苗有水：貪賄解釋出臺(tái)后效力,、時(shí)效問題怎么解

點(diǎn)擊上方藍(lán)色字體“悄悄法律人”關(guān)注本號（專業(yè)刑事法公號,，堅(jiān)守理論與實(shí)踐,、刑法與刑訴法相結(jié)合的第三條道路）,，關(guān)注后點(diǎn)擊右上角頭像,，再點(diǎn)查看歷史消息可閱讀以往推送文章。

悄悄法律人按：昨天本號推送了最高人民法院刑二庭苗有水副庭長的《解析<貪賄犯罪解釋>的二十個(gè)疑難問題》（上,、下兩篇）,，這個(gè)二十個(gè)疑難問題中有三個(gè)涉及到新舊法的效力、追訴時(shí)效問題,，這個(gè)問題是目前司法實(shí)踐中最為迫切的問題,，今天本號將這三個(gè)關(guān)于效力,、時(shí)效問題的解析單獨(dú)節(jié)選出來,，供大家學(xué)習(xí)、參照適用,。同時(shí)，也針對一些網(wǎng)友的留言,，悄悄法律人對心得部分進(jìn)行了更新（更新部分為藍(lán)色字體）,，記為“悄悄法律人新版心得”。

昨天推送的上下兩篇《苗有水解析<貪賄犯罪解釋>的二十個(gè)疑難問題》閱讀方法：點(diǎn)擊右上方藍(lán)色字體“悄悄法律人”關(guān)注公號后點(diǎn)右上方頭像,，然后點(diǎn)“查看歷史消息”,。

一,、如何處理解釋頒布以后部分案件的追訴時(shí)效問題,？ 

【苗有水解析】貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整后，有的案件按當(dāng)時(shí)的量刑標(biāo)準(zhǔn)是在追訴時(shí)效期限內(nèi)的,，但按解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)則過了追訴期限,。那么，計(jì)算追訴時(shí)效期限的量刑幅度以哪個(gè)為準(zhǔn),？

例如,，被告人2006年貪污15萬元,，2014年被移送司法機(jī)關(guān)立案偵查，去年被提起公訴,，一審法院去年11月開庭審理,，現(xiàn)在是否超過追訴期限？也就是說,，這個(gè)貪污15萬元的案件,，按舊標(biāo)準(zhǔn)沒有過追訴時(shí)效，但是按新標(biāo)準(zhǔn)過了追訴時(shí)效,？怎么處理,？

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是否超過追訴時(shí)效的判斷應(yīng)以刑事立案時(shí)間為準(zhǔn),，也就是以2014年被移送司法機(jī)關(guān)刑事立案為時(shí)間點(diǎn)計(jì)算,。只要那個(gè)時(shí)候沒有超過的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有超過追訴時(shí)效,。有學(xué)者研究了我國臺(tái)灣地區(qū)的判例,，認(rèn)為這種情況沒有過時(shí)效。但這種意見屬于少數(shù)人意見,。

經(jīng)研究,，多數(shù)人觀點(diǎn)認(rèn)為，上述案例已經(jīng)過了追訴時(shí)效,。認(rèn)為已經(jīng)超過追訴時(shí)效實(shí)質(zhì)理由,，在于從舊兼從輕原則的適用。這里其實(shí)涉及到一個(gè)對從舊兼從輕原則理解的問題,，因?yàn)樵谟?jì)算追訴時(shí)效期限的時(shí)候需要講究從舊兼從輕,，即適用對被告人有利的量刑規(guī)則來計(jì)算追訴時(shí)效期限。那么有利于被告人的量刑規(guī)則是什么呢,？是新的規(guī)則,，就是今天有效的法律和司法解釋。如果在對該案定罪量刑的時(shí)候適用新的司法解釋,，而在計(jì)算追訴時(shí)效期限是援引以前的量刑標(biāo)準(zhǔn),，就會(huì)形成一種適用法律和司法解釋不統(tǒng)一的局面，是不妥當(dāng)?shù)?。因此,，按照從舊兼從輕的原則，適用刑法修正案（九）生效后的刑法,，則貪污15萬元屬于數(shù)額較大,，法定最高刑為3年，經(jīng)過五年就超過追訴時(shí)效,。本案行為終了之日在2006年,，已經(jīng)超過追訴時(shí)效,。 

【條文索引】《中華人民共和國刑法》第八十七條：犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：

(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年,；

(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的,，經(jīng)過十年；

……

第八十九條第一款：追訴期限從犯罪之日起計(jì)算,；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的,，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。 

【悄悄法律人新版心得】關(guān)于超過追訴時(shí)效如何處理,，昨天的心得,，有人提出應(yīng)該是終止審理和不起訴，今天再次說明一下,。刑訴法規(guī)定審判階段的可以終止審理,，審查起訴階段是絕對不起訴，但這里的情況是因司法解釋變化導(dǎo)致超過時(shí)效而不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任,，按《人民檢察院訴訟規(guī)則》的規(guī)定,，因解釋變化導(dǎo)致不應(yīng)追究刑事責(zé)任的是撤回起訴。實(shí)踐中,，對于貪賄犯罪超過追訴時(shí)效的,，如果在審判階段，一般是撤回起訴,；如果在審查起訴階段是退給反貪撤銷案件,。這是目前比較多的做法。當(dāng)然,，終止審理,、絕對不起訴也是可行的?？傊?，這不涉及錯(cuò)案問題，對于貪賄犯罪也不涉及被害人的訴求及矛盾化解問題,，比較容易處理,。

