國有獨資公司控股的企業(yè)轉(zhuǎn)讓其所持其他公司股權(quán)之法律適用

作者｜黎家駿（北京市地平線律師事務(wù)所律師,，個人微信號：Lenas131,，律所微信公眾號：法治地平線，郵箱：[email protected]）

*本文僅代表作者本人觀點,，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場*

【問題的提出】某國有獨資公司控股的企業(yè)（以下簡稱A公司）通過對外投資,，持有了B公司的股權(quán)，A公司將其所持B公司的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓給C公司,，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓既未履行進(jìn)場交易,，又未進(jìn)行評估，亦未辦理變更登記?，F(xiàn)A,、C雙方之間因股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生糾紛，A公司認(rèn)為,，案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,，未經(jīng)依法評估和履行進(jìn)場交易程序，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定,，因而無效,。但受讓方C公司則認(rèn)為，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效,，應(yīng)該繼續(xù)履行,。如何判斷案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同效力？

關(guān)于這一問題,，涉及國有獨資公司控股的企業(yè)轉(zhuǎn)讓其所持其他公司股權(quán)的法律適用問題,，筆者有如下分析和見解。

一,、國有獨資公司控股的公司是否屬于國家出資企業(yè),？

筆者認(rèn)為,，國有獨資公司控股的公司不屬于國家出資企業(yè)，不應(yīng)成為《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)制對象,，主要理由在于：

《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)國有資產(chǎn)法》）第五條規(guī)定：“本法所稱國家出資企業(yè),，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司,，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司,?！笨梢姡瑖页鲑Y企業(yè)是指國有資本的出資人具有股東地位的企業(yè),。

所謂國有資本的出資人,，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四條第一款規(guī)定：“國務(wù)院和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定,，分別代表國家對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé),，享有出資人權(quán)益?！币虼?，國有資本的出資人，應(yīng)指的是代表國家履行的出資人職責(zé)的國務(wù)院和地方人民政府（實踐中通常由國資委和地方國資部門代行出資人職責(zé)）,。

而國有獨資公司的控股公司,，并非是由國務(wù)院或者地方人民政府國資管理部門直接出資或者控股，而是由國有獨資公司等出資所成立,，不能認(rèn)定作為主要出資人的國有獨資公司獲得授權(quán)代表國家對公司履行了出資人的職責(zé)。因此,，國有獨資公司控股的公司并不符合國家出資企業(yè)的定義，不能被認(rèn)定為是國家出資企業(yè),。

二、國有獨資公司控股的企業(yè)所持有的其他公司股權(quán)是否屬于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán),？

筆者認(rèn)為，國有獨資公司控股的企業(yè)所持有的其他公司股權(quán),，不屬于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)，不須適用《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》,、《國有資產(chǎn)評估管理辦法》和《國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細(xì)則》等有關(guān)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,，理由在于：

從現(xiàn)行法對企業(yè)國有資產(chǎn)的規(guī)定來看，《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第二條第三款規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)國有產(chǎn)權(quán),，是指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權(quán)益,、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應(yīng)享有的權(quán)益，以及依法認(rèn)定為國家所有的其他權(quán)益,?！?/span>

按照上述《暫行辦法》的規(guī)定，國有獨資公司基于股權(quán)關(guān)系,，對其所控股的企業(yè)進(jìn)行投資所形成的應(yīng)享有的權(quán)益屬于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)，沒有爭議,。但是國有獨資公司控股的企業(yè)再投資所形成的其他公司股權(quán)則不符合企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的定義,，不屬于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的范圍。

此外,，依照物權(quán)法和公司法等法律的規(guī)定,，企業(yè)法人的財產(chǎn)，由企業(yè)依照法律,、行政法規(guī)和企業(yè)章程享有所有人的權(quán)利,。出資人對企業(yè)法人財產(chǎn)并無直接所有權(quán)，其對企業(yè)享有的出資人權(quán)利,，具體體現(xiàn)為資產(chǎn)收益,、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。國有獨資公司的控股企業(yè)對外持有的其他公司股權(quán)屬于該被控股企業(yè)的法人財產(chǎn),，在現(xiàn)行法上,，沒有直接將其認(rèn)定為是其控股股東（即國有獨資公司）對外出資所形成權(quán)益的依據(jù)。

