根據(jù)目前的法律規(guī)定,，政府方選擇投資人需通過招標,、競爭性磋商等競爭方式，而投資人作為業(yè)主,，在選擇PPP項目的施工承包商時也必須通過招標方式,。目前，業(yè)內普遍傾向于認為,，上述“兩次招標”的安排造成時間和費用上的極大浪費,，給各方帶來不便，有必要將兩次招標合并,。事實上在操作中,，也確實有很多項目采取了“兩招并一招”的方式，同時選擇投資人和施工承包人,。

根據(jù)我國《招標投標法實施細則》的規(guī)定,，已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或提供的,，可以不進行招標,。據(jù)我們所知，目前采用“兩招并一招”的項目,，基本是以上述規(guī)定為依據(jù)的,。在實際操作中，（滿足項目資質和施工能力要求的）施工企業(yè)與項目的主要投資人組成投資人聯(lián)合體,，以投資人的身份進入項目,。聯(lián)合體各方共同參加PPP項目投資人投標，中標后共同投資成立項目公司,。招標方在招標過程中除審查聯(lián)合體投資能力外,，同時審查聯(lián)合體成員的施工資質能力。中標結果除確認聯(lián)合體各方為PPP項目投資人外,，同時確認項目由中標聯(lián)合體自行建設施工,，不再通過招標另行選擇施工承包商。在這種架構安排下,，各方免除了二次招標的種種不便,，但需要注意的是，施工方在此類架構中的法律地位不再僅僅是加工承攬方,，而是承擔了一部分投資人的職責,。尤其需要指出，由于投資人投標聯(lián)合體中施工方往往是最有實力和能力掌控工程建設相關事宜的一方,，因此在投標和項目建設過程中聯(lián)合體的其他方基本傾向于將工程建設相關事宜交予該方掌控,，并相應地要求該方承擔工程建設中的風險,。這一風險是參加聯(lián)合體的施工企業(yè)作為投資人中的一方所承擔的合同義務所決定的，在實踐中有時會被各方忽視,，成為引發(fā)爭議的不安全因素,。

在我們承接的一個PPP項目中，招標方設計的項目架構基本是按上述常見“兩標合一標”的安排,，招標文件明確規(guī)定,，政府方在招標選擇投資人的同時選擇施工總承包單位，并要求施工總承包單位與聯(lián)合體各方成立的項目公司簽訂施工承包合同,。投資公司甲和施工企業(yè)乙共同成立了投標聯(lián)合體參加了該PPP項目的投標,。

上述項目中,，我們更傾向于甲的意見。盡管乙參與投資人投標的根本目的是成為項目的施工方并避免二次招標,，但事實上從簽訂聯(lián)合體協(xié)議之日起，其在項目中的責任已經(jīng)不僅僅是施工合同項下的承攬人,，而是PPP項目的中標人之一。對政府方而言,，乙應與甲共同承擔中標人義務,，對甲而言,，乙承擔聯(lián)合體協(xié)議項下的合同義務。理論上講,，如無上述“兩標變一標”的存在，政府方通過招標選擇甲為項目投資人,，甲再通過招標選擇乙為施工方,，那么,，施工期間一旦出現(xiàn)變更,，乙應向甲索賠,，甲在支付索賠后，可向政府方主張由于工程索賠增加了項目的成本,，該成本應納入最終產(chǎn)品價格之中。在此情形下,，政府方不同意調價的風險應當由甲來承擔風險。但在“兩標變一標”的情形下,，甲乙雙方不是業(yè)主和承包商的關系，而是共同作為項目的投資人,，根據(jù)雙方約定享受權利、承擔義務,。由于在本項目中乙全權代表聯(lián)合體準備了工程報價并代表聯(lián)合體對政府方做出了工程款包死的承諾，其在報價中就應當已經(jīng)考慮了所有風險因素,，該承諾在聯(lián)合體內部就應視為乙對聯(lián)合體對方甲，乃至項目公司的承諾,。從各方權利義務平衡,、機會與風險對等的角度，也應支持甲方的觀點,，避免施工方作低報價取得項目,，再通過索賠將損失轉嫁給投資方。

本項目由于問題發(fā)現(xiàn)時間較早,，雙方在合同簽訂前有機會通過充分溝通對風險進行了雙方可接受的安排,。但暴露出的風險值得PPP項目的潛在參與方思考和重視。

