(一)如何理解侵占罪中代為保管的含義

　　由于“代為保管”的含義如何直接決定著侵占罪對象的認定,，因而為我國刑法理論界所重視,。如何理解“代為保管”的問題，有人認為：“代為保管是指受他人委托暫時代其保管”,。也有人認為“代為保管”僅指民事法律關(guān)系中的保管財物,。理由是：刑法是調(diào)整社會關(guān)系最嚴厲的手段，也是最后的手段,，因而適用的范圍不能過寬,。也有人認為：97年增設(shè)了侵占罪，就是要打擊那些惡意占有他人財物而拒不退還的行為,。如：受委托代為取款,，在取款后至交給委托人之前，具有保管義務(wù),。這種行為應(yīng)該屬于“代辦保管”他人財物的范圍,?！肚终甲镅芯俊芬晃闹姓J為：從民事角度說，保管一般可分為專業(yè)保管和公民之間日常生活中形成的互助性質(zhì)的財物保管,。前者多為有償保管,，后者一般系無償保管。即使在民事法律中保管的范圍也是比較廣泛的,。事實上刑法上的“代辦保管”正如有些學(xué)者所說的可以理解為占有,，但它不完全等同于民法上的占有，只要行為人將其保管的他人的某種財而非法占有,，就能成為本罪的對象,。只要受委托暫時保管他人的財物，都是“代為保管”他人財物的應(yīng)有之義,。盡管學(xué)者們對“代為保管”含義的表述極不相同,，也頗為混亂，但根本分歧只有一個,，即“代為保管”是僅限于財物所有人或占有人主動委托行為人保管,，還是同時也包括行為人未經(jīng)委托而自行保管他人財物?筆者認為，后種見解應(yīng)當?shù)玫劫澩?，即不管行為人是否?jīng)財物所有人或占有人主動委托而保管他人財物,，均應(yīng)視為刑法第270條第1款中所說的“代為保管”。

　　(二)何理解侵占罪中“拒不退還”或“拒不交出”的含義

　　拒不退還或拒不交出(以下簡稱拒不退還或交出),，是刑法第270條對侵占罪規(guī)定的一個情節(jié)要件,。這一規(guī)定既有利于縮小打擊面，保證了國家將有限的刑事司法力量集中用重點打擊危害嚴重的侵占行為,，也有利于刑法和民法調(diào)整社會關(guān)系范圍和手段上的協(xié)調(diào)配合，同時也在一定程度上減輕了司法關(guān)舉證上的負擔,，提高辦案效率,，因此其合理性應(yīng)當肯定。

　　對于拒不退還或交出,，刑法理論中通行認為,，是指行為人非法侵占他人財物，被人發(fā)現(xiàn),，經(jīng)所有人要求其退還或交出時,，仍不予退還或交出。我們認為,，這種見解基本上是正確的,。但從便利司法的要求看，下列問題應(yīng)進一步明確：

　　1,、拒不退還或交出是否侵占罪構(gòu)成的一個必要條件

　　所謂犯罪構(gòu)成的必要條件,，是指某一行為構(gòu)成犯罪所必須具備的條件,，缺這則不能認定為犯罪。根據(jù)刑法第270條的規(guī)定,，侵占罪是指將代為保管的他人財物或者將他人的遺忘物,、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大,，拒不退還或交出的行為,。可見,，單純地非法占為己有行為尚不能論以侵占罪,，要構(gòu)成侵占罪，還必須同時具備數(shù)額較大,、拒不退還或交出的情節(jié),。前面已經(jīng)講過，數(shù)額較大不應(yīng)視為侵占罪構(gòu)成的要件,。因為,，拒不退還或交出不是一般的犯罪情節(jié)，而是侵占行為的一部分,。所謂行為,，就是表現(xiàn)人的意識和意志的外部動作。拒不退還或交出并不是行為人心理活動,，而是一定的外部語言或動作,，因此，它是一種具體的行為,，而不是一種靜止的狀態(tài)或抽象的存在;而且它不是其他意義上的行為,，正是這一行為的實施，才使行為人的犯罪目的得以最終實現(xiàn),。由此可見,，拒不退不或交出在侵占罪的構(gòu)成中不是可有可無的，而是決定行為人犯罪目的是否最終實現(xiàn)的必要條件,，因而應(yīng)將其視為侵占罪構(gòu)成的一個要件,。

