筆者日前辦理的多個案件中,，雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的分野、勞動關(guān)系與承包關(guān)系的界定等問題,，都是無法回避的乃至直接影響案件性質(zhì)和判決結(jié)果的關(guān)鍵問題,。鑒于勞動與勞務(wù)、勞動與雇傭,、雇傭與承攬,、勞動與承包關(guān)系等是實務(wù)上時常遭遇而又令人困擾的問題，筆者于本文中收集,、羅列了大量理論及實務(wù)觀點,，希冀透過梳理，厘清各自的分野,，為準(zhǔn)確判斷和界定各種關(guān)系提供實用的準(zhǔn)據(jù),。
一、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的分野
(一)勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)志,，實踐中可分為實質(zhì)標(biāo)志（或稱核心標(biāo)志）和形式標(biāo)志,。
1、實質(zhì)標(biāo)志：是反映勞動關(guān)系的實質(zhì)或核心內(nèi)涵的標(biāo)志,。勞動關(guān)系實質(zhì)上是勞動者的勞動力與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合的關(guān)系,。認(rèn)定勞動關(guān)系的實質(zhì)（核心）標(biāo)志是：勞動力由他人使用——人身關(guān)系——勞動組織關(guān)系——組織從屬性,。勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1,。2條中規(guī)定的“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理,，從事用人單位安排的有報酬的勞動”,；“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”；“考勤記錄”，即屬于認(rèn)定勞動關(guān)系的實質(zhì)標(biāo)志,。
2,、形成標(biāo)志，是反映勞動關(guān)系的形式特征的標(biāo)志,。現(xiàn)實中據(jù)以認(rèn)定勞動關(guān)系的形式標(biāo)志有多種,，如書面勞動合同、員工手冊,、工作證,、工資支付、勞動者資格,、用人單位（雇主）資格等,。勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1。2條中規(guī)定的“用人單位和勞動者符合法律,、法規(guī)規(guī)定的主體資格”,；“工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄”,；“用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”,、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件”；“勞動者填寫的用人單位招工招聘‘登記表’,、‘報名表’等招用記錄”,，即屬于認(rèn)定勞動關(guān)系的形式標(biāo)志。
在認(rèn)定勞動關(guān)系的實踐中,，有形式標(biāo)志的,，一般依形式標(biāo)志認(rèn)定；無形式標(biāo)志的,，或者形式標(biāo)志與實質(zhì)標(biāo)志不一致的,，依實質(zhì)標(biāo)志認(rèn)定。
勞動關(guān)系的認(rèn)定,，除了根據(jù)勞動者實際提供勞動這一標(biāo)準(zhǔn)以外,，還可以同時參考下列因素：第一，用人單位按月向或者約定按月向勞動者支付勞動報酬,。不按月支付報酬的,，其性質(zhì)更多的是幫工關(guān)系。我國《勞動法》第50條規(guī)定,，工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人,。按月發(fā)放工資是我國實行工資支付制度的法定形式，因此,，一般應(yīng)當(dāng)具有一個月工資以上的,，也就是用人單位與勞動者有一個月以上的勞動關(guān)系,，雙方才會形成相對比較固定的勞動關(guān)系，才能形成法定勞動關(guān)系,。第二,，用人單位允許勞動者以用人單位員工的名義工作。勞動者對內(nèi)必須是能被視為用人單位的一員的,，對外能代表用人單位或者單位工作人員的,，雙方才存在勞動關(guān)系；第三,，沒有書面合同的,，勞動者和用人單位在一定的期限內(nèi)存在一種事實上的勞動關(guān)系。[i][2]
上海市高級人民法院在其《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》中規(guī)定,，“用人單位與勞動者（不論是否具有本市戶籍）雖未簽訂書面勞動合同,，但具有下列情形時，可認(rèn)定雙方之間形成勞動關(guān)系：（1）用人單位向勞動者支付勞動報酬,；（2）勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分或勞動者實際接受用人單位的管理,、約束；（3）用人單位向勞動者發(fā)放‘工作證’或‘服務(wù)證’等身份證件,，或填寫‘登記表’,、‘報名表’，允許勞動者以用人單位名義工作或不為反對意見的,。不接受用人單位管理,、約束、支配,，以自己的技能,、設(shè)施、知識承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險,，基本不用聽從單位有關(guān)工作指令,，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系的，不是用人單位的勞動者,，人民法院可根據(jù)雙方關(guān)系的實際狀況來確定雙方的法律關(guān)系,。
