《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定：“國有獨資公司,、國有企業(yè),、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人”,，據(jù)此,，私募基金發(fā)起人為國有性質時，如何設計基金管理公司的股權結構（比例）及基金管理公司與私募基金之間的管理模式成為必須解決的問題,。

一,、國有企業(yè)的各類界定標準

自《憲法修正案（1993）》將原“國營企業(yè)”改為“國有企業(yè)”以后，官方和社會各界普遍使用國有企業(yè)這一概念,，但是具體的內(nèi)涵和外延并不是非常明確,，而且各部門的認定標準差異較大。在實際判斷的過程中應當結合判斷目的有針對性做出認定,。以下就目前存在的一些判斷依據(jù)做一簡單梳理,。

一國家工商總局、國家統(tǒng)計局標準

根據(jù)國家工商行政管理局,、國家統(tǒng)計局1998年制定的《關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》（國統(tǒng)字(1998)200號）第三條的規(guī)定：國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有,，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織。不包括有限責任公司中的國有獨資公司,。

可見,，在工商總局的認定標準中國有企業(yè)僅指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有的企業(yè)，不包括國有絕對控股企業(yè)和國有相對控股企業(yè),，也不包括有限責任公司中的國有獨資公司,。經(jīng)過第一輪國有企業(yè)改革后，除了國家重點行業(yè)企業(yè)和軍工,、能源等關系國計民生的企業(yè)外,，更多的是國有控股企業(yè)，并且基本上所有的國有企業(yè)均進行了公司制改造,，如果將國有控股企業(yè)和規(guī)范的公司制（指按照《公司法》改造后的企業(yè)）企業(yè)完全排除在國有企業(yè)之外,，則“國有企業(yè)”在當下已經(jīng)失去了基本語境，實際意義較小,。

但是,，國家統(tǒng)計局，國家工商行政管理總局于2011年9月39日頒布的《關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定調整的通知》的相關規(guī)定,，并未對其認定國有企業(yè)的標準作出任何修改,。

二發(fā)改委標準

2011年11月23日，國家發(fā)改委出臺《國家發(fā)展改革委辦公廳關于促進股權投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》（發(fā)改辦財金(2011)2864號）,，對股權投資企業(yè)進行強制備案監(jiān)管,；為配合監(jiān)管備案,，2012年6月14日，國家發(fā)改委財政金融司出臺了《股權投資企業(yè)備案指引》（以下簡稱“《指引》”）,，其中《 3.2 股權投資企業(yè)合伙協(xié)議指引》和《 8.2 股權投資管理企業(yè)合伙協(xié)議指引》規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定,，以及《股權投資企業(yè)的備案通知》第一條關于股權投資企業(yè)應當遵照公司法、合伙企業(yè)法有關規(guī)定設立的要求,，國有獨資公司,、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位不得成為股權投資企業(yè)的普通合伙人,。本指引所稱“國有企業(yè)”,，系指國有股權合計達到或超過50%的企業(yè)。 ”

由此,，發(fā)改委認為,，國有企業(yè)包括國有股合計達到或超過50%的企業(yè)，包括國有股權≥50%的有限責任公司,、股份有限公司或其他經(jīng)濟組織,。

三國資委標準

目前，國資委雖然沒有在任何文件中直接規(guī)定國有企業(yè)的標準,，但是在國資委的相關文件中,，也能夠看出國資委對于國有企業(yè)認定的態(tài)度。

如《國有單位受讓上市公司股份管理暫行規(guī)定》（國資發(fā)產(chǎn)權〔2007〕109號）也明確定義：本規(guī)定所稱國有單位是指各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構監(jiān)管范圍內(nèi)的國有及國有控股企業(yè),、有關機構,、事業(yè)單位等?！渡鲜泄緡泄蓶|標識管理暫行規(guī)定》（國資發(fā)產(chǎn)權〔2007〕108號）第二條規(guī)定：上市公司國有股東指持有上市公司股份的國有及國有控股企業(yè),、有關機構、部門,、事業(yè)單位等,。

《關于施行〈上市公司國有股東標識管理暫行規(guī)定〉有關問題的函》（國資廳產(chǎn)權〔2008〕80號）可以作為有效的補充說明：“上市公司股份的下列企業(yè)或單位應按照《上市公司國有股東標識管理暫行規(guī)定》標注國有股東標識：（1）政府機構、部門,、事業(yè)單位,、國有獨資企業(yè)或出資人全部為國有獨資企業(yè)的有限責任公司或股份有限公司；（2）上述單位或企業(yè)獨家持股比例達到或超過50%的公司制企業(yè),；上述單位或企業(yè)合計持股比例達到或超過50%,，且其中之一為大股東的公司制企業(yè)。（3）上述‘（2）’中所述企業(yè)連續(xù)保持絕對控股關系的各級子企業(yè),。（4）以上所有單位或企業(yè)的所屬單位或全資子企業(yè),。”

