作者｜吳宇龍,、蔡維專（杭州市中級人民法院）

原載｜《人民司法（案例）》2013年第6期

【裁判要旨】　規(guī)劃行政主管部門對違法建筑的認定，系規(guī)劃部門根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法實施的職權(quán)行為,。在相對集中行使行政處罰權(quán)機制中,，規(guī)劃部門根據(jù)城市管理行政執(zhí)法部門的需要對違法建設(shè)所作的認定行為，是城管部門作出處罰的事實根據(jù),，對行政相對人的權(quán)利義務具有實際影響,，因而具有獨立的可訴性。

■ 案號一審：（2011）杭下行初字第44號　

       二審：（2012）浙杭行終字第110號

　 【案情】

　  原告：宋春蓮,、王以明,。

　  被告：杭州市規(guī)劃局（以下簡稱市規(guī)劃局）。

　  2009年8月5日,，杭州市下城區(qū)城市管理行政執(zhí)法局（以下簡稱區(qū)城管局）巡查時發(fā)現(xiàn)宋春蓮存在搭建行為,，后進行立案調(diào)查，認為其建設(shè)行為涉嫌違法,，遂于2009年11月23日向杭州市規(guī)劃局發(fā)出征求意見聯(lián)系函,，就該建筑是否為違法建筑、是否同意當事人補辦手續(xù)征求市規(guī)劃局意見,，要求予以審核,。市規(guī)劃局于2009年11月26日向區(qū)城管局出具反饋意見，內(nèi)容為：“經(jīng)查,，在規(guī)劃局檔案中未查找到相關(guān)審批資料,，建議由當事人出具合法有效的權(quán)屬證明材料，若不能出具,，建議按違法或違章建筑進行處理,。由于該建筑已鑒定為整幢危房，建議予以拆除,?！焙髤^(qū)城管局作出責令限期拆除決定，并于2010年12月底以宋春蓮自搭建筑物系違法建筑為由對該建筑進行了強行拆除,。后宋春蓮,、王以明以市規(guī)劃局認定該建筑物系違法建筑行為違法，進而致使區(qū)城管局作出行政處罰決定并最終實施強制拆除為由,，向浙江省杭州市下城區(qū)人民法院提起行政訴訟,，要求確認被告市規(guī)劃局的認定行為違法。

　  【審判結(jié)論】

　  一審法院經(jīng)審理認為：根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第十一條第二款的規(guī)定,，縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作,，被告市規(guī)劃局是規(guī)劃管理工作的職能機構(gòu)。根據(jù)《浙江省城市管理相對集中行政處罰權(quán)條例》第六條第（二）項的規(guī)定,，由城市管理行政執(zhí)法部門依照城鄉(xiāng)規(guī)劃管理方面法律,、法規(guī),、規(guī)章的規(guī)定，對違反規(guī)劃管理規(guī)定的部分行為實施行政處罰,。另據(jù)該條例第二十條的規(guī)定,，執(zhí)法部門查處違法行為，需要有關(guān)行政管理部門認定或者需要技術(shù)鑒定的,，有關(guān)行政管理部門或者技術(shù)鑒定機構(gòu)應當及時認定,、鑒定,。據(jù)此,，雖然違章建筑的處罰權(quán)歸于城市管理行政執(zhí)法部門,，但對于違章建筑的認定,，其前提系判定是否違反規(guī)劃管理規(guī)定,，仍可由市規(guī)劃局予以認定。市規(guī)劃局應在其職權(quán)范圍內(nèi)就涉案自搭建筑物是否違反規(guī)劃管理規(guī)定以及是否同意當事人補辦手續(xù)作出明確答復,。市規(guī)劃局在反饋意見中表述：“經(jīng)查,，在規(guī)劃局檔案中未查找到相關(guān)審批資料，建議由當事人出具合法有效的權(quán)屬證明材料,，若不能出具,，建議按違法或違章建筑進行處理”，雖然措辭使用的是建議,，其實質(zhì)是對涉案自搭建筑物的性質(zhì)進行認定,，對宋春蓮、王以明的權(quán)利義務產(chǎn)生實際影響,。市規(guī)劃局辯稱該反饋意見不具有可訴性的答辯意見,，不予采納。同時,，一審法院還認為,，市規(guī)劃局作出本案認定行為主要證據(jù)不足，無事實依據(jù),，應予以撤銷,，并應重新作出具體行政行為。依照行政訴訟法第五十四條第（二）項之規(guī)定,，判決撤銷市規(guī)劃局于2009年11月26日向區(qū)城管局就宋春蓮,、王以明作出的反饋意見；市規(guī)劃局在判決生效之日起10日內(nèi)重新就宋春蓮,、王以明作出反饋意見,。

