一、引言

隨著城市的不斷更新與發(fā)展,，城市的高層建筑不斷拔地而起,，成為一道道亮麗的風(fēng)景線，而在這些建筑外墻上各式各樣顯著而巨幅的廣告牌,，則是這一道道風(fēng)景線上美麗的裝飾品,，吸引著無(wú)數(shù)人的眼球,，也為廣告商帶來(lái)了巨大的商機(jī)！

實(shí)踐中,，房地產(chǎn)開發(fā)商一般都會(huì)在房地產(chǎn)買賣合同中與業(yè)主約定：建筑物的外墻面及電梯等共用部分所有權(quán)或使用權(quán)歸開發(fā)商所有,，開發(fā)商擁有外墻廣告設(shè)立、監(jiān)管及收益的權(quán)益,。之后,，開發(fā)商及物業(yè)公司就依據(jù)該合同規(guī)定及雙方約定將建筑外墻的廣告位無(wú)償或有償?shù)奶峁┙o某些投資者使用從而獲取利益，之中做法非常普遍,，也產(chǎn)生了很多的爭(zhēng)議和糾紛,。

開發(fā)商的這種約定是否有效？外墻面等共有部分所有權(quán)到底歸誰(shuí),？外墻面等共有部分廣告位的使用權(quán)又歸誰(shuí),？若開發(fā)商同意部分業(yè)主有償或無(wú)償使用外墻面等共有部分，是否侵犯了其他業(yè)主的利益,？業(yè)主可以通過(guò)何種方式維護(hù)自身的合法權(quán)益,？開發(fā)商及使用外墻面等共有部分廣告位的業(yè)主該承擔(dān)違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任？物業(yè)公司該承擔(dān)什么責(zé)任,？未經(jīng)業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)授權(quán),，單個(gè)業(yè)主是否可以向法院起訴？

二,、案情概述：

本案系由深圳市某人民法院審理的一起真實(shí)案例,。

2009年4月至5月間，劉某等三名業(yè)主先后與深圳某知名房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了《房地產(chǎn)買賣合同》,，分別購(gòu)買了由該開發(fā)商開發(fā)的位于深圳繁華區(qū)某大廈的商鋪,，分別出租給了三個(gè)商戶用于經(jīng)營(yíng)酒樓和餐飲；深圳某知名飯店發(fā)展有限公司也購(gòu)買了該大廈最大面積的一處商鋪用于經(jīng)營(yíng)餐飲,，成為該大廈最大的業(yè)主,；另有兩名商戶從其他業(yè)主手中承租了該大廈的另外兩處商鋪，同樣用于經(jīng)營(yíng)餐飲,。

在各業(yè)主與開發(fā)商簽訂的《<深圳市房地產(chǎn)買賣合同>補(bǔ)充協(xié)議》約定：大廈外墻面使用權(quán)屬于開發(fā)商,，開發(fā)商擁有外墻廣告的設(shè)立、監(jiān)管及收益的權(quán)利,。

該大廈物業(yè)由開發(fā)商下屬深圳某物業(yè)管理有限公司進(jìn)行物業(yè)管理,，各業(yè)主與物業(yè)公司簽訂了《業(yè)主公約》、《商鋪管理協(xié)議》等法律文件,，約定各業(yè)主不得擅自占用公共場(chǎng)所及公共設(shè)施,、設(shè)備，裝置或搭建任何形式的物體或結(jié)構(gòu),，包括但不限于招牌,、告示,、通知、廣告等,。

此外,，該大廈在案發(fā)時(shí)尚未成立業(yè)主委員會(huì)，也未召開過(guò)業(yè)主大會(huì),。

2009年6月,，劉某等三人發(fā)現(xiàn)開發(fā)商及物業(yè)公司未經(jīng)全體業(yè)主同意，擅自同意最大業(yè)主該知名飯店有限公司及其他兩個(gè)承租商戶在商鋪所在大廈的外墻,、門廳,、電梯等共有部位設(shè)置了大量戶外廣告和室內(nèi)招牌用于招徠顧客，由于廣告牌位置顯著,，吸引了大量顧客流向這些商戶經(jīng)營(yíng)的餐廳,，而同為餐飲經(jīng)營(yíng)者的劉某等三名業(yè)主的承租商戶，則因?yàn)槿鄙購(gòu)V告宣傳而顧客大減,，造成了極大的經(jīng)濟(jì)損失,。于是劉某等三人與開發(fā)商、物業(yè)公司協(xié)商,，希望也能懸掛自己承租戶餐廳廣告或拆除其余商戶設(shè)置的廣告,，卻遭到了開發(fā)商、物業(yè)公司的拒絕,。在多次與協(xié)商未果后,，劉某等三業(yè)主將于開發(fā)商、物業(yè)公司,、最大業(yè)主及其他而承租戶起訴至法院。

