訟,，還是有限責(zé)任公司的股東代表訴訟，均是指當(dāng)公司意于通過(guò)訴訟追究公司機(jī)關(guān)成員責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利時(shí),，具備法定資格但股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起訴訟的權(quán)利,。[6]股東代表訴訟的被告是以不當(dāng)行為侵害公司利益而應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任的當(dāng)事人。[7]關(guān)于被告的范圍,，各國(guó)立法規(guī)定不一具體來(lái)說(shuō)有兩種立法模式,。一種是以美國(guó)為代表的立法體例。在美國(guó),，股東代表訴訟的對(duì)象十分廣泛,，與公司自身有權(quán)提起的訴訟范圍相同。即凡是侵害公司利益的人,，不管是公司內(nèi)部的人,，還是公司外部的人，只要是公司有權(quán)對(duì)其提出訴訟請(qǐng)求權(quán)的人,，都可以成為被告,。另一種模式以日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表。日本（商法典）規(guī)定被告主要是公司的藍(lán)事,，此外還包括監(jiān)事,、發(fā)起人和清算人，以及行使表決權(quán)接受公司所提供利益的股東,、用明顯極為不公正發(fā)行價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者,；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》規(guī)定的范圍更窄，其公司法第214條僅規(guī)定為公司董事,。我國(guó)新（公司法）第152條對(duì)股東代表訴訟的適格被告表述為：“董事,、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”和“他人”,。雖然此處對(duì)公司內(nèi)部人員僅列舉了3種,，但公司的控股股東、其他股東,、實(shí)際控制人等亦應(yīng)解釋為屬于適格被告的范圍,，這些人均可包含在“他人”之中。因此,，我國(guó)股東代表訴訟的適格被告不僅包括公司的內(nèi)部人員,，也包括公司之外的任意第三人,，即凡是對(duì)公司實(shí)施了不正當(dāng)行為而對(duì)公司負(fù)有民事責(zé)任的人，在公司意于對(duì)其行使訴權(quán)的情形下,，都可以成為股東代表訴訟的被告,。這種寬泛的規(guī)定有利于充分發(fā)揮股東代表訴訟制度的作用。 三,、股東代表訴訟的范圍 代表訴訟提起權(quán)是公益權(quán)還是自益權(quán),，理論上存有爭(zhēng)議。在日本,，代表訴訟提起權(quán)被視為公益權(quán)的觀點(diǎn)為學(xué)界之通說(shuō),。[8]但主張股份說(shuō)、否認(rèn)社員權(quán)說(shuō)的學(xué)者則視代表訴訟提起權(quán)為自益權(quán),。該說(shuō)認(rèn)為,，股東因股份之持有享有股利分配權(quán)而成為債權(quán)主體，為保全其債權(quán),，得代位行使公司對(duì)董事的損害賠償請(qǐng)求權(quán)及其他廣義的債權(quán),；代表訴訟是公司對(duì)董事在內(nèi)部關(guān)系上擁有的請(qǐng)求權(quán)之行使，商法上無(wú)非加以變相明定而已,，因此代表訴訟提起權(quán)為自益權(quán),。[9]我國(guó)法學(xué)界普遍認(rèn)為代表訴訟提起權(quán)是一種公益權(quán)，而非自益權(quán),。[10]因?yàn)楣蓶|提起代表訴訟的訴訟原因并非屬于作為公司構(gòu)成對(duì)股東自身,，而是屬于公司整體；代表訴訟獲勝的結(jié)果往往導(dǎo)致公司利益之取得或者損失之避免,，而這種結(jié)果又間接地使公司股東,、債權(quán)人和職工享受到各自應(yīng)有的利益。