文/焦瓊瓊

來源/微信公眾號 知產(chǎn)力（zhichanli）

近幾年,，隨著國家政策的號召，初創(chuàng)公司如雨后春筍般遍地而起,。雖然知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)近年來在我國受到了越來越多的重視,，但是大多數(shù)初創(chuàng)企業(yè)對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一些細(xì)分領(lǐng)域還認(rèn)識不足，商業(yè)秘密就是其中很重要的一塊,。這篇文章將從商業(yè)秘密的界定,、專利和商業(yè)秘密的選擇、商業(yè)秘密的保護(hù)措施以及相關(guān)的法律法規(guī)等方面幫助初創(chuàng)企業(yè)全面了解商業(yè)秘密,。企業(yè)可針對自身情況管理和保護(hù)自己的商業(yè)秘密,，以便在激烈的市場競爭中維護(hù)并強(qiáng)化自己的核心競爭力。

一,、什么是商業(yè)秘密,？

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,，具有實(shí)用性,，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。除持有人以外的任何人未經(jīng)許可使用這些信息都將被認(rèn)為是侵犯商業(yè)秘密的行為,。

二,、哪些信息可以被作為商業(yè)秘密？

商業(yè)秘密的主題通常被定義得比較寬泛,，主要包括設(shè)計(jì),、程序、產(chǎn)品配方,、制作方法,、制作手工藝、銷售方法，分銷方法,、廣告策略,、管理訣竅、消費(fèi)者特征,、供貨商和客戶名單,、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容、計(jì)算機(jī)軟件的源代碼及目標(biāo)代碼,、準(zhǔn)備申請專利的技術(shù)方案,、已申請但還未公開的專利技術(shù)方案等等。

三,、構(gòu)成商業(yè)秘密需要具備哪些條件,？

雖然商業(yè)秘密涵蓋的范圍很廣，但是要構(gòu)成商業(yè)秘密,，還需具備一定的條件,。雖然這些條件會隨國家的不同而變化，但它們具有《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第39條所述的一般標(biāo)準(zhǔn)：

1,、該信息必須是保密的,，即它通常不為公眾或圈內(nèi)人士所知；

2,、該信息必須具有商業(yè)價(jià)值,，即具有實(shí)用性，并能為企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益,；

3,、信息的合法持有人必須對該信息采取了合理的保密步驟，例如,，簽署《保密協(xié)議》等,。

四、與專利相比,，商業(yè)秘密具有哪些優(yōu)劣勢,？

1.作為商業(yè)秘密保護(hù)的優(yōu)勢

（1）商業(yè)秘密保護(hù)不受時(shí)間限制（而專利的最長保護(hù)期限只有20年）。因而,，只要商業(yè)秘密不向公眾泄露,，其保護(hù)就可無限期地繼續(xù)；

（2）商業(yè)秘密不需要注冊,，當(dāng)然也就省去了專利注冊的費(fèi)用和時(shí)間成本,；

（3）商業(yè)秘密可以立即生效,；

（4）商業(yè)秘密保護(hù)不需要進(jìn)行信息披露,。

2.作為商業(yè)秘密保護(hù)的劣勢

（1）如果該秘密包含在一種創(chuàng)新產(chǎn)品中，其他人可能能夠?qū)λM(jìn)行解剖和分析（即實(shí)施”反向工程”）,，并發(fā)現(xiàn)該秘密,，從而有權(quán)使用它,。事實(shí)上，發(fā)明的商業(yè)秘密保護(hù)并不具有排除第三方對該商業(yè)秘密進(jìn)行商業(yè)使用的排他權(quán),。

（2）一旦該商業(yè)秘密被公開,，任何人都可以獲得它并任意使用。

（3）商業(yè)秘密保護(hù)的實(shí)施比專利要困難得多,。賦予商業(yè)秘密的保護(hù)水平隨國家不同變化較大,，但通常認(rèn)為保護(hù)水平較弱，尤其是與專利授予的保護(hù)相比,。