（二）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的分野
勞務(wù)關(guān)系，是指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務(wù)事項進行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟關(guān)系,。在民事合同的分類中,，勞務(wù)合同是一種以勞動為標(biāo)的合同類型，它包括承攬合同,、基本建設(shè)承包合同,，運輸合同、保管合同,、技術(shù)服務(wù)合同,、委托合同、信托合同和居間合同等,。
勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系存在最大的共性——都涉及勞動,，而且，通常大都表現(xiàn)為一方提供勞動而另一方給付一定報酬,，尤其在現(xiàn)實生活中,，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系經(jīng)常并存、交織在一起,，表面看起來似乎很難區(qū)分,。其實，即使勞動爭議與勞務(wù)爭議在表象上極為相似,，但是,，二者也存在顯著的、本質(zhì)的區(qū)別,。
整體而言,，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）主體不同。勞動關(guān)系的主體是特定的,，一方是用人單位,，另一方必然是勞動者。而勞務(wù)關(guān)系的主體是不確定的,，可以雙方都是單位,，也可以雙方都是公民，或一方是單位,，另一方是公民,。勞務(wù)關(guān)系中提供勞務(wù)的一方并不是需方的成員，他們不是以需方單位職工的身份,，而是以勞務(wù)提供者的身份從事勞動,。（2）主體地位不同。在勞動關(guān)系中,，主體之間不僅存在財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）,，還存在著人身上的隸屬關(guān)系，即在勞動關(guān)系中,，勞動者成為用人單位的一員,，有義務(wù)完成用人單位的生產(chǎn)任務(wù)、工作任務(wù),，并有義務(wù)遵守勞動紀(jì)律和內(nèi)部規(guī)章制度,，而用人單位則有義務(wù)支付勞動報酬，提供勞動條件,、勞動保護及保險,、福利等待遇,，故勞動者除獲得工資報酬外，還有保險,、福利待遇,。而在勞務(wù)關(guān)系中，主體之間僅存在財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）,，即勞動者提供勞務(wù)服務(wù),，用人單位支付勞務(wù)報酬，彼此之間不存在人身上的隸屬關(guān)系,，相對于勞動關(guān)系的當(dāng)事人而言,，其主體地位為平等關(guān)系。勞務(wù)提供者并不加入到需方單位中成為其成員,；勞務(wù)提供者是按照自己的意見,，獨立地安排自己的勞動或工作，他向需方交付的是勞動成果,。通常,，勞務(wù)的提供者只獲得勞動報酬。（3）行為特征不同,。勞動行為一般具有長期性,、穩(wěn)定性的特點，勞務(wù)行為一般具有短暫性,、臨時性和不穩(wěn)定性的特點,。一般說來，勞動合同的主體享有法定的社會保險權(quán),，而勞務(wù)行為主體不享有,。勞動行為以金錢方式給付，勞務(wù)（雇傭）行為一般以金錢方式給付,，但也可以實物折抵,。在勞動關(guān)系中，用人單位承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任,，勞動者不承擔(dān),；而在勞務(wù)關(guān)系中，風(fēng)險責(zé)任則由勞動者來承擔(dān),。（4）適用法律不同,。對勞動關(guān)系，勞動法有特別規(guī)定的,，應(yīng)當(dāng)適用勞動法的規(guī)定,，勞動法沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用民法的規(guī)定,。但是勞動法的規(guī)定不能適用于勞務(wù)關(guān)系,，勞務(wù)關(guān)系主要由民法調(diào)整,。（5）糾紛的解決方式不同。根據(jù)《勞動法》規(guī)定,，我國因勞動關(guān)系發(fā)生的爭議,，采取的是“仲裁前置”的處理體制：勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解,；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的,，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的,，可以向人民法院提起訴訟,。而對因勞務(wù)關(guān)系而引起的爭議，仲裁非必經(jīng)程序,，當(dāng)事人可以直接向法院起訴,。（6）承擔(dān)的法律責(zé)任不同。在勞動關(guān)系下,，用人單位及其責(zé)任人員承擔(dān)的法律責(zé)任,，包括行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任,，勞動者承擔(dān)的則主要為民事責(zé)任,。在勞務(wù)關(guān)系下，當(dāng)事人雙方地位對等,，其主要承擔(dān)的責(zé)任為民事責(zé)任,。