由此不難看出,，代表訴訟提起權(quán)并非只為追求原告股東的自身利益而行使,，因此應(yīng)屬公益權(quán)之一種。筆者同意公益權(quán)說(shuō),，因?yàn)樽砸鏅?quán)說(shuō)立足點(diǎn)恰恰在于股份債權(quán)說(shuō)，而債權(quán)與股東權(quán)之間的法律分野是不容混淆的,。[11] 對(duì)被告可訴行為的范圍,，也存在兩種立法體例，一種以日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表,，認(rèn)為代表訴訟的對(duì)象僅限于董事的責(zé)任,。另一種以美國(guó)為代表，認(rèn)為與公司自身有權(quán)提起的訴訟范圍相同,，凡大股東,、董事,、經(jīng)理、雇員和第三人對(duì)于公司實(shí)施的不當(dāng)行為均可,。我國(guó)新《公司法》第152條規(guī)定被告的可訴行為包括兩種情形：（一）董事,、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,，給公司造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的情形,；（二）他人侵犯公司合法權(quán)益,，給公司造成損失的情形?？梢?jiàn),，我國(guó)公司立法對(duì)可提起股東代表訴訟的行為的界定也是相當(dāng)寬泛的，應(yīng)理解為所有損害公司利益的行為,，如董事等高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù),、善管義務(wù)的行為，控制股東違反誠(chéng)信義務(wù)的行為,，第三人的侵害行為等,。 四、股東代表訴訟的前置程序 股東具備了提起代表訴訟的原告資格,，并不等于股東在公司遭受不當(dāng)行為侵害時(shí)可立即代表公司提起代表訴訟,。許多國(guó)家及地區(qū)的法律都對(duì)股東的代表訴訟規(guī)定了前置程序。只有公司拒絕或怠于行使其訴權(quán)來(lái)維護(hù)自己的利益時(shí),，才允許股東提起代表訴訟,，即原告股東在起訴前，必須首先請(qǐng)求公司機(jī)關(guān)采取措施,，否則不得提起代表訴訟,。[12]美國(guó)法規(guī)定，股份有限公司的股東在起訴前必須經(jīng)過(guò)竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)之原則,。其途徑有二：一是向董事會(huì)提出,，二是向股東大會(huì)提出請(qǐng)求。只有上述兩途徑窮盡時(shí),，原告股東才能提起代表訴訟,。《日本公司法》第267條第2款規(guī)定：公司收到股東對(duì)公司以書(shū)面形式提起追究董事責(zé)任的訴訟之請(qǐng)求30日內(nèi)未提起訴訟時(shí),，原告股東可以為公司提起代表訴訟,。日本法、美國(guó)法表明,，在一般情況下,，股東符合了法定的原告資格要件,，但并不意味著其能夠直接提起代表訴訟。公司是社團(tuán)法人,，股東是代表公司行使訴權(quán),，原告股東必須最大限度地尊重公司人格。因此,，股東欲提起代表訴訟,，須在一定時(shí)間內(nèi)向公司的機(jī)關(guān)——董事會(huì)、股東會(huì)或監(jiān)理會(huì)提出書(shū)面的請(qǐng)求,，要求公司追究董事的責(zé)任,，使公司有機(jī)會(huì)考慮是否有必要提起訴訟?！度毡竟痉ā返?75條之4規(guī)定：董事代表公司,，若董事與公司之間發(fā)生訴訟時(shí)，由監(jiān)事代表公司起訴或應(yīng)訴,。原告股東可將書(shū)面請(qǐng)求送至監(jiān)事,。只有當(dāng)公司的機(jī)關(guān)董事會(huì)、股東會(huì)或監(jiān)事會(huì)拒絕或怠于行使訴權(quán)時(shí),，原告股東才能行使代表訴訟,。不過(guò)，前置程序也不是絕對(duì)的,。在一些特殊情況下,，原告股東可不經(jīng)過(guò)前置程序而直接行使代表訴訟提起權(quán)。