　  宣判后，市規(guī)劃局不服,，提起上訴,。二審法院經(jīng)審理后,，判決駁回上訴，維持原判,。

　  【評析意見】

　  本案中,，被訴規(guī)劃認定行為是否可訴是爭議焦點，筆者對此分析如下：

　  一,、規(guī)劃部門違法建設(shè)認定行為具有相對獨立性

　  根據(jù)行政處罰的一般原理,，完整的行政處罰權(quán)可以分解為：事實調(diào)查權(quán)、違法行為認定權(quán)和處罰決定權(quán),。通常情況下,，事實調(diào)查權(quán)、違法行為認定權(quán)和處罰決定權(quán)統(tǒng)一于行政處罰權(quán),，三種權(quán)力的行使分別屬于一個行政處罰行為的不同階段,，并不具有獨立性。規(guī)劃處罰權(quán)作為行政處罰權(quán)的一種,，自然也可以分解為上述三種權(quán)力,。規(guī)劃管理部門作出處罰決定的情況下，事實調(diào)查權(quán),、違法行為認定權(quán)和處罰決定權(quán)同樣不具有獨立性,。然而，根據(jù)相對集中行使行政處罰權(quán)工作的制度設(shè)計,，全市范圍內(nèi)的規(guī)劃處罰權(quán)已由城市管理行政執(zhí)法部門集中行使,，規(guī)劃管理部門依制度設(shè)計不再單獨行使行政處罰權(quán)。但我們也不能就此推定規(guī)劃行政處罰權(quán)所包含的事實調(diào)查權(quán),、違法行為認定權(quán),、處罰決定權(quán)已全部由城市管理行政執(zhí)法部門集中行使，對于那些涉及復雜專業(yè)技術(shù)知識的行政管理領(lǐng)域,，事實認定與法律適用的準確性應該得到更多的強調(diào),，若將此類管理領(lǐng)域行政處罰權(quán)中的事實調(diào)查權(quán)、違法行為認定權(quán),、處罰決定權(quán)一律集中由城市管理行政執(zhí)法部門行使,，難以保證處罰決定的質(zhì)量。據(jù)此,，《浙江省城市管理相對集中行政處罰權(quán)條例》第二十條第二款規(guī)定：“執(zhí)法部門查處違法行為,，需要有關(guān)行政管理部門認定或者需要技術(shù)鑒定的，有關(guān)行政管理部門或者技術(shù)鑒定機構(gòu)應當及時認定,、鑒定,。”可見,，在規(guī)劃管理領(lǐng)域,，為了保證事實認定與法律適用的準確性,，法律賦予城市管理行政執(zhí)法部門集中行使的行政處罰權(quán)，并不是完整的行政處罰權(quán),，違法行為認定權(quán)仍由規(guī)劃管理部門保留,。但這種保留又不是絕對的，只是在需要的情況下才會啟動獨立的違法行為認定程序,，當事實認定與法律適用極為明確時,，城市管理行政執(zhí)法部門亦可自行作出認定。換言之,，在城市管理行政處罰權(quán)相對集中的背景下,，（規(guī)劃）違法行為認定權(quán)根據(jù)需要在城管局與規(guī)劃局之間進行配置，此項職權(quán)由誰行使由城管局根據(jù)需要判斷決定,。而一旦根據(jù)需要決定了由規(guī)劃局行使此項權(quán)力,，則規(guī)劃局即應根據(jù)《浙江省城市管理相對集中行政處罰權(quán)條例》第二十條第二款的規(guī)定作出認定決定。規(guī)劃管理部門在此情況下行使的規(guī)劃違法行為認定權(quán)具有獨立的法律效果,。

　  二、規(guī)劃部門違法建設(shè)認定行為的法律效果

　  根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法和《杭州市規(guī)劃管理條例》的規(guī)定,，本案被告市規(guī)劃局是該市城市規(guī)劃行政主管部門,。在城市管理行政處罰權(quán)相對集中的背景下，法律賦予城市管理行政執(zhí)法部門集中行使規(guī)劃行政處罰權(quán)中的事實調(diào)查權(quán)和處罰決定權(quán),，但有條件地保留了規(guī)劃管理部門的規(guī)劃違法行為認定權(quán),。既然市規(guī)劃局出具的意見是其依法行使規(guī)劃違法行為認定權(quán)的結(jié)果，那么,，其所作出的違法建設(shè)認定行為就屬于公法上的職權(quán)行為,，雖措辭上為建議，實質(zhì)上就是具有法律效力的認定,，依法具有羈束力,，區(qū)城管局后續(xù)的處罰行為須以此為依據(jù)，并不具有對其進行審查甚至撤銷的權(quán)力,。市規(guī)劃局認為“僅僅是不具有強制力的行政指導行為,，它可以采納也可以不采納”于法不合。