《企業(yè)國有資產(chǎn)所有權(quán)界定的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）第四條第二款規(guī)定：“沒有法律依據(jù)歸集體,、個人或外國政府,、法人、公民所有的資產(chǎn)均屬國有資產(chǎn),?！睆姆疵嫱浦彩怯蟹梢罁?jù)歸集體,、個人或外國政府,、法人、公民所有的資產(chǎn),，均不屬于國有資產(chǎn),。《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第三條第一款規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn),，享有法人財產(chǎn)權(quán),。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！眹歇氋Y公司控股的企業(yè)作為獨立的企業(yè)法人,，其所持有的其他公司股權(quán)依照公司法的前述規(guī)定，屬于其法人財產(chǎn),，歸國有獨資公司的控股企業(yè)所有,，因而不屬于國有資產(chǎn)。

三,、國有獨資公司控股的企業(yè)對外轉(zhuǎn)讓其所持有的其他公司股權(quán)是否需要進(jìn)行評估,？

筆者認(rèn)為，國有獨資公司控股企業(yè)對外轉(zhuǎn)讓其所持有的其他公司股權(quán)無須進(jìn)行審批和評估,，而應(yīng)由其公司股東會決定,，主要理由在于：

如前所述，國有獨資公司控股的企業(yè)對外投資所形成的股權(quán)不屬于國有產(chǎn)權(quán)的范圍,，故其轉(zhuǎn)讓所持的其他公司股權(quán),，不應(yīng)適用《轉(zhuǎn)讓暫行辦法》、《國有資產(chǎn)評估管理辦法》和《評估施行細(xì)則》等有關(guān)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,，無須進(jìn)行審批和評估,。

此外，從應(yīng)接受資產(chǎn)評估的主體來看,，最高人民法院(2014)民提字第77號民事判決書認(rèn)定,，“對國家出資企業(yè)轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)要求進(jìn)行評估的只有國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有資產(chǎn)控股公司,，不包括國有資本參股公司,。國有資本參股公司轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)由公司股東會決定，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派股東代表參加國有資本參股公司的股東會會議,，按照委派機(jī)構(gòu)的指示行使表決權(quán),，并履行報告義務(wù)，而非履行審批職責(zé),。”

舉重以明輕,，國有資本參股公司轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)尚可由公司股東會決定,，國有獨資公司的控股企業(yè)作為國有公司再出資的企業(yè)，其轉(zhuǎn)讓所持有的其他公司股權(quán)更無須履行審批和評估程序,，而應(yīng)直接由其股東會決定,。

四、如果認(rèn)定國有獨資公司控股的企業(yè)屬于國有資產(chǎn)占有單位，其對外轉(zhuǎn)讓所持有的其他公司股權(quán)時,，未就所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)進(jìn)行資產(chǎn)評估,，是否影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力？

筆者認(rèn)為,，即便認(rèn)定國有獨資公司控股的企業(yè)屬于國有資產(chǎn)占有單位,，其對外轉(zhuǎn)讓所持有的其他公司股權(quán)時，未就所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)進(jìn)行資產(chǎn)評估,，也不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力,，主要理由在于：

首先，《國有資產(chǎn)評估管理辦法》（以下簡稱《評估管理辦法》）雖然是行政法規(guī),，但是《評估管理辦法》第三條關(guān)于“國有資產(chǎn)占有單位進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評估”的規(guī)定并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定,，而是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，該辦法并未規(guī)定未經(jīng)評估而直接進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的法律后果為無效,。該辦法的主要目的是為了加強(qiáng)對國有資產(chǎn)占有單位資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的行政管理,，而非否定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的合同效力。