關(guān)于追訴時(shí)效問題，還有個(gè)重大的問題是跨追訴時(shí)效前后的數(shù)行為能否累計(jì)計(jì)算犯罪數(shù)額問題,。例如,，行為人五年前2010年受賄（貪污同樣如此）10萬元，2016年又受賄10萬元,，能否追訴,？或者是2010年受賄2萬元,，2015年受賄1萬元,，能否追訴,？根據(jù)刑法關(guān)于時(shí)效的規(guī)定，法定最高刑不滿五年的經(jīng)過五年不在追訴,，那上述案例是否超過追訴時(shí)效呢,？這個(gè)問題非常復(fù)雜，我曾在《貪污賄賂犯罪解釋八大疑點(diǎn)解析》中提到,，但是沒有分情況詳細(xì)論證,。這里再次分析：

刑法第89條規(guī)定，犯罪行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的,，從犯罪行為終了之日起算,。對于貪污、受賄（ 包括盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪）跨時(shí)效的多個(gè)行為能夠累計(jì)計(jì)算嗎,？對于這個(gè)問題的回答,，需要具體結(jié)合個(gè)案來判斷是不是連續(xù)犯。不分青紅皂白認(rèn)為一律累計(jì)計(jì)算是錯(cuò)誤的,。如果是連續(xù)犯那就可以累計(jì)計(jì)算,，時(shí)效從后行為起算；反之,，如果不是連續(xù)犯,，則前行為超過時(shí)效，不能累計(jì)計(jì)算,。

那如何判斷是不是連續(xù)犯呢,？連續(xù)犯成立的基本要件是：（1）行為之連續(xù)性；（2）數(shù)行為,；（3）同種罪名,；（4）法益之單一性。而這四個(gè)要件中最核心的就是行為連續(xù)性的判斷,。這種連續(xù)性的判斷,，取決于兩個(gè)因素：一是時(shí)間；二是概括或同一故意,。比如一個(gè)財(cái)務(wù)人員計(jì)劃利用管理漏洞通過螞蟻搬家式貪污,，十年間分十余次貪污了20萬元，這屬于同一故意,，訴訟時(shí)效從最后行為終了起算,，按連續(xù)犯，數(shù)額累計(jì)計(jì)算。再比如,，一個(gè)大型工程五年建成,，五年里某國家工作人員甲收受該工程的同一個(gè)建設(shè)單位十余次50萬元，屬于概括的故意,，屬于連續(xù)犯,，時(shí)效從后行為終了起算。

如果是行為沒有連續(xù)性,，則不能認(rèn)定連續(xù)犯,，超過時(shí)效的部分不能累計(jì)為犯罪數(shù)額。比如行為人5年前幫張三兒子安排工作收受3萬元,，五年后因?yàn)閹屠钏慕恿藗€(gè)工程收了4萬元,，這兩個(gè)行為之間不具有連續(xù)性，不屬于連續(xù)犯,，那么前面的3萬元已經(jīng)超過追訴時(shí)效,，不再追究。只能定后面的4萬元（如果后面的行為數(shù)額不滿3萬元,，則不構(gòu)成犯罪）,。

二、《解釋》頒布后如何理解上訴不加刑原則的適用,？

【苗有水解析】比如,，一審適用刑法修正案（九）以前的刑法，對被告人判處了有期徒刑但沒有判處罰金的受賄案件,，二審適用修正后的刑法,，如果判處罰金，是否違背上訴不加刑原則,？

研究后傾向性意見認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)整體評價(jià)上訴不加刑原則的具體運(yùn)用：如果自由刑維持不變——當(dāng)然這樣的案件一定少見，則不應(yīng)加判罰金,，這種情況是適用刑法修正案修正以前的刑法,；如果二審對一審判處的主刑改輕，則可以加判罰金刑,。一般情況下,，對于貪污罪,、受賄罪,，二審應(yīng)該適用修正后的刑法，因?yàn)樾拚蟮男谭ㄖ餍田@然更輕,，主刑按照修正后的刑法減輕,，但罰金也得按照修正后的刑法判處罰金。也就是說不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法,。當(dāng)然，有的犯罪分子會(huì)不會(huì)寧愿多坐幾年牢,，也不愿多繳納10萬元罰金,。如果有這樣的人，那也是特例,。對于這樣的人,，似乎可以適用修正以前的刑法，維持主刑不變,，不判附加刑,。 

【條文索引】刑法修正案九第四十四條：將刑法第三百八十三條修改為：“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重,，分別依照下列規(guī)定處罰：