三,、訴訟及審理過(guò)程

2010年4月,，劉某等三業(yè)主經(jīng)多方咨詢共同委托律師提起共同訴訟，將上述五被告起訴至深圳市某人民法院,，法院最終能受理此案,，受案的案由為排除妨礙糾紛。

劉某等三業(yè)主的主要訴訟請(qǐng)求為：

1,、要求被告停止對(duì)共有部分的侵權(quán)使用行為,，并予以恢復(fù)原狀；

2,、要求各被告連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失,；

3、被告將共用部分用于廣告位出租,、經(jīng)營(yíng)等收益及使用費(fèi)補(bǔ)充至大廈的專項(xiàng)維修基金,。

開發(fā)商及物業(yè)公司答辯認(rèn)為：

1,、房地產(chǎn)買賣合同明確約定外墻廣告的使用權(quán)、收益權(quán),、監(jiān)管權(quán)是開發(fā)商予以保留的,，與業(yè)主無(wú)關(guān)。

2,、開發(fā)商及物業(yè)公司并未向其余三被告收取任何費(fèi)用,，所以沒(méi)有侵犯其他業(yè)主利益；

3,、廣告位的設(shè)立是由城管部門審批的,，責(zé)任方在城管部門；

4,、涉案業(yè)主,、商戶物業(yè)面積大小不同，對(duì)共有面積享有的權(quán)益大小也不同,，開發(fā)商對(duì)廣告位的安排是從整體的,、大多數(shù)業(yè)主的利益出發(fā)，盡可能提升物業(yè)形象,，主要由最大業(yè)主使用,，并不損害其他業(yè)主的利益；

5,、單個(gè)業(yè)主不應(yīng)通過(guò)訴訟維權(quán),，應(yīng)當(dāng)?shù)却龢I(yè)主委員會(huì)成立后重新再確定。

6,、原告主張賠償經(jīng)濟(jì)損失無(wú)法律依據(jù)和證據(jù)支持,。

三廣告位使用被告答辯認(rèn)為：

1、被告也是業(yè)主,，有權(quán)使用共有部分,；

2、被告使用廣告位也是合理利用共有部分,；

2,、被告廣告位的設(shè)置已經(jīng)城管部門的行政審批。

2011年4月,，法院作出判決如下：

1,、開發(fā)商、物業(yè)公司及三廣告位使用被告應(yīng)于判決生效之日起十五日內(nèi)將大廈外墻面,、電梯轎廂等業(yè)主共有部分的廣告招牌,、標(biāo)識(shí)拆除，恢復(fù)原狀,；

2,、駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求,；

3、案件受理費(fèi)由物業(yè)公司負(fù)擔(dān),。

四,、案件焦點(diǎn)、法院認(rèn)定及判決分析

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)有以下幾個(gè)：

    （一）建筑物外墻,、電梯等共有部分所有權(quán)歸屬歸誰(shuí),？

    （二）三業(yè)主能否以各自名義直接就共有部分的侵占行為提起訴訟，即各業(yè)主是否獨(dú)自享有訴權(quán),？

（三）本案系侵權(quán)之訴,，還是違約之訴訟？如何選擇適用,？

（四）擅自侵占,、使用外墻、電梯等共有部分的法律后果和責(zé)任,？

（五）擅自侵占,、使用用共有部分的經(jīng)濟(jì)損失能否主張？

（六）擅自侵占,、使用共有部分的經(jīng)營(yíng)性收益應(yīng)歸誰(shuí),？是歸業(yè)主個(gè)人？還是應(yīng)補(bǔ)充至物業(yè)專項(xiàng)維修基金,？

具體分析：

（一）關(guān)于外墻,、電梯等共有部分的權(quán)屬題。

1,、建筑物所有權(quán)的內(nèi)涵,。

根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán),，包括了以下三方面的基本內(nèi)容：

一是對(duì)專有部分所有權(quán),。

二是對(duì)建