可見,，國有股東應為政府機構,、部門、事業(yè)單位,、國有獨資企業(yè)或國有絕對控股（單獨或合計均可,，但合計須滿足大股東為國有單位）企業(yè)為國有企業(yè)。從股權的角度來看,，國有股權單獨或合計≥50%的企業(yè)為國有企業(yè),。

四勞動保障部、稅務總局標準

根據(jù)國資委,、財政部,、勞動保障部、稅務總局于2003年7月4日《關于進一步明確國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制有關問題的通知》中提到關于國有控股企業(yè)的界定標準,。

該文件規(guī)定國有大中型企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）主輔分離,、輔業(yè)改制的范圍是國有及國有控股的大中型企業(yè)，其中國有控股是指國有絕對控股,。根據(jù)國家統(tǒng)計局《關于印發(fā)〈關于統(tǒng)計上劃分經(jīng)濟成分的規(guī)定〉的通知》（國統(tǒng)字〔1998〕204號）,，國有絕對控股是指在企業(yè)的全部資本中，國家資本(股本)所占比例大于50%的企業(yè),。

即,，勞動保障部、稅務總局認為國有企業(yè)是指國有股占比＞50%的企業(yè),。

五財政部標準

根據(jù)財政部2003年制定的《關于國有企業(yè)認定問題有關意見的函》,，認為國有企業(yè)的認定應當從以下兩個方面進行認定：

(1) 從企業(yè)資本構成的角度看，包括全民所有制企業(yè),、《公司法》頒布前的非規(guī)范公司和《公司法》頒布后注冊的國有獨資公司,、多個國有單位出資組建的有限責任公司和股份有限公司；

(2) 從企業(yè)控制力的角度看,，包括國有絕對控股（控股超過50%）和國有相對控股（控股≤50%）的企業(yè),，其中對于相對控股企業(yè)認定為國有企業(yè)采用相對保守的態(tài)度；

可見,，財政部認為國有企業(yè)包括國有全資和國有絕對控股的企業(yè),，對于國有相對控股企業(yè)應當通過股權結構、控制力的組合情況進行綜合認定,，并相對保守,。

即，在財政部看來,，國有企業(yè)包括國有股絕對控股（＞50%）企業(yè)（包括全資）和國有股相對控股企業(yè)（≤50%）,，但對于相對控股企業(yè)應當結合股權結構、控制力等因素綜合認定,。  

六全國人大法工委的司法認定標準

根據(jù)人大常委會法工委《<合伙企業(yè)法>釋義》第三條：“國有企業(yè)是指國家單獨出資,、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構履行出資人職責的有限責任公司,。國有企業(yè)的概念則較寬泛，可以理解為包括國有獨資企業(yè),、國有控股企業(yè)和國有控股公司,。”

七國有企業(yè)的司法認定標準

國有企業(yè)的司法認定標準主要涉及在刑事犯罪領域,，《刑法》中關于貪污犯罪等犯罪主體的范圍,、剝奪政治權利的權利權項（第54條）等均提到國有公司。關于《刑法》中國有公司的界定,，目前主要體現(xiàn)在司法解釋中,。

根據(jù)2001年最高人民法院的《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財務如何定罪問題的批復》（法釋〔2001〕17號）的規(guī)定：“在國有資本控股,、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員,，除受國家機關、國有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員”,； 2005年最高人民法院《關于如何認定國有控股,、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（法釋〔2005〕10號）規(guī)定：“國有公司,、企業(yè)委派到國有控股,、參股公司從事公務的人員，以國有公司,、企業(yè)人員論”,。

八小結

綜合以上分析，“國有企業(yè)”認定標準如下表所示：

二,、對國有企業(yè)認定標準的歸納匯總

《合伙企業(yè)法》第三條中“國有企業(yè)”的認定,，綜合起來，主要有以下幾種情況,。

1,、依據(jù)全國人大法工委、財政部的相關規(guī)定,，國有企業(yè)包括國有全資和國有控股企業(yè)和國有控股公司,，其中國有控股包括國有絕對控股和國有相對控股。 