?。ㄒ唬┴澪蹟?shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處罰金,。

（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn),。

“（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大,，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的,，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn),。

修正九之前的刑法第三百八十三條：對犯貪污罪的,，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

(一)個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的,，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處死刑,，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

(二)個(gè)人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的,，處五年以上有期徒刑,，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處無期徒刑,，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

(三)個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的,，處一年以上七年以下有期徒刑,；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑,。個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元,，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的,，可以減輕處罰或者免予刑事處罰,，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)給予行政處分。

(四)個(gè)人貪污數(shù)額不滿五千元,，情節(jié)較重的,，處二年以下有期徒刑或者拘役情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分,。 

  【悄悄法律人新版心得】苗庭長的這個(gè)解讀可算是解決實(shí)務(wù)中迫在眉睫的問題了,。《解釋》出臺(tái)后我接到不少于5件這樣的案件咨詢,。我當(dāng)時(shí)均回答說主刑附加刑不能分離,，主刑對被告人有利的就要適用新法，同時(shí)適用新法的附加刑,。不能說主刑用新法從而減輕了,，同時(shí)附加刑又用舊法而不用判處罰金,，這種“兩頭占便宜”的肯定是不對的（辯護(hù)人基于立場問題會(huì)這么辯護(hù)說這樣最有利于被告人，但是有利于被告人不能違反刑罰基本理論）,。其中北京一個(gè)檢察院咨詢我后,，法院二審按這個(gè)意見判決了。

昨天仍有人不太明白這個(gè)問題,，其實(shí)記住一個(gè)基本原理就容易理解了,，那就是主刑與附加刑不能分離適用，附加刑是依附于主刑的,。

三,、解釋頒布后如何理解從舊兼從輕原則的適用？ 

【苗有水解析】例如,，某被告人在刑法修正案九實(shí)施之前犯行賄罪,，行賄數(shù)額200萬元,，按照2013年頒布的關(guān)于行賄犯罪的司法解釋,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處十年以上有期徒刑,。按現(xiàn)在的《解釋》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”判處五年至十年有期徒刑,，因?yàn)楝F(xiàn)在的解釋是500萬元才是“情節(jié)特別嚴(yán)重”。那么現(xiàn)在能否按照刑法修正案就的規(guī)定判處罰金,？

這個(gè)案件,，如果判了罰金刑，就判錯(cuò)了,。此案應(yīng)當(dāng)適用舊法,，即刑法修正案（九）修正前的刑法第390條，不判處罰金,。理由是：刑法修正案九對于受賄罪和行賄罪的作了不同的修正,，前者修改了整個(gè)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，后者只是加上了罰金刑,，對主刑并未改動(dòng),，因而對于具體案件而言適用法律的思路是不同的。此案應(yīng)當(dāng)適用修正前的刑法,，同時(shí)適用新的司法解釋,，即認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，處刑五年至十年有期徒刑,，同時(shí)不判處罰金,。這是不矛盾的，因?yàn)榻忉尣粌H僅是對刑法修正案（九）的詮釋,，也是對刑法修正案（九）沒有進(jìn)行修改的刑法條款的詮釋,。因此,，適用修正前的刑法和適用新的司法解釋并不矛盾。這不意味著主刑適用新法而附加刑適用舊法 

【條文索引】修正九之前刑法原文第三百九十條：對犯行賄罪的,，處五年以下有期徒刑或者拘役,；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的,，或者使國家利益遭受重大損失的,，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

修正案九第四十五條：將刑法第三百九十條修改為：“對犯行賄罪的,，處五年以下有期徒刑或者拘役,，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益,，情節(jié)嚴(yán)重的,，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金,；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的,，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?/span> 

【悄悄法律人新版心得】這個(gè)解析非常重要,。司法解釋只是對刑法條文的解釋，而非對刑法條文的修改,，當(dāng)對于某個(gè)問題有前后有兩個(gè)司法解釋,，且內(nèi)容不同，按照有利于被告人的適用,，這也是從舊兼從輕的原則體現(xiàn),，因?yàn)樾碌乃痉ń忉寣Ρ桓嫒擞欣钥梢赃m用新的解釋,，按照新的解釋受賄200萬元只是屬于“情節(jié)嚴(yán)重”而非情節(jié)特別嚴(yán)重,；同時(shí)刑法條文修正案九前后有變化，也采用從舊兼從輕,，因?yàn)樾拚蟮男路ㄔ黾右?guī)定了罰金刑,，對被告人不利，舊法更輕,，所以刑法條文仍然用修正前的刑法不能判處罰金刑,?？傊痪湓挘谭l文適用修正前的,，司法解釋適用新的,，這并不矛盾，因?yàn)樗痉ń忉屩皇菍π谭l文的解釋而非修改,。這與前面第十九個(gè)問題的罰金和主刑不同,。

這個(gè)問題，很多人覺得理解起來有點(diǎn)繞,，其實(shí)也是記住一個(gè)基本原理就容易了,，那就是：司法解釋不是對刑法的修改，而只是對刑法條文的解釋,，新解釋對舊刑法條文是有溯及力的,。