也有人主張勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下六個方面：1、勞務(wù)關(guān)系由民法通則和合同法進行規(guī)范和調(diào)整,。企業(yè)和個體經(jīng)濟組織與形成勞動關(guān)系的勞動者之間的勞動關(guān)系,，由勞動法規(guī)范和調(diào)整。2,、勞務(wù)關(guān)系的主體可以是兩個自然人或者自然人與單位之間,，勞動關(guān)系中的一方應(yīng)是符合法定條件的用人單位，另一方必須是符合勞動年齡條件,，且具有與履行勞動合同義務(wù)相適應(yīng)的能力的自然人,。3、勞務(wù)關(guān)系中,，提供勞務(wù)一方不是接受勞務(wù)一方的職工,，雙方不存在隸屬關(guān)系。勞動關(guān)系中的用人單位與員工之間存在隸屬關(guān)系,。4,、勞務(wù)關(guān)系中,，接受勞務(wù)一方可以不承擔(dān)提供勞務(wù)一方的社會保險。勞動關(guān)系中的用人單位必須按照相關(guān)規(guī)定為職工購買社會保險,。5,、勞務(wù)關(guān)系中，接受勞務(wù)的一方有權(quán)中斷勞務(wù)關(guān)系,，但沒有用人單位對職工處分等權(quán)利,。用人單位對職員違反用人單位勞動紀(jì)律和規(guī)章制度等行為，有權(quán)依法進行處理,。6,、勞務(wù)關(guān)系中，報酬完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定,。勞動關(guān)系中,，用人單位對職工有工資、獎金等方面的分配權(quán)利,。用人單位向員工支付的工資應(yīng)遵循按勞分配,、同工同酬的原則，并遵守當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,。
此外,，還有學(xué)者將勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別歸納為如下五個方面：
1、勞動關(guān)系的客體是作為生產(chǎn)要素的勞動力,；勞務(wù)關(guān)系的客體是作為產(chǎn)品的勞務(wù),，即運用勞動力等生產(chǎn)要素所生產(chǎn)的產(chǎn)品（勞務(wù)）。
2,、勞動關(guān)系屬于生產(chǎn)要素組織關(guān)系,，即用人單位組織勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的關(guān)系，勞動者的勞動被用人單位納入其生產(chǎn)（業(yè)務(wù)）系統(tǒng),；勞務(wù)關(guān)系屬于產(chǎn)品（勞務(wù)）交換關(guān)系,，勞務(wù)行為獨立于勞務(wù)接受方生產(chǎn)（業(yè)務(wù)）系統(tǒng)之外。
3,、在勞動關(guān)系中,，勞動者作為用人單位的勞動組織成員而與用人單位有組織（人格）上的從屬關(guān)系；在勞務(wù)關(guān)系中,，勞務(wù)提供方不是勞務(wù)接受方的成員,，與勞務(wù)接受方無組織（人格）上的從屬關(guān)系。
4,、在勞動關(guān)系中,，勞動者有義務(wù)轉(zhuǎn)讓勞動力使用權(quán)，一般表現(xiàn)為給付勞動行為，有權(quán)獲得勞動力再生產(chǎn)條件（如勞動報酬,、休息休假,、勞動安全衛(wèi)生等）；在勞務(wù)關(guān)系中,，,，勞務(wù)提供方有義務(wù)給付勞動行為的成果或使用價值，有權(quán)獲得勞務(wù)費,。
5,、勞動過程和勞務(wù)過程的風(fēng)險承擔(dān)主體、勞動報酬和勞務(wù)報酬的確定規(guī)則也有所不同,。
最高人民法院民事案件案由規(guī)定課題小組強調(diào),，在審判實踐中，要注意勞務(wù)合同與勞動合同的區(qū)別：（1）主體資格不同,。（2）主體性質(zhì)及其關(guān)系不同,。（3）雇主的義務(wù)不同,。（4）調(diào)整的法律不同,。（5）不履行合同的法律責(zé)任不同。（6）糾紛的處理方式不同,。此外,，在論述“勞動合同糾紛不同于勞務(wù)合同糾紛”時，特別強調(diào)在審判實踐中要注意到勞務(wù)（雇傭）合同糾紛與勞動合同糾紛的區(qū)別,，因為這兩種糾紛的處理方式不同,。
二、雇傭和勞務(wù)的異同以及雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的分野
（一）雇傭和勞務(wù)的異同