通常情況下,，由于其公共性質,，PPP項目不論是由使用者付費的還是由政府代表公眾購買的,，對于價格調整均有嚴格的控制,。我們參與過的項目中有這樣的情況,，合同規(guī)定竣工后按實際結算價重新調整公共服務單價，但竣工后幾年仍未完成價格調整,。公共行業(yè)引入社會資本配套制度亟待完善是一個方面，在最終解決之前,，確有部分項目為避免調價尷尬而要求將各種風險包含在報價中，由最有控制能力的一方承擔該風險,。在此類項目中,，提交給招標方的工程款報價，是投資人成本估算的性質,，政府方據(jù)此測算公共服務價格,，對于投資人成本估算錯誤并無補償責任,。而施工企業(yè)作為聯(lián)合體的一方，其準備的符合招標要求包死工程款的報價應視為在同等條件下對業(yè)主的報價,；如果聯(lián)合體并不依賴施工企業(yè)進行工程管理,，其準備的工程報價僅僅是作為承攬企業(yè)對業(yè)主所作的、未包含索賠因素的報價,，則應及時提醒業(yè)主方，在提交政府報價時考慮索賠因素,，對最終報價作出相應調整。

在PPP項目的三層法律架構中,，尤其是同時確定投資人及施工方的項目中,，在招標實際操作中就工程施工事宜往往是由施工單位以聯(lián)合體名義直接與政府方溝通聯(lián)絡,。而中標后由于部分施工事宜既是施工合同下施工單位需取得業(yè)主同意的事項,，也是PPP協(xié)議項下業(yè)主應取得政府同意的事項,，所以在操作不規(guī)范的情況下有些事宜就由施工單位人員直接與政府方人員接洽決定了,。由于業(yè)主最終需對政府方負責，理論上這種操作不應引起業(yè)主方異議,。但是事實上并非如此,。從施工方角度并不熟悉PPP協(xié)議的權利義務分配,，即便熟悉也難以確?？梢詮臉I(yè)主角度考慮,。若施工單位與政府方未經(jīng)過業(yè)主而商定的事項可能涉及到PPP協(xié)議的權利義務調整,，就有可能導致業(yè)主不予認可的尷尬局面。

在這種情況下,，我們給總承包單位的建議是：第一，在施工合同沒有涉及管委會的情況下,，不能逾越合同關系去主張權利,、要求合同外第三人即管委會履行義務,；對于實際由于管委會原因導致的情況，也應向B公司致函（可以抄送管委會）,。只有這樣進行層層轉移，合同關系才能理順,。第二，充分發(fā)揮B公司的作用,，以BT合同工程項目投資人的身份與管委會協(xié)商交涉。由于管委會提出或批準的變更導致的施工索賠,，將增加項目投資人的建設成本，而回購款是以建設成本為基礎測算的,，因此通過管委會增加回購款的方式將相關資金支付給B公司，再由B公司將資金支付給C公司,，是相對正常的路徑,。就此路徑進行索賠,，并不增加B公司的責任和義務,，B公司予以配合的可能性是比較大的,。

據(jù)我們所知，目前B公司和管委會態(tài)度都比較積極,，各方正在嘗試通過協(xié)商方式解決上述問題,。更重要的是,，正在嘗試形成與合同架構相匹配的項目建設管理制度,，以避免日后同類問題的發(fā)生,。

案件本身是常見的施工索賠,，但其中的合同關系和實際操作脫節(jié)而給施工方帶來的困惑、以及由于各方在確定風險分擔時對變更引起的成本增加及延誤風險的忽視,，給各方帶來的風險，卻值得引起重視,。

盡管BT項目由于變相增加地方政府負債已經(jīng)被財政部叫停，但目前很多PPP模式的新建項目在建設環(huán)節(jié)采取與上述A項目相似的架構,，即由政府方與投資人簽訂PPP合同、由投資人與施工承包商簽訂施工合同,。A項目出現(xiàn)的問題對于PPP項目，尤其是招標時同時選擇投資人和施工企業(yè),、投資人缺乏施工管理經(jīng)驗的項目有很強的借鑒意義，其中最重要的一點是,，需特別注意防范由于各方責任劃分不清給各方帶來的風險。

總而言之,，PPP是政府與社會資本合作向社會提供普遍公共產(chǎn)品或公共服務的新模式,、新舉措。在參與PPP項目過程中,，有必要充分了解PPP項目特點，理順各方法律關系,，避免由于不合項目實際情況地沿襲習慣給項目順利運行帶來不利影響,。

（文章來源：中倫律師事務所，作者：孫慧,，中倫律師事務所北京辦公室房地產(chǎn)和基礎設施部授薪合伙人,；鄒銀暉,，中倫律師事務所北京辦公室房地產(chǎn)和基礎設施部律師,，文章版權歸原作者所有）