（4）商業(yè)秘密可能會由開發(fā)該相關(guān)信息的其他人通過合法的手段獲得專利,；

（5）商業(yè)秘密的保護(hù)措施可能花費(fèi)巨大，甚至超過專利申請和維護(hù)的成本,。

五,、選擇專利還是商業(yè)秘密？

一些初創(chuàng)公司往往擔(dān)心自己獨(dú)創(chuàng)的技術(shù),、配方,、以及特定商業(yè)模式等被他人模仿或抄襲，因而希望對一些關(guān)鍵的商業(yè)或技術(shù)信息進(jìn)行保護(hù),。這時(shí)就面臨一個(gè)選擇：是申請專利保護(hù)還是作為商業(yè)秘密保護(hù),？

首先，企業(yè)需要判斷自己的商業(yè)信息是否符合專利性要求,。對于不符合專利性要求的發(fā)明或制造方法,，比如客戶名單等，企業(yè)只能將其作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù),；而對于符合專利性要求且可以通過專利進(jìn)行保護(hù)的發(fā)明或制造方法,，企業(yè)在判斷時(shí)需要著重考慮一點(diǎn)，那就是該創(chuàng)新產(chǎn)品或技術(shù)是否容易被進(jìn)行“反向工程”,，即他人能否通過對你的產(chǎn)品進(jìn)行拆解和分析得知你的技術(shù)方法和配方,。如果答案為是，那么申請專利才是明智之舉,。反之,，則宜作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。

另外,，對于一些不符合發(fā)明專利要求的技術(shù)和制造方法,，企業(yè)可以優(yōu)先考慮申請實(shí)用新型專利，不僅申請時(shí)間相對較短（一般五個(gè)月）,，而且審查要求相對寬松,，并且相比于作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，實(shí)用新型專利保護(hù)成本更低、效果更好,。

六,、如何有效保護(hù)商業(yè)秘密？

一旦確定了將重要商業(yè)信息作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù),，應(yīng)該采取哪些保護(hù)措施可能就是初創(chuàng)公司最關(guān)心和最頭疼的問題了,。在實(shí)踐中，商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)該從以下三個(gè)方面進(jìn)行著手：

第一,，信息保護(hù),。

初創(chuàng)企業(yè)對于涉及和包含商業(yè)秘密的文件（包括紙質(zhì)和電子版）需要采取嚴(yán)格的保密措施，包括但不限于以下做法：

1.盡量避免紙質(zhì)資料,，需要遞交的外部資料盡量以受保護(hù)的電子文檔為主,；

2.各類紙質(zhì)資料一旦確認(rèn)無用，馬上粉碎,，并分開各處丟棄,；

3.對商業(yè)秘密信息進(jìn)行分級管理和登記，并加上保密標(biāo)識,，按照員工級別設(shè)置訪問限制,；

4.指派專員或部門對商業(yè)秘密進(jìn)行管理和監(jiān)控；

5.用門禁,、上鎖,、權(quán)限設(shè)置等方式控制涉密場所；

6.用密碼等措施限制訪問或拷貝含有商業(yè)秘密的文件,；

7.禁止含有商業(yè)秘密的電腦或數(shù)據(jù)庫聯(lián)網(wǎng),，禁止插入優(yōu)盤等；

8.對產(chǎn)品進(jìn)行分級分段開發(fā),，使非核心員工僅能接觸商業(yè)秘密的片段或一部分,；

9.對某些商業(yè)秘密進(jìn)行轉(zhuǎn)碼保存；

10.用監(jiān)控軟件監(jiān)控電子郵件,，IM通訊工具

第二,，員工保護(hù)。

據(jù)統(tǒng)計(jì),，超過70%的商業(yè)秘密泄露來源于企業(yè)員工,，因此員工保護(hù)是商業(yè)秘密保護(hù)很重要的一環(huán)。具體可以通過以下措施來防止員工泄露公司商業(yè)秘密：

1.招聘員工時(shí),，著重考察其價(jià)值觀尤其是知識產(chǎn)權(quán)觀,，謹(jǐn)防引狼入室；

2.新員工入職必須簽署《保密協(xié)議》,，對于核心員工,，還要簽署《競業(yè)限制協(xié)議》或《競業(yè)禁止協(xié)議》,；

3.對員工進(jìn)行保密教育，包括對員工手冊,、保密制度的培訓(xùn)學(xué)習(xí)以及對侵犯商業(yè)秘密的法律后果的了解,，提高員工的保密意識,；