雇傭關(guān)系也稱勞動關(guān)系,、勞使關(guān)系,、勞資關(guān)系、勞工關(guān)系,、使用人與被使用人關(guān)系等,。雇傭關(guān)系不僅在民法領(lǐng)域中使用，也在勞動法中使用,，尤其在我國勞動法領(lǐng)域,，越來越多的人使用這個概念。雇傭關(guān)系是個很微妙的術(shù)語,，在不同的理論領(lǐng)域,，可以有不同的范圍，不同的法律規(guī)范的要求,，也可以有不同的界定,。主要是根據(jù)具體的情況與事實來決定雇傭關(guān)系存在與否。
最高人民法院民事案件案由規(guī)定課題小組認(rèn)為，雇傭法律關(guān)系,，是指雇員利用雇主提供的條件,，在雇主的指示、監(jiān)督下,，利用雇主提供的條件,，以自身的技能為雇主提供勞務(wù)，并由雇主提供報酬的法律關(guān)系,。判斷是否存在雇傭關(guān)系不能只從簽訂雇傭合同的形式要件上判斷,，主要應(yīng)從實質(zhì)要件上來考察。首先,，要看雙方的權(quán)利義務(wù)是否是一方提供勞務(wù),，另一方支付報酬。其次,，要看雇員是否受雇主控制,、指揮、監(jiān)督,，即是否存在隸屬關(guān)系,。雇員受雇主控制、指揮,、監(jiān)督是雇傭關(guān)系存在的基礎(chǔ),。在雇傭關(guān)系中，雇主是控制他人行為的人,，而雇員僅是雇主雇傭來完成某種工作的人,。雇員在完成此種工作時聽命于雇主，服從雇主的監(jiān)督指導(dǎo),，雇主為雇員提供勞動條件,。第三，雇員應(yīng)為雇主所選任,。雇員既可以是雇主自己親自選任的,，也可以是雇主授權(quán)選任的。
如前所述,，在民事合同的分類中,，勞務(wù)合同是一種以勞動為標(biāo)的合同類型，它包括承攬合同,、基本建設(shè)承包合同,，運輸合同、保管合同,、技術(shù)服務(wù)合同,、委托合同,、信托合同和居間合同等。最高人民法院民事案件案由規(guī)定課題小組在論述“勞動合同糾紛不同于勞務(wù)合同糾紛”時,，亦指出勞務(wù)合同有廣義與狹義之分,。廣義的勞務(wù)合同是指一切與提供勞動服務(wù)（即勞務(wù)）有關(guān)的協(xié)議。它屬于民法調(diào)整的范疇,，該合同標(biāo)的是勞務(wù),。狹義的勞務(wù)合同僅指雇傭合同，即是指雙方當(dāng)事人約定,，在確定或不確定期間內(nèi),，一方向他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同,。狹義的勞務(wù)合同由民法調(diào)整,。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》規(guī)定的“勞務(wù)（雇傭）合同糾紛”規(guī)定的是狹義的勞務(wù)合同，即雇傭合同,，適用《民法通則》和最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》予以調(diào)整,。顯然有必要將雇傭和勞務(wù)兩者區(qū)分開來，不宜不分場合簡單混同,。
而令人費解的是,，最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組在闡釋《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第35條的立法背景時，提及針對現(xiàn)實生活中因雇保姆,、家庭裝修等在個人之間形成勞務(wù)關(guān)系中可能產(chǎn)生的侵權(quán)問題,，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第35條作出了具體規(guī)定,，并在正式立法中第一次采用了“勞務(wù)”,、“勞務(wù)關(guān)系”等術(shù)語。并進而指出第34條中的“用人單位與工作人員”以及第35條中的“提供勞務(wù)一方與接受勞務(wù)一方”實際上與“雇主與雇員”在某種層面上含義相同,，第35條中的“勞務(wù)”與“雇傭”含義也無本質(zhì)差別,，只是在不同語境中的內(nèi)涵和外延有所不同，各有所指,。該法實質(zhì)上是以“提供勞務(wù)一方”,、“接受勞務(wù)一方”、“勞務(wù)”,、“勞務(wù)關(guān)系”等術(shù)語分別取代了“雇員”,、“雇主”、“雇傭”,、“雇傭關(guān)系”等術(shù)語,，在我國立法及司法實踐中，二者的含義其實是相通的,。[ii][8]如此詮釋,，不由得不使人得出勞務(wù)=雇傭的結(jié)論，而這樣的結(jié)論，如上面所分析的那樣,，顯然是片面的甚至是荒謬的,。
（二）雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的分野
在歷史的初期，沒有勞動關(guān)系的概念,，所有的雇傭勞動都是適用民法的原則進行調(diào)整,，后來，從雇傭關(guān)系中分化出勞動關(guān)系,，是為了特殊的保護勞動者在勞動關(guān)系中的不平等的地位,，以特別的勞動法的規(guī)定來規(guī)范勞動合同中的標(biāo)準(zhǔn)，以彌補勞動者與用人者的實質(zhì)不平等,。