2,、依據(jù)國家發(fā)改委,、國資委、勞動保障部,、稅務總局的相關規(guī)定,，國有企業(yè)是指國有持股比例超過50%的企業(yè),，即國有絕對控股才被認定為國有企業(yè)。 

3,、依據(jù)國家工商總局,、國家統(tǒng)計局頒布的《關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》第三條的規(guī)定：“國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織,?！?/p>

三,、國有私募基金管理人的實踐

私募基金由發(fā)改委管理時,，發(fā)改委將“國有企業(yè)”界定為國有股權合計達到或超過50%的企業(yè)。實踐中,，最常見的做法是：普通合伙人中的國有成分不高于49%,。

近幾年，有觀點認為,，應將“國有企業(yè)”做狹義理解,，僅指全民所有制企業(yè)。此時,，國有成分超過50%的有限公司（國有獨資公司除外）也可充當普通合伙人,。實踐中也出現(xiàn)了此類案例，例如：

案例一

2012年9月28日,，國開金融有限責任公司全資設立國開投資發(fā)展基金管理（北京）有限責任公司,。國開金融有限責任公司是國家開發(fā)銀行的全資子公司。2014年12月4日,，由國開投資發(fā)展基金管理（北京）有限責任公司作為GP,，國開金融有限責任公司等做LP共同設立國開（北京）新型城鎮(zhèn)化發(fā)展基金（有限合伙），該基金于2015年4月24日備案,?；鸺軜嬋缦拢?/p>

案例二

2011年3月2日，中糧信托有限責任公司,、中國建銀投資有限責任公司,、格雷伍德投資有限公司、路易達孚（中國）貿(mào)易有限責任公司共同投資設立中糧農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)基金管理有限責任公司,。該公司注冊資本5000萬元人民幣,，其中，中糧信托有限責任公司認繳出資2510萬元,，占比50.2%,，實際控股該公司。中糧信托有限責任公司是由中糧集團實際控股,，因此,，中糧農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)基金管理有限責任公司也是一家由國有控股企業(yè)實際控股的公司,。2011年7月12日，由中糧農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)基金管理有限責任公司作為GP,，中糧集團有限公司等做LP共同設立中糧（北京）農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)股權投資基金（有限合伙）,，該基金于2014年3月25日備案?；鸺軜嬋缦拢?/p>

四,、筆者意見

筆者認為：

1、制度層面,。國有企業(yè)不能成為合伙企業(yè)的普通合伙人,，制度目的是風險隔離，避免國有資產(chǎn)承擔無限責任,。對國有主體而言,，為私募基金管理業(yè)務而設立有限責任公司，有限責任公司層面國有主體以出資額為限承擔有限責任,，已經(jīng)可以實現(xiàn)風險隔離的目的,，再苛求有限責任公司形式存在的私募基金管理人不得擔任普通合伙人已無實際意義。

2,、實踐需求層面,。與公司制基金相比，有限合伙制私募基金在靈活性,、稅收便利等方面均具有優(yōu)勢,；再基于《合伙企業(yè)法》對執(zhí)行事務合伙人的法定授權，使得基金管理人以普通合伙人身份設立并管理合伙制基金具有很大的現(xiàn)實需要,。當前各大部委,、央企、地方大型國有企業(yè)集團大范圍響應國務院號召,，設立私募產(chǎn)業(yè)基金,，國有基金管理人成為私募基金管理人的重要組成部分。在這一背景下,，不允許國有私募管理人擔任普通合伙人,，已經(jīng)與實踐相背離，不利于國有私募管理人的發(fā)展,。

綜合以上考慮,，筆者支持對《合伙企業(yè)法》第三條中的“國有企業(yè)”作狹義理解，與“國有獨資公司”一并,，指代政府或國資委出資設立的公司或企業(yè),。此類公司或企業(yè)再出資設立的子公司、孫公司等，不再受《合伙企業(yè)法》第三條的限制,；或者進一步謹慎處理為：為私募基金管理專門設立的有限責任或股份有限性質的管理公司,，因公司本身已經(jīng)實現(xiàn)了風險和業(yè)務隔離，不再受《合伙企業(yè)法》第三條的限制,。

當然,，此觀點僅為個人期望，基于人大法工委曾在《合伙企業(yè)法》解讀中對“國有企業(yè)”做了廣義解讀,，筆者的“期望”目前尚不能成為嚴謹法律論證的結論,。

文章來源：國浩律師事務所微信平臺