（一）《日本公司法》第267條第3項(xiàng)規(guī)定,，如果經(jīng)過(guò)原告股東提起訴訟申請(qǐng)30天內(nèi)尚有發(fā)生對(duì)公司的不可恢復(fù)損害之虞時(shí),，股東可不經(jīng)過(guò)前置程序而直接向法院起訴。（二）美國(guó)一些州的公司法規(guī)定在下列情況下,，可免除前置程序,。1．董事們是所訴的過(guò)錯(cuò)行為人；2．董事在過(guò)錯(cuò)行為人的控制之下,；3．董事們否認(rèn)過(guò)錯(cuò)行為的發(fā)生,；4．董事們已批準(zhǔn)了所訴的過(guò)錯(cuò)行為。 我國(guó)公司立法規(guī)定的前置程序是：（一）原告股東需首先書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事（有限責(zé)任公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)時(shí)）向人民法院提起訴訟,；如果是監(jiān)事侵害公司權(quán)益,，則向董事會(huì)或執(zhí)行董事（有限責(zé)任公司不設(shè)董事會(huì)時(shí)）提出上述請(qǐng)求。（二）監(jiān)事會(huì),、監(jiān)事、董事會(huì),、執(zhí)行董事收到前述書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟,，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟,。同時(shí)，為了避免僵化的前置程序可能帶來(lái)的消極影響,，立法又規(guī)定了前置程序的免除條件,，即當(dāng)“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”時(shí),，股東可以不受前述前置條件的限制,，直接提起代表訴訟。至于何謂“情況緊急”,，新《公司法》沒(méi)有界定,，但筆者認(rèn)為應(yīng)包括以下幾種情形：（一）相關(guān)權(quán)利行使的期間或者訴訟時(shí)效即將超過(guò)；（二）有關(guān)財(cái)產(chǎn)面臨被轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn),；（三）其他緊急情況,，如可能出現(xiàn)被告逃逸等妨礙追究其責(zé)任嫌疑的情形。對(duì)未履行內(nèi)部救濟(jì)措施直接提起的股東代表訴訟,，人民法院應(yīng)裁定不予受理,。 五、股東代表訴訟的管轄 股東代表訴訟由哪個(gè)法院管轄是股東提起代表訴訟遇到的第一個(gè)問(wèn)題,。從世界各國(guó)立法看,，公司法都規(guī)定股東代表訴訟由公司住所地的法院管轄。我國(guó)大多學(xué)者也持這一觀點(diǎn),，其理論依據(jù)是：股東代表訴訟的被告是侵害公司利益之人,，一般是公司的內(nèi)部人，考慮到公司自身或其他股東都會(huì)參加到代表訴訟中,，而該類案件的審理,，多涉及到公司設(shè)立時(shí)各股東之間的協(xié)議、章程及董事,、經(jīng)理行為的審查與認(rèn)定,，有關(guān)證據(jù)也多在公司所在地。確定由公司住所地的法院管轄給這些人參加訴訟提供便利,，同時(shí)也有利于法院查明事實(shí),。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東代表訴訟的類型分別確定管轄：當(dāng)內(nèi)部人員侵犯公司利益時(shí),，由公司住所地法院管轄,；當(dāng)公司外部人員侵害公司利益時(shí)，應(yīng)采用民事訴訟法的一般管轄原則,。因?yàn)樵谖覈?guó),，當(dāng)事人在案件中爭(zhēng)奪管轄權(quán)的案件居高不下，若一律采用公司住所地法院管轄，可能造成惡意爭(zhēng)奪管轄權(quán)的問(wèn)題,。當(dāng)公司與第三人發(fā)生糾紛時(shí),，公司自己提起訴訟若按一般“原告就被告”的管轄原則，公司就要到被告住所地法院提起訴訟,，而公司為了規(guī)避這一管轄,，會(huì)采取“遷回戰(zhàn)術(shù)”，操縱股東以公司的名義提起股東代表訴訟,，從而將管轄法院定位在公司住所地法院,。