　  正因為市規(guī)劃局擁有規(guī)劃違法行為認定權(quán),，才積極建議區(qū)城管局將已鑒定為整幢危房的建筑予以拆除,。在該意見出具之前，盡管區(qū)城管局已立案調(diào)查,，但宋春蓮,、王以明的建設(shè)行為是否屬于違法建設(shè)，在法律上是沒有定論的,。區(qū)城管局基于其專業(yè)所限,，也只是認為該搭建行為涉嫌違法,，并無確切的法律認定；而在市規(guī)劃局出具意見后,，宋春蓮,、王以明的建設(shè)行為在法律上已明確被認定為違法行為，這直接否定了宋春蓮,、王以明對涉案建筑物擁有的權(quán)利,，對當事人的權(quán)利產(chǎn)生了直接影響。至于區(qū)城管局之后作出的行政處罰決定對當事人設(shè)定了新的義務,，則是另一具體行政行為,，行政處罰與規(guī)劃認定行為對當事人權(quán)利義務的影響是不同的。

　  三,、規(guī)劃部門違法建設(shè)認定行為排除司法審查理由的否定

　  1.規(guī)劃部門違法建設(shè)認定行為不屬于內(nèi)部行為,。規(guī)劃違法行為的認定是法律賦予規(guī)劃行政管理部門應當履行的法定職責，是規(guī)劃部門對外行使行政管理職責的行為,。涉案規(guī)劃認定行為系市規(guī)劃局應區(qū)城管局的要求出具的意見,，對于市規(guī)劃局來說，區(qū)城管局已經(jīng)屬于外部單位,，且該行為對區(qū)城管局具有羈束力,，也就是說，該行為已經(jīng)發(fā)生法律效力,。另外,，根據(jù)行政處罰法第三十一條的規(guī)定，區(qū)城管局在作出行政處罰決定之前,，應當告知宋春蓮,、王以明作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù),。而市規(guī)劃局出具的意見,，是區(qū)城管局作出行政處罰決定的主要依據(jù)，屬于應當告知的內(nèi)容,。故在告知程序中,，宋春蓮、王以明亦應知曉該意見,，該行為對宋春蓮,、王以明已經(jīng)產(chǎn)生法律效果；當然,，即使城市管理行政執(zhí)法部門未能依法將該意見告知宋春蓮,、王以明，亦并不能否認規(guī)劃認定行為的外部性，因為對于市規(guī)劃局來說,，其意見已經(jīng)成熟完整,，構(gòu)成了對外發(fā)生法律效力的城管行政處罰決定的直接的事實根據(jù)。

　  2.規(guī)劃部門違法建設(shè)認定行為并非行政指導行為,。本案上訴人上訴的主要觀點是認為反饋意見系不可訴的行政指導行為,。所謂行政指導，系指行政主體為實現(xiàn)一定的行政目的,，依法在其職權(quán)范圍內(nèi),，以建議、勸告,、引導,、指示、鼓勵等非強制手段,，獲得相對人的同意或協(xié)助,，指導相對人作出或不作出某種行為的行政活動。其根本的特征在于無法律強制力,，即相對人可以遵從亦可不遵從,。而在本案中，市規(guī)劃局的認定行為系基于職權(quán),，規(guī)劃部門的認定行為是城市管理行政執(zhí)法機構(gòu)進一步作出處罰的必備依據(jù),，不管是對區(qū)城管局還是對宋春蓮、王以明都具有法律效果,。市規(guī)劃局辯稱其認定行為是執(zhí)法協(xié)作行為，建議沒有強制約束力,，不能成立,。相反，市規(guī)劃局以建議的方式行使剛性的職權(quán),，恰恰說明其沒有正確行使自己的職權(quán),。

　  四、規(guī)劃部門違法建設(shè)認定行為可訴性的合理性考量

　  規(guī)劃部門違法建設(shè)認定行為構(gòu)成城市管理行政執(zhí)法部門所作處罰決定的前置行為,。在行政處罰訴訟案件中,，城市管理執(zhí)法部門均將規(guī)劃管理部門的認定意見作為證明其處罰決定合法的主要證據(jù)，因司法審查的對象是城市管理執(zhí)法部門作出的處罰決定,，規(guī)劃管理部門不是案件當事人,，城市管理執(zhí)法部門亦無需提交證明認定意見合法的證據(jù)，故在行政處罰訴訟案件中,，人民法院實際上無法對規(guī)劃部門出具的認定意見進行合法性審查,。而且由于該認定意見屬于公法上的職權(quán)行為，人民法院通常只能認可其效力。如果規(guī)劃認定行為不具有可訴性,，相當于從根本上剝奪了被處罰人的司法救濟權(quán),。據(jù)此，即便從合理性角度出發(fā),，亦應當將規(guī)劃認定行為確定為獨立可訴,，只有這樣才能確保行政相對人的司法救濟渠道暢通；也只有這樣,，才能將司法審查的監(jiān)督功能落到實處,。