在我國,，通常也區(qū)分民法上的雇傭關(guān)系和勞動法上的勞動關(guān)系，在勞動關(guān)系調(diào)整的范圍之外的關(guān)系適用雇傭關(guān)系,。雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系極為相似,，區(qū)別之處在于（1）主體不同。雇傭關(guān)系的主體一般是自然人之間,，或者不屬于勞動法調(diào)整的主體間的雇傭關(guān)系,，而勞動關(guān)系的主體是《勞動法》與《勞動合同法》規(guī)定的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織,、民辦非企業(yè)單位等組織,、國家機關(guān)、事業(yè)單位,、社會團體與之形成勞動關(guān)系的勞動者之間的關(guān)系,。⑵體現(xiàn)的意志不同,勞動關(guān)系中更多地體現(xiàn)了國家對合同自由的干預(yù)性，體現(xiàn)國家對工資,、工時,、休息休假和保險等方面的強制性規(guī)范，因此,，在勞動關(guān)系中體現(xiàn)了國家意志和當(dāng)事人意志的雙重屬性,，而民法上的雇傭關(guān)系是完全體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的意志。也就是說勞動關(guān)系的勞動者不僅有合同的談判內(nèi)容來維護自己的利益,，而且有國家的特別勞動法的規(guī)定來維護勞動者的利益,，而雇傭關(guān)系的勞動者完全靠合同內(nèi)容的形成來維護自己的利益。⑶概念之位階不同,。由于勞動關(guān)系是從雇傭關(guān)系中分化出來的,，按雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系之存在及規(guī)范狀態(tài)，概念上可以將雇傭關(guān)系論為上位概念,，包括勞動關(guān)系,。也即勞動關(guān)系必為雇傭關(guān)系,，但雇傭關(guān)系卻不一定是勞動關(guān)系。雇傭關(guān)系由民法來調(diào)整,，而具有勞動關(guān)系特征的就必須由勞動法來調(diào)整,，而不能適用民法來調(diào)整。只有在勞動法沒有規(guī)定的情況下,，適用雇傭關(guān)系的一般規(guī)定,。⑷在雇傭關(guān)系不是勞動關(guān)系的情形，勞動法與民法的規(guī)定之間并沒有特別法與普通法的關(guān)系,；在雇傭關(guān)系是勞動關(guān)系的情形,，如勞動法與民法所規(guī)定的構(gòu)成要素之間具有包含的關(guān)系，且其效力內(nèi)容不能并存,，則勞動法原則上是民法雇傭規(guī)定的特別法,。當(dāng)法律對于勞動關(guān)系有特別規(guī)定時，民法關(guān)于雇傭之對應(yīng)規(guī)定在此限度內(nèi)便失去了其適用性,。這樣勞動關(guān)系中的勞動者除可享受勞動法及集體合同中的有關(guān)勞動條件及勞動福利的最低保障外,，還可以享受與勞動者有關(guān)的強制社會保險的利益。因此,，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別,，在實務(wù)上有重要意義。⑸獨立性與依賴性的不同,。在形式上,，勞動關(guān)系中的勞動者納入雇傭人的編制范圍內(nèi)，勞動者所提供的勞動義務(wù)必須遵守雇傭人的指揮和管理,，勞動的提供具有依賴性,，不具有獨立性。不僅勞動的執(zhí)行方法,，而且其應(yīng)執(zhí)行職務(wù)活動本身在某種限度內(nèi)都受雇主的指揮,。反之,，僅許諾為雇主之利益,，從事自己指定的勞務(wù)工作者，為雇傭關(guān)系,。
三,、雇傭與承攬的分野
最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定:雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,；雇員因故意或者重大過失致人損害的,，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的,，可以向雇員追償,。第11條規(guī)定:雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的,，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任,，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后,，可以向第三人追償,。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任,。但定作人對定作,、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任,。最高人民法院上述司法解釋分別對雇主人身損害賠償責(zé)任和定作人指示過失的人身損害賠償責(zé)任做了較為明確的規(guī)定,，鑒于定作人可不承擔(dān)賠償責(zé)任或僅承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，故實務(wù)上主張自己是定作人而非雇主以減輕責(zé)任的情形不在少數(shù),，雇傭與承攬確有厘清之必要,。
雇傭合同是一方提供勞務(wù)，另一方支付報酬的合同,；承攬合同是約定一方為他方完成工作,，他方在承攬方交付工作成果后支付報酬的合同。雇主對雇員存在身份上的支配和從屬關(guān)系,，而承攬關(guān)注的是工作成果,，當(dāng)事人雙方?jīng)]有身份上的約束。