所以，為了遏制公司這種行為的發(fā)生,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東代表訴訟的類型分別確定管轄,。 六、股東代表訴訟案由的確定 股東代表訴訟與我國(guó)《民事訴訟法》第54條和第55條規(guī)定的代表人訴訟有所不同,。其中的一個(gè)根本區(qū)別在于股東行使代表訴訟權(quán)所代表的法律主體只有一個(gè),，即其所持股份的公司；而代表人訴訟則是在共同訴訟的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,，代表人所代表的當(dāng)事人人數(shù)眾多,。而且，前者屬公司法的范疇,，而后者則屬訴訟法的范疇,。股東代表訴訟中的實(shí)體法律關(guān)系包括兩個(gè)方面：一是原告股東是否有股東代表訴訟提起權(quán)；二是侵權(quán)人是否侵害了公司的利益,。股東代表訴訟提起權(quán)一般認(rèn)為是股東共益權(quán)的一種,，也是股東固有的權(quán)利。法院在審理股東代表訴訟中首先要審查股東是否有股東代表訴訟提起權(quán),，在確認(rèn)原告股東具有股東代表訴訟提起權(quán)之后,，還要審查被告是否侵害公司的利益。與代位權(quán)訴訟糾紛和撤銷權(quán)糾紛一樣,，涉及股東代表訴訟不能簡(jiǎn)單地以當(dāng)事人所爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系的性質(zhì)即訴訟標(biāo)的的性質(zhì)來(lái)確定這類訴訟的案由,。[13]筆者認(rèn)為，將股東代表訴訟的案由直接定為股東代表訴訟糾紛,，能夠比較準(zhǔn)確地體現(xiàn)這類訴訟的特點(diǎn),。對(duì)此，我國(guó)已有立法先例可循,，如我國(guó)已經(jīng)確立的代位權(quán)訴訟糾紛和撤銷權(quán)糾紛,，都是根據(jù)某一類特定性質(zhì)的案件的特點(diǎn)來(lái)確定案由的。[14] 七,、公司和其它股東在股東代表訴訟中的地位 在英美法系中,，判例確立的原則認(rèn)為,，股東是為了公司的利益提起訴訟的，因而他不是真正的原告,，公司法上他僅僅是名義上的原告,。英美國(guó)家在代表訴訟中將處于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。而以日本為代表的一些國(guó)家則認(rèn)為公司并非必要的當(dāng)事人,，由法院決定是否準(zhǔn)許參加訴訟，其訴訟地位既不是原告也不是被告,，而是輔助原告參加訴訟,。對(duì)公司地位的尷尬境地，我國(guó)學(xué)者多有論述,。一方面,，股東之所以提起代表訴訟，正是由于公司本身不愿意提起訴訟,，從這一角度而言公司與股東的利益是相沖突的,；但另一方面，如果股東勝訴,，直接受益的將是公司,，股東只能間接受益，從這一角度而言,，公司與股東的利益又是一致的,。[15]在我國(guó)的民事司法程序中，第三人分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人,。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是對(duì)原告和被告提起訴訟的當(dāng)事人,，顯然，其制度設(shè)計(jì)不符合代表訴訟中的公司身份,；而無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人,，訴訟的結(jié)果必然與其存在關(guān)系，因此其須與原告或者被告利益一致,，參加進(jìn)訴訟中表達(dá)其訴訟的主張,，承擔(dān)法院要求的義務(wù)，這符合代表訴訟的制度環(huán)境,。從我國(guó)的司法實(shí)踐看,，有將公司列為第二被告的，也有將公司列為第三人的,。筆者認(rèn)為,，民訴法上的第三人制度完全適合于代表訴訟中的公司地位，股東提起代表訴訟,，未將公司列為訴訟當(dāng)事人的,，人民法院應(yīng)當(dāng)通知公司作為第三人參加訴訟,。[16]將公司列為第三人，也可以有效地限制公司在訴訟中的處分權(quán),。 