其次,，《國有資產(chǎn)評估管理施行細(xì)則》（以下簡稱《施行細(xì)則》）第十條規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估的情形沒有進(jìn)行評估,，或者沒有按照《評估管理辦法》及本細(xì)則的規(guī)定立項、確認(rèn),，該經(jīng)濟(jì)行為無效,。”但是,，該施行細(xì)則的制定單位是國家國有資產(chǎn)管理局,，在性質(zhì)上屬于部門規(guī)章，不是法律,、行政法規(guī),，根據(jù)《合同法》五十二條規(guī)定，不能依據(jù)該條規(guī)定直接否認(rèn)未經(jīng)評估的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力,。

再次,，從規(guī)范目的來看，《暫行辦法》第四條及第三十二條是為了加強(qiáng)對國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的行政管理,，規(guī)范國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓市場價交易的管理秩序,，防止國有資產(chǎn)流失，建立可監(jiān)督的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓機(jī)制,，而非意在否定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力,。實踐中很少出現(xiàn)股權(quán)折價轉(zhuǎn)讓的情形，通常都是溢價轉(zhuǎn)讓,，因此通常不涉及國有資產(chǎn)流失問題,，沒有違反《暫行辦法》的立法目的。

最后，在司法實踐中,，最高人民法院在多份裁判文書中均明確認(rèn)定《國有資產(chǎn)評估管理辦法》中有關(guān)轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)須進(jìn)行評估的規(guī)定,，作為國有資產(chǎn)管理規(guī)范，屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定,，不能直接否認(rèn)合同效力,。未經(jīng)評估轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓合同并非當(dāng)然無效,。例如,，最高人民法院在(2013)民二終字第33號民事判決書中提到：“1992年國務(wù)院發(fā)布的《國有資產(chǎn)評估管理辦法》性質(zhì)為行政法規(guī)，其第三條關(guān)于國有資產(chǎn)占有單位在資產(chǎn)拍賣,、轉(zhuǎn)讓等五種情形下,，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評估的規(guī)定雖為強(qiáng)制性規(guī)定，但根據(jù)《合同法》五十二條及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定,，該內(nèi)容并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。國家國有資產(chǎn)管理局于1992年經(jīng)國務(wù)院授權(quán)制定的《國有資產(chǎn)評估管理辦法實施細(xì)則》性質(zhì)應(yīng)屬部門規(guī)章，原審法院關(guān)于該細(xì)則系行政法規(guī)的認(rèn)定錯誤,，應(yīng)予糾正,。該細(xì)則第十條規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估的情形沒有進(jìn)行評估，或者沒有按照《辦法》及本實施細(xì)則的規(guī)定立項,、確認(rèn),，該經(jīng)濟(jì)行為無效?！辫b于該細(xì)則屬于部門規(guī)章,，不是法律、行政法規(guī),，根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定,，不能直接否認(rèn)案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的效力?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱南嗤^點還可參見最高人民法院作出的(2013)民申字第2036號民事裁定書,、(2013)民申字第2119號民事裁定書、(2013)民一終字第18號民事判決書等,。

故從法律條文的文義和立法宗旨以及我國最高審判機(jī)關(guān)的司法實踐來看,，均應(yīng)認(rèn)定關(guān)于國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)評估的強(qiáng)制性規(guī)定是管理性的，而非效力性的,。如果出現(xiàn)國有資產(chǎn)占有單位與他人惡意串通,，故意壓低資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格的情形，則可按照合同法第五十二條的規(guī)定,，以惡意串通、損害國家利益為由認(rèn)定合同無效，以達(dá)到保護(hù)國有資產(chǎn)的目的,。

五,、如果認(rèn)定國有獨資公司控股的企業(yè)屬于國有資產(chǎn)占有單位，其轉(zhuǎn)讓其所持有的其他公司股權(quán)未履行《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》規(guī)定的“進(jìn)場交易程序”是否影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同效力,？

筆者認(rèn)為,，即使認(rèn)為國有獨資公司控股的企業(yè)所持有的其他公司股權(quán)屬于國有資產(chǎn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓未履行進(jìn)行交易程序的,，也不影響其合同效力,，主要理由在于：