我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃越欽教授在分析雇傭契約與承攬契約時列舉了除工作成果交付標(biāo)準(zhǔn)之外的其他一些標(biāo)準(zhǔn),，如：（1）受雇人之勞務(wù)給付系一種從屬性勞動,，而承攬人之勞務(wù)給付則系獨立勞動。從屬性包括經(jīng)濟上從屬性與人格上從屬性,。（2）受雇人之工資系計時工資,，而承攬人之報酬系計件報酬。（3）雇傭契約以一定期間之存續(xù)為原則,，承攬則以一次給付為準(zhǔn),。（4）雇傭契約原則之負(fù)債標(biāo)的為種類勞務(wù)，而承攬則系特定勞務(wù),。（5）雇傭契約中由雇用人負(fù)危險責(zé)任,，在承攬契約中則由承攬人負(fù)危險責(zé)任。（6）雇傭契約中受雇人不負(fù)危險責(zé)任,，其責(zé)任由雇用人負(fù)之,。承攬人則以自己設(shè)備，包括專業(yè)設(shè)備及專業(yè)知識,，以業(yè)務(wù)風(fēng)險或投資風(fēng)險計算,，因此雖然同屬工作成果,，承攬人之成果在這一點上與受雇人之成果有最大差別。
我國學(xué)者曹艷春將雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別歸納為：1,、社會關(guān)系性質(zhì)不同,。雇傭關(guān)系是與雇傭的過程緊密相聯(lián)系，表現(xiàn)為雇員向雇主提供勞動力的過程,，雇員不能隨意將勞動義務(wù)轉(zhuǎn)讓給他人,，必須親自履行；承攬關(guān)系盡管也以勞動行為為內(nèi)容,，但它更著眼于勞動成果,，也不一定要承攬人親自提供勞動，可以將承攬任務(wù)交與他人來完成,，只要符合定作人的要求,。2、財產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)不同,。雇傭關(guān)系產(chǎn)生的報酬具有分配的性質(zhì),，其支付形式一般是一種持續(xù)性、定期性的工資報酬的支付,；因勞務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的往往是根據(jù)市場價格的變化一次性的支付,，是按件計酬。原則上雇傭關(guān)系的給付為繼續(xù)性的勞務(wù),，而承攬關(guān)系為一次性的勞務(wù)給付,。3、勞動力的支配權(quán)不同,。在雇傭關(guān)系中,，勞動力的支配、管理權(quán)由掌握生產(chǎn)資料的雇主掌握,，形成管理者與被管理者的生產(chǎn)管理的隸屬關(guān)系,。雇主可以制定一系列的規(guī)章制度，來約束雇員,。雇員必須按照雇主的生產(chǎn)計劃要求來工作,，也就是說受雇人提供的工作在經(jīng)濟上或技術(shù)上對于雇傭人有依賴性，而承攬人所提供者具有獨立性,。在承攬關(guān)系中,，承攬人以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞動,，獨立地為定作人完成一定的工作，并交付成果,。承攬人自己管理生產(chǎn)經(jīng)營全部過程,。承攬人與定作人具有平等的地位,，一方不受另一方的管理與支配。4,、生產(chǎn)經(jīng)營的風(fēng)險承擔(dān)不同,。在雇傭關(guān)系中，雇主組織生產(chǎn)活動,，由此而產(chǎn)生的一切經(jīng)營的風(fēng)險和其他侵權(quán)的風(fēng)險,，由雇主承擔(dān)。在承攬關(guān)系中,，勞務(wù)提供方自行經(jīng)營,，自負(fù)所發(fā)生的經(jīng)營風(fēng)險和侵權(quán)風(fēng)險。
最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》起草過程中,，曾規(guī)定當(dāng)事人雙方就承攬與雇傭的性質(zhì)發(fā)生爭議時,，人民法院可以綜合分析下列因素，結(jié)合案件具體情況予以認(rèn)定：（1）當(dāng)事人之間是否存在控制,、支配和從屬關(guān)系,；（2）是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備,、限定工作時間,；（3）是定期給付勞動報酬還是一次性結(jié)算勞動報酬；（4）是繼續(xù)性提供勞務(wù),，還是一次性提供勞動成果,；（5）當(dāng)事人一方所提供的勞動是其獨立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，還是構(gòu)成合同相對方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動的組成部分,。上述標(biāo)準(zhǔn)之（1）理論上稱為“控制標(biāo)準(zhǔn)”,，（2）、（3）,、（4）稱為“契約形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)”,，（5）稱為“組織標(biāo)準(zhǔn)”。如當(dāng)事人之間存在控制,、支配和從屬關(guān)系,，由一方指定工作場所，提供勞動工具或設(shè)備,，限定工作時間,，定期給付勞動報酬，所提供的勞動是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分的,，可以認(rèn)定為雇傭,。反之，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬,。