在股東代表訴訟中,，與原告股東處于相同地位的其他股東的地位如何確定，也是實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到的問(wèn)題,。在美國(guó),，未起訴的其他股東的地位等同于集團(tuán)訴訟中的集團(tuán)成員，法律并不禁止其他股東參加訴訟,，但依集團(tuán)訴訟的規(guī)則,，由法官在綜合考慮訴訟的成本和效率等因素的情況下，決定是否允許其他股東參加訴訟,。在日本,，股東可以參加原告股東提起的訴訟。但是,，因其參加將使訴訟不適當(dāng)?shù)赝涎踊蝻@著加重法院負(fù)擔(dān)時(shí),，不在此限?？梢?jiàn),，日本并不鼓勵(lì)其他股東都參加訴訟。在我國(guó),，筆者認(rèn)為,，在第一次開(kāi)庭審理之前，如果有其他股東要求參加股東代表訴訟,，應(yīng)予準(zhǔn)許,，因?yàn)檫@樣可以使股東更具有代表性，分?jǐn)傇娴脑V訟風(fēng)險(xiǎn),，也有助于查明案件事實(shí),。而在第一次開(kāi)庭審理之后，法院一般不應(yīng)再準(zhǔn)許其他股東加入訴訟,，因?yàn)楣蓶|代表訴訟的結(jié)果間接涉及到原告股東與其他眾股東的切身利益,，且訴訟結(jié)果對(duì)其他股東均產(chǎn)生既判力，公司各股東之間不是必要的共同訴訟當(dāng)事人,，公司其他股東是否參加訴訟不影響案件的審理,。 八、股東代表訴訟的擔(dān)保 訴訟擔(dān)保是指為防止原告股東濫訴,，法院可根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求責(zé)令具備一定條件的原告為公司或被告參加訴訟的費(fèi)用提供擔(dān)保,，一旦原告敗訴，則公司或被告可以從原告所提供擔(dān)保的金額中獲得訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償,。其目的在于運(yùn)用利益調(diào)節(jié)機(jī)制來(lái)遏制惡意訴訟,，以確保公司的正當(dāng)利益和正常經(jīng)營(yíng),。[17]日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司立法中均有此規(guī)定、訴訟擔(dān)保制度從誕生時(shí)起,，就有不同的聲音,，有學(xué)者認(rèn)為，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度并未充分地阻止那些無(wú)價(jià)值的訴訟,，反而危害了那些有價(jià)值的代表訴訟,，這一制度使得那些沒(méi)有財(cái)力的小股東根本無(wú)力提起訴訟。 筆者認(rèn)為,，作為一種阻卻惡意訴訟的措施,，訴訟擔(dān)保的制度還是有其保留的價(jià)值，關(guān)鍵是要對(duì)其進(jìn)行改良,，決不能因過(guò)重的擔(dān)保負(fù)擔(dān)而妨礙了正常的代表訴訟。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況,，筆者認(rèn)為,，我國(guó)的股東代表訴訟中的訴訟擔(dān)保制度應(yīng)該是：首先，原則上不應(yīng)要求原告小股東對(duì)訴訟費(fèi)用提交擔(dān)保,，以免間接剝奪了一些欠缺經(jīng)濟(jì)實(shí)力的小股東的起訴權(quán)利,。但被告有證據(jù)證明原告提起代表訴訟存在惡意，并由法院審查決定“惡意”成立時(shí),，可由法院責(zé)令原告股東提供相應(yīng)的擔(dān)保,。其次，被告不應(yīng)享有要求原告提供擔(dān)保的決定權(quán),，是否給予擔(dān)保以及擔(dān)保的方式應(yīng)由法院裁定,。