依照最高人民法院《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋》（二）（以下簡稱“《合同法解釋二》”）第十四條的規(guī)定，《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”,，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。顯然，只有違反《合同法》第五十二條第（五）項效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同行為方為無效,，國有資產(chǎn)場外交易違反的只是《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第四條的規(guī)定,，《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》并非行政法規(guī),，其第四條、第三十二條亦不屬于強(qiáng)制性規(guī)定,，違反該條并不必然導(dǎo)致平等主體間的合同無效。

在實踐中,，國有獨資企業(yè)直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓其投資形成的股權(quán)獲得審批通過的例子并不鮮見,，可見協(xié)議轉(zhuǎn)讓屬于國家出資企業(yè)處分其投資所形成股權(quán)的合法形式之一,，履行進(jìn)場交易程序只是合法交易的另一種形式而已，而非唯一形式,。舉重以明輕,，國有獨資企業(yè)控股的企業(yè)轉(zhuǎn)讓其所持有的其他公司股權(quán)，則更無須履行進(jìn)場交易程序,。

六、如果認(rèn)定所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)系國有資產(chǎn),，是否應(yīng)當(dāng)支持轉(zhuǎn)讓方有關(guān)合同無效的主張？

筆者認(rèn)為,，在因國有獨資公司控股的企業(yè)對外轉(zhuǎn)讓其所持有的其他公司股權(quán)而發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，不應(yīng)支持轉(zhuǎn)讓方“有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)評估或者履行進(jìn)場程序，違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，應(yīng)認(rèn)定為無效的主張”，主要理由在于：

如果認(rèn)定國有獨資公司控股的企業(yè)所持有的其他公司股權(quán)系國有資產(chǎn),，有關(guān)國有資產(chǎn)評估等強(qiáng)制性規(guī)定約束的應(yīng)當(dāng)是國有資產(chǎn)占有單位?！对u估管理辦法》第三條規(guī)定：“國有資產(chǎn)占有單位轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的,，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估?！备鶕?jù)上述規(guī)定,，履行評估義務(wù)的主體應(yīng)為國有資產(chǎn)占有單位，即國有獨資公司控股的企業(yè),，而不是資產(chǎn)受讓人,，故違反該規(guī)定的法律責(zé)任和不利后果理應(yīng)由股權(quán)轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)。

如果準(zhǔn)許股權(quán)轉(zhuǎn)讓方通過主張合同無效收回股權(quán),，在股權(quán)增值的情況下,，有責(zé)任的一方不僅未承擔(dān)責(zé)任反而借機(jī)獲取了股權(quán)增值的利益,，顯然有違誠信原則，同時也違反了任何人不得因過錯得利的原則,。同理，如果股權(quán)貶值,，如果允許股權(quán)受讓方可以通過惡意主張合同無效,，請求退款，那么最終受損的則是出讓股權(quán)的國有資產(chǎn)占有單位,。顯然,，如果準(zhǔn)許上述惡意滋生，勢必危及交易安全和交易秩序。

最高人民法院在(2013)民申字第2036號民事裁定書中認(rèn)定：“對擬轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)進(jìn)行評估應(yīng)當(dāng)是出讓人煤炭公司的法定義務(wù)?，F(xiàn)煤炭公司以自己沒有履行法定義務(wù)為由主張合同無效,，意圖獨占土地升值的利益，有違誠實信用原則,，本院不予支持?！秶匈Y產(chǎn)評估管理辦法》第3條的立法目的是為了保護(hù)國有資產(chǎn),，避免國有資產(chǎn)因低價轉(zhuǎn)讓而流失,。但這并不等于在流通領(lǐng)域特別是市場主體間就財產(chǎn)流轉(zhuǎn)發(fā)生爭議時，要對占有,、使用,、經(jīng)營國有資產(chǎn)的民事主體給予特殊保護(hù),。因為，平等保護(hù)所有民事主體的合法權(quán)益,，是我國一切民事法律共同確認(rèn)的基本原則,。如果在民事司法中支持轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的民事主體事后以財產(chǎn)未經(jīng)評估,，可能造成國有資產(chǎn)流失為由請求認(rèn)定合同無效的主張，則不僅會影響正常的市場流轉(zhuǎn)秩序,，也不利于國有企業(yè)以平等的市場主體身份參與市場競爭,。”