實務(wù)上的觀點認(rèn)為,，“承攬與雇傭關(guān)系之間存在著一些相似之處,，但是從法律關(guān)系的各個要素來考察，會發(fā)現(xiàn)還是具有很大的差別的,。具體可以概括為：（1）當(dāng)事人之間是否存在控制,、支配和從屬關(guān)系。承攬合同中,，承攬人是一個獨立的個體,，他不依附于定作人，除了已有的承攬合同外與定作人一般情況來說沒有其他的支配,、從屬關(guān)系,；與此相反，如當(dāng)事人之間存在控制,、支配和從屬關(guān)系,，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備,，限定工作時間,，定期給付勞動報酬，所提供的勞動是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營的組成部分的,，可以認(rèn)定為雇傭,。特別需要注意的是，雇傭合同中的雙方主體均系自然人,，因為如果是發(fā)生在單位與個人之間的雇傭關(guān)系,，一般由專門的勞動法來規(guī)范。（2）是否由一方指定工作場所,、提供勞動工具或設(shè)備,，限定工作時間。承攬合同中承攬人采取何種方式,、在何時完成承攬工作均不取決于定作人,；而在雇傭合同中，一般情況下由雇傭人對受雇人的活動加以規(guī)定,，并且他要提供受雇人勞動所需的工具,、場所等必備要素。（3）是定期給付勞動報酬,，還是一次性結(jié)算勞動報酬,。這一點也是區(qū)分承攬與雇傭的重要標(biāo)準(zhǔn)，承攬人一般來說是一次性的接受定作人所支付的勞動報酬,；而雇傭合同中雙方可約定結(jié)算報酬的方式,，一般情況來說是商定好每日的工資額，定期支付。（4）是連續(xù)性提供勞務(wù),，還是一次性提供工作成果,。這一區(qū)別與前一區(qū)別點是相關(guān)聯(lián)的,，在雇傭合同中受雇人一般是連續(xù)性的提供勞務(wù),，而承攬人多為一次性的提供定作物。
四,、勞動關(guān)系與承攬的分野
“基本上,，由雇傭契約到勞動契約，乃是一種社會化的過程,，因此要區(qū)別勞動契約與承攬契約,，實與上述討論之雇傭契約與承攬契約的區(qū)別，其本質(zhì)上是相同的”,。
在當(dāng)事人之間,，是否存在控制、支配關(guān)系,；是否有一定工作場所,；是否提供勞動工具；是否限定工作時間,；是周期性支付報酬（或按月按周支付報酬）還是一次性支付報酬,；是提供勞務(wù)還是提供工作成果；當(dāng)事人提供勞務(wù)是獨立勞動還是經(jīng)營活動,；提供勞務(wù)是長期的還是臨時的,；工作是日常的，還是應(yīng)急的等,，都是應(yīng)予考量的因素,。此外，還應(yīng)該參考以下各因素,，在綜合考慮上述情況的基礎(chǔ)上判定究竟屬于勞動契約還是承攬契約：1,、該組織之經(jīng)營活動中之“承攬人”是否為固定人群,，這些人是否長期為一單位“提供成果”是考量是否屬于勞動契約的一個因素,；2、“承攬”之勞務(wù)是否規(guī)律,，是否存在一定持續(xù)性,，即使不規(guī)律但已形成長期關(guān)系,，這也是需要考量的一個因素；3,、該組織是否惡意將本來應(yīng)為監(jiān)督管理下之雇員勞動轉(zhuǎn)換而成“承攬”形式,。
五、勞動關(guān)系與承包合同的分野
勞動合同不同于企業(yè)承包合同。在企業(yè)法中,，承包合同有企業(yè)外部承包合同和企業(yè)內(nèi)部承包合同之分,，二者與勞動合同稍有差異。
企業(yè)外部承包合同,，即企業(yè)承包經(jīng)營合同,，它與勞動合同的區(qū)別十分明顯。在承包經(jīng)營合同中,，當(dāng)事人雙方分別是企業(yè)財產(chǎn)的所有者和經(jīng)營者,，其內(nèi)容以企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)與經(jīng)營者分離為核心；在勞動合同中,，當(dāng)事人雙方則分別為企業(yè)和職工,，其內(nèi)容以勞動力的所有權(quán)與使用權(quán)分離為核心。但二者也有相似之處,，例如,，承包經(jīng)營合同所規(guī)定的承包經(jīng)營者年收入中的基薪部分，與勞動合同所規(guī)定的勞動報酬都屬于對勞動力支出的補償,。
企業(yè)內(nèi)部承包合同,，即企業(yè)內(nèi)部責(zé)任制合同，它與勞動合同的相似之處在于：（1）承包關(guān)系和勞動關(guān)系都屬于企業(yè)內(nèi)部關(guān)系,，并且主體資格重合,，承包人有的本來就是企業(yè)（發(fā)包人）的職工，有的則是因承包關(guān)系的確立而被企業(yè)（發(fā)包人）聘為職工,。（2）承包合同中有的條款是關(guān)于勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的約定,，故在內(nèi)容上與勞動合同交叉。（3）遵守企業(yè)規(guī)章制度,，接受企業(yè)監(jiān)督,，是承包人和職工的共同義務(wù)。同時,，它與勞動合同也有區(qū)別：（1）承包合同以經(jīng)營管理責(zé)任制為基本內(nèi)容,，勞動合同則以勞動權(quán)利和勞動義務(wù)為內(nèi)容。（2）承包人在其承包范圍內(nèi)是生產(chǎn)經(jīng)營活動的組織者和管理者,，而僅作為職工則在勞動過程中是勞動者和被管理者,。（3）承包人對承包項目的經(jīng)營成果負(fù)責(zé)，而僅作為職工則只對本人承擔(dān)的勞動任務(wù)負(fù)責(zé),；承包人的收入兼有經(jīng)營收入和勞動報酬的性質(zhì),，職工收入則只具有勞動報酬性質(zhì)。