具體做法可吸收日本法的長(zhǎng)處，即一方面規(guī)定由被告證明原告提起代表訴訟存在惡意,，也就是被告必須舉證證明原告起訴所依據(jù)的事實(shí)是不存在的或者起訴行為缺乏善意,，不存在令公司及其股東獲益的任何合理的可能；另一方面還將關(guān)于被告申請(qǐng)法院責(zé)令原告提供擔(dān)保的情形明確列舉出來(lái),、此外,，對(duì)訴訟擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)與訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)和訴訟賠償制度的設(shè)計(jì)相結(jié)合，界定一個(gè)合理的訴訟擔(dān)保數(shù)額,，并明確把被告為參加訴訟而支出的必要費(fèi)用以及所承受的損失排除在外,。 九、對(duì)和解,、調(diào)解,、撤訴等行為的審查 在通常的訴訟程序中，法院一般對(duì)原告撤訴,、放棄請(qǐng)求,、與被告和解等訴訟中的行為不予限制,。但在股東代表訴訟中，不可避免地存在原告以上述方式與被告串通,，損害公司和其他股東的利益,。有人認(rèn)為，為防止在和解中原告股東與被告私下串通,，原告股東獲得個(gè)人利益后撤訴,，應(yīng)對(duì)撤訴進(jìn)行限制，由法院對(duì)撤訴,、和解協(xié)議進(jìn)行司法審查,。“對(duì)此,，各國(guó)法律通常對(duì)原告股東的和解和撤訴行為予以限制,。筆者認(rèn)為，由于此前已通知其他股東可以參加已提起的訴訟,，保護(hù)了其他股東的知情權(quán)和訴訟參與權(quán),，股東的代表性得到最大程度的滿足，原告的撤訴行為是對(duì)公司不提起訴訟的理解和認(rèn)可,，也不會(huì)對(duì)其他股東的利益造成損害,，原告的撤訴有利于公司內(nèi)部的和諧。同時(shí),，原告是民事訴訟中的兩造之一方,，法院審查后裁定不準(zhǔn)原告撤訴，若原告拒不出庭參加訴訟,，在以訴辯式為主導(dǎo)的訴訟模式下,，訴訟很難進(jìn)行下去。此外,，法院的審查也違背了居中裁判的原則,。因此，股東代表訴訟的原告可自由撤訴,，法院不必進(jìn)行審查,。原告為多人，部分原告撤訴后,，其余股東符合提起股東代表訴訟的,，訴訟應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行下去，若是股份有限責(zé)任公司股東提起的訴訟,，余下股東的持股比例不足公司股份1％的,，應(yīng)裁定終結(jié)訴訟。同理,，原告也可和被告在法庭上和解,，法官也可進(jìn)行調(diào)解,，調(diào)解可徹底化解當(dāng)事人之間的紛爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了,。有人擔(dān)心原,、被告申通損害公司的利益，這種擔(dān)心是多余的,，因?yàn)榇饲耙淹ㄖ渌蓶|可參加股東代表訴訟,，保證了股東的代表性，同時(shí)公司作為第三人參加了訴訟,，損害公司利益的調(diào)解協(xié)議一般不會(huì)獲得公司的認(rèn)諾,。因此，法院不必作過(guò)多的審查,，只要原告未從中漁利,，協(xié)議基本公平，一般應(yīng)予認(rèn)可,。 十,、訴訟費(fèi)用及負(fù)擔(dān) 關(guān)于訴訟費(fèi)涉及到一個(gè)價(jià)值取向的問(wèn)題，如果按照普通財(cái)產(chǎn)案件計(jì)收,，可能會(huì)壓抑股東提起代表訴訟的積極性，但同時(shí)也可以防止股東的惡意訴訟,。訴訟費(fèi)的收取問(wèn)題,，日本于1993年修改商法，將股東代表訴訟視為非財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)訴訟,，一律按8200日元收費(fèi),。韓國(guó)“民事訴訟等印花稅法”也將股東代表訴訟視為無(wú)法知道訴價(jià)的訴訟，不考慮請(qǐng)求金額,，一律將訴價(jià)作為1000萬(wàn)韓元,，計(jì)算印紙稅（訴價(jià)的5％）筆者認(rèn)為，雖然理論上原告股東應(yīng)當(dāng)與其他財(cái)產(chǎn)案件的原告一樣,，按照爭(zhēng)議的金額和法定比例預(yù)繳訴訟費(fèi)用,。