　　2、拒不退還或交出的表示

　　刑法第270條要求行為人在將數(shù)額大的他人財物非法占為己有后,，必須是拒不退還或交出,，才能構(gòu)成侵占罪。因此,，行為人必須有拒不退還或交出的表示,。這樣，就存在以下兩個問題：     

(1)拒不退還或交出的表示方式。即行為人以什么方式來表達其拒不退還或交出的意思,。詳言之,，是否要示行為人必須明確表示?在明確表示時，是否以直接的方式表示其拒不退還或交出的意思?讓我們先來了解一下判例的態(tài)度,。無論行為人是否以語言明確表示其拒不退還或交出的意思,，只要行為人的行為在客觀上足以再現(xiàn)其拒不退還或交出的意思就屬于拒不退還或交出的意思，只要行為人的行為在客觀上足以表現(xiàn)其拒不退還或交出的意思就屬于拒不退還或交出,。我們認為,，這種見解完全符合現(xiàn)行刑法第270條所作的拒不退還或交出規(guī)定的精神。因為無論行為人是否明確表示其抿不退還或交出的意思,，只要通過其一定的語言或動作在客觀上足以認定其具有拒不退還或交出的意思時,，就表明其非法占有他人財物的意志已經(jīng)很堅定，在客觀上又確實剝奪了他人對財物的所有權(quán)時,，就應(yīng)當一概視為構(gòu)成侵占罪,，否則便違背了刑法面前人人平等的原則。再者如果要求行為人只有以語言明確表示其拒不退還或交出的意思才構(gòu)成犯罪的話,，無疑為真正的犯罪分子提供了一個逃避法律制裁的機會,，結(jié)果只能是對任何侵占罪都無法追究刑事責(zé)任。

　　(2)拒不退還或交出表示的對象,。即行為人向什么人表示了拒不退還或交出的意思,，才應(yīng)認為構(gòu)成了侵占罪?有的學(xué)者認為表示的對象應(yīng)為“財產(chǎn)的托管人”;有的學(xué)者認為表示的對象應(yīng)為“財物的所有人”;有的學(xué)者認為表示的對象應(yīng)為“財產(chǎn)所有權(quán)人或有關(guān)權(quán)利人”等等。我們認為,，行為人向財物所有人或占有人占有表示了拒絕退還或交出的意思,，當然就構(gòu)成了就構(gòu)成了侵占罪問題，是否也可以成立侵占罪?

　　筆者認為即使行為人向其他無關(guān)人員表示了拒不退還或交出所有人或占有人的財物,，并不能必然推定行為人會在所有人或占有人的要求下拒絕退還或交出財物,，即產(chǎn)并不能絕對推定行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。只要在所有人或占有人或其委托的人員和機關(guān)的要求下,，行為人退還或交出了非法占有的財物,，就不應(yīng)以犯罪論處。

　　3,、客觀上無能力退還的情況

　　行為人在將自己持有的他人之物處分掉之后,，雖然主觀上愿意對所有人或占有人進行補償,，但在客觀上既不可能返還還原物,，也根本不能對所有人或占有人進行補償時，能否視為拒不退還或交出而以侵占罪論處?我們認為,，對此不可一概而論,。應(yīng)將其分為四種情形分別研究。

　　其一,，行為人在非法處分他人財物時,，如果客觀上有進行補償?shù)哪芰?，主觀上有補償?shù)脑竿敲从捎诓荒苷J為其具有非法占有的目的,，因而即使其非法處分了他人財物,，也不能以侵占罪處理。

　　其二,，行為人在非法處分他人財物時,，如果客觀上雖有進行補償?shù)哪芰Γ饔^上卻無補償?shù)脑竿淳哂蟹欠ㄕ加械哪康?，那么在非法處分他人財物后客觀上已無進行補償?shù)哪芰Φ那闆r下,，即使其主觀上具有補償?shù)脑竿矐?yīng)以侵占無進行補償?shù)哪芰?，但在主觀上有將來進行補償?shù)脑竿?，那么在所有人或占有人要示其返還原物或進行補償時，即使其客觀上不能進行補償,，也不應(yīng)以侵占罪論處,。