需要注意的是,，用人單位將其業(yè)務(wù)的一部或全部承包給自然人,，不論是企業(yè)內(nèi)部職工的承包,，還是企業(yè)外部人員的承包，承包人以企業(yè)名義進行的經(jīng)營管理行為,，均應(yīng)視為承包人代表用人單位所進行的行為,，其權(quán)利義務(wù)均應(yīng)由用人單位承受。這種承包人的經(jīng)營管理行為,，自然應(yīng)當(dāng)包括承包人雇傭職工的行為,。承包人與其雇傭的職工不產(chǎn)生勞務(wù)（雇傭）關(guān)系。
有學(xué)者認(rèn)為,，內(nèi)部承包合同,，一般表現(xiàn)為單位內(nèi)部職工（包括領(lǐng)導(dǎo)）與本單位簽訂承包協(xié)議,，約定利潤上繳總額,，而承包人的經(jīng)營方式不再受單位（發(fā)包人）控制，雙方之間的協(xié)議一般采書面形式,。這樣的承包合同形式上與一般民事合同非常相似,，但是，這種承包有兩個特點,，一是承包人本身屬于單位（發(fā)包人）職工,；二是承包人之雇員可能大部分屬于原單位（發(fā)包人）之雇員。在目前國家對此類內(nèi)部承包進行法律規(guī)制不足的前提下,，內(nèi)部承包可謂是制造糾紛的溫床,。內(nèi)部承包協(xié)議并非全部具有效力，也不是完全沒有效力,，對于承包人與發(fā)包人之間的利潤提成,、上繳約定，只要雙方當(dāng)事人的約定不違反法律法規(guī),，應(yīng)認(rèn)定其有效,；而對于將雇員一起“包”給承包者，這樣的協(xié)議無效,，發(fā)包人（原用人單位）因其具備用人資格,，應(yīng)為法定之雇主，承包協(xié)議不影響其雇主身份,，至于發(fā)生雇員遭受職業(yè)傷害的情形,，該單位更是難脫干系，理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任,。
此外,，尚有觀點強調(diào)，用人單位與公民個人之間的承包可以將其理解為用人單位聘任管理者對企業(yè)進行經(jīng)營管理,，與用人單位本身就是勞動關(guān)系,。但是,，1993年12月27日的《勞動部辦公廳關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任合同的爭議是否受理的復(fù)函》指出：“企業(yè)實行內(nèi)部責(zé)任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同,，因此在工作中應(yīng)防止用承包合同代替勞動合同的傾向,。但是，如果承包合同中包含有工資福利等應(yīng)在勞動合同中規(guī)定的勞動權(quán)利義務(wù)方面的內(nèi)容,，則該合同帶有勞動合同的某些屬性,。職工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)方面的規(guī)定發(fā)生的爭議，屬于勞動爭議,。
最后,，不可不論及的是建設(shè)工程承包合同與勞動合同之間的聯(lián)系。在建筑工程承包合同中,，“勞動關(guān)系”的認(rèn)定顯得異常困難,，尤其是發(fā)生拖欠工資、發(fā)生工傷事故之后救濟愈加艱難,。我國學(xué)者鄭尚元認(rèn)為,，解決目前存在的問題，須從兩個方面入手：其一,，職業(yè)災(zāi)害,，也就是工傷發(fā)生后，應(yīng)比照臺灣地區(qū)“勞動基準(zhǔn)法”確定的承攬人與轉(zhuǎn)承攬人承擔(dān)連帶責(zé)任,，建設(shè)單位,、承攬人、轉(zhuǎn)承攬人承擔(dān)相應(yīng)職業(yè)災(zāi)害補償責(zé)任后,，可以向最后承攬人代位求償,。其二，農(nóng)民工之臨時招用,，應(yīng)由最后有建筑資質(zhì),、用人資質(zhì)之企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，如果“包工頭”系自然人,，發(fā)生工傷后,，可以推定該企業(yè)為農(nóng)民工的“用人單位”?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者,，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,?！遍L期以來，個人承包經(jīng)營中出現(xiàn)了勞動者權(quán)益受損責(zé)任無法落實的各類情形,，尤其是發(fā)包人與承包人互相推諉的情形,，往往使勞動者叫天天不應(yīng),，叫地地不靈，救濟往往陷入困局,。《勞動合同法》的上述規(guī)定,，至少加重了發(fā)包人的責(zé)任，謹(jǐn)慎發(fā)包,，制約承包人的格局或許形成,。有資質(zhì)的發(fā)包人可以將自然人承包者，即“包工頭”視為一個管理者,，以其管理和組織能力體現(xiàn)其價值,，而不能將責(zé)任全部轉(zhuǎn)嫁至假“雇主”或假“用人單位”身上。