在我國(guó)現(xiàn)階段，考慮到原告股東提起代表訴訟是為了維護(hù)公司的整體利益而非自己的個(gè)人利益,，為了鼓勵(lì)這種訴訟,，加強(qiáng)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的監(jiān)督，宜將股東代表訴訟視為非財(cái)產(chǎn)訴訟來(lái)計(jì)算訴訟費(fèi)用,。 股東代表訴訟中,，原告無(wú)論勝訴還是敗訴，相關(guān)的訴訟賠償問(wèn)題都是焦點(diǎn),。對(duì)此,，筆者的觀點(diǎn)陳述如下,。 首先，在原告股東勝訴的情況下,，被告應(yīng)向公司賠償,，并負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)以及原告股東為此所付出的其他費(fèi)用。所謂其他費(fèi)用,，主要是指訴訟中除訴訟費(fèi)外必然需要支出的律師費(fèi),、交通費(fèi)等其他訴訟合理支出費(fèi)用。鑒于股東起訴的利他性,，法律必須合理地確定該類費(fèi)用的承擔(dān)者,，否則股東會(huì)因?yàn)榭赡軐⒂勺约撼袚?dān)該類費(fèi)用（可能數(shù)目較大）而不愿訴訟，從而使公司利益失去應(yīng)有的制度性保護(hù),。由此,，法律應(yīng)規(guī)定股東勝訴時(shí)該類費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。當(dāng)然,，訴訟中可能會(huì)出現(xiàn)原告部分勝訴的情況,，對(duì)此筆者建議法律規(guī)定本應(yīng)由原告承擔(dān)的部分轉(zhuǎn)由公司承擔(dān)，因?yàn)樵娈吘故菫楣镜睦娑崞鹪V訟且既然部分勝訴也就說(shuō)明其并無(wú)濫訟行為,，由公司負(fù)擔(dān)本應(yīng)由其負(fù)擔(dān)的費(fèi)用有利于股東維權(quán)的積極性,，從而最終也是更為有力地維護(hù)了公司的利益。 其次,，法律還應(yīng)特別規(guī)定在某些特殊情況下（比如,，濫用公司時(shí)產(chǎn)、不適行為人控制公司時(shí)）,，法院可以判決損害賠償金只是在善意股東之間按比例分配,。這是因?yàn)槿绻划?dāng)行為人是公司的大股東或某些股東，從他們那里取回的賠償金仍然歸于公司,，那么他們將會(huì)間接地從他們自身的賠償金中分享利益,，這對(duì)于提起訴訟的股東來(lái)說(shuō)是顯失公平的。 再次,，在原告敗訴的情況下,，筆者主張借鑒《日本商法》第268條第2款有關(guān)“股東敗訴時(shí)，除非是惡意提起訴訟,，否別對(duì)公司不負(fù)損害賠償之責(zé)”之規(guī)定,，對(duì)原告股東實(shí)行有限補(bǔ)償原則。即訴訟若不成功則只有在原告有惡意的情況下方對(duì)公司損害負(fù)賠償責(zé)任,，反之,，則即便敗訴也不負(fù)賠償責(zé)任。而該惡意應(yīng)嚴(yán)格限定為“明知訴訟是不適當(dāng)且有害于公司的”范圍內(nèi)，以避免善意原告因敗訴而承擔(dān)不合理的損失,。 十一,、股東代衰訴訟裁決的效力 在代表訴訟中，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán),，至于實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)則歸屬于公司,，即形式愈義上的訴權(quán)與實(shí)質(zhì)愈義上的訴權(quán)互相分離的。無(wú)論公司是以原告身份或以名義被告身份參加代表訴訟,，各國(guó)法律都確認(rèn)代表訴訟的判決對(duì)公司及其全體股東具有既判力和拘束力,，其他股東要受“一事不再理”規(guī)則的約束。（19）案件的判決對(duì)于公司產(chǎn)生既判力,，不僅其他股東不得就同一理由再次提起代表訴訟,，公司的機(jī)關(guān)亦不得再就同一理由為公司提起直接訴訟。筆者認(rèn)為,，我國(guó)應(yīng)在制定司法解釋中明確規(guī)定適用這一規(guī)則,，在司法實(shí)踐中，股東提起代表訴訟,，人民法院駁回其訴訟請(qǐng)求的,，其他股東以相同的事實(shí)和理由再次起訴的，人民法院不予受理,，但被裁定不予受理或者駁回起訴的除外,。 （作者單位：山東省高級(jí)人民法院） |
|
|