4.尊重并關(guān)愛員工,，讓員工產(chǎn)生對企業(yè)的歸屬感，防止員工在職或離職后為報(bào)復(fù)企業(yè)而泄露商業(yè)秘密,；

5.為核心員工提供優(yōu)厚的獎金,、待遇，條件允許可以提供期權(quán)和股權(quán)激勵(lì),，提高核心員工的留存率,，因?yàn)楹诵膯T工往往掌握著企業(yè)的關(guān)鍵技術(shù)和信息。

6.員工調(diào)崗,、離職時(shí),，須妥善交接商業(yè)秘密，尤其是離職員工去了競爭公司,，更要簽署協(xié)議或提出聲明,，必要時(shí)可發(fā)律師函；

7.界定職務(wù)發(fā)明,、職務(wù)作品,，避免商業(yè)秘密權(quán)屬發(fā)生爭議

第三，對外保護(hù),。

企業(yè)在商業(yè)活動中存在很多對外交流行為,，商業(yè)秘密也有可能在這些交流和談判中被泄露，為此,，企業(yè)可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行防范：

1.對外交流項(xiàng)目時(shí),，要評估是否值得和對方進(jìn)行核心內(nèi)容的探討；

2.盡量在自己公司或主場進(jìn)行面談或交流,，防止被惡意錄音或泄密,；

3.與合作伙伴簽訂保密協(xié)議；

4.限制外人訪問涉密場所和商業(yè)秘密載體,；

5.用技術(shù)手段（如加密）和物理手段（如斷網(wǎng)）防范網(wǎng)絡(luò)入侵和攻擊,；

6.委托開發(fā)合同明確約定技術(shù)成果的歸屬；

7.對外機(jī)密文件加蓋“保密”章,，由專人負(fù)責(zé)傳達(dá),，電子數(shù)據(jù)或文檔要進(jìn)行加密；

8.防止掌握商業(yè)秘密的員工在工作之余的其他場所因?yàn)槭韬龆簧餍孤渡虡I(yè)秘密,；

八,、保護(hù)商業(yè)秘密的法律法規(guī)

商業(yè)秘密的保護(hù)除了企業(yè)自身采取各種保密措施外,，《反不正當(dāng)競爭法》、《勞動合同法》,、《合同法》以及《刑法》等相關(guān)法律法規(guī)也對企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密進(jìn)行了規(guī)定,。

其中，《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定：經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

1.以盜竊,、利誘,、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

2.披露,、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密,；

3.違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露,、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密,。

第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取,、使用或者披露他人的商業(yè)秘密,，視為侵犯商業(yè)秘密。

《刑法》第二百一十九條對侵犯商業(yè)秘密罪進(jìn)行了規(guī)定,，對通過前述三種侵犯商業(yè)秘密的行為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的,，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處罰金,；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑,，并處罰金,。

另外，《勞動合同法》第23條和24條也對員工保密義務(wù)以及競業(yè)協(xié)議進(jìn)行了規(guī)定,?！逗贤ā返南嚓P(guān)條款也對締約過失責(zé)任和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中關(guān)于技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓的問題做了規(guī)定。

九,、結(jié)語

商業(yè)秘密是一家企業(yè)賴以生存的根基,，但它又是十分脆弱的，因?yàn)橐坏┥虡I(yè)秘密泄露,，哪怕公司可以采取法律手段懲罰泄露信息的人,，也不能阻止其他人使用已經(jīng)公開的信息；或者一旦任何人通過反向工程破解了企業(yè)作為商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù),，那么這項(xiàng)技術(shù)對于企業(yè)來說也將不再發(fā)揮其原有的價(jià)值,。因此，對于初創(chuàng)公司而言,，與其補(bǔ)救于已然,，不如防患于未然,。選擇合適的方式對企業(yè)的重要技術(shù)和信息進(jìn)行保護(hù)，采取全面而有效的措施防止商業(yè)秘密泄露,，才能長久地保持企業(yè)的核心競爭力,。

實(shí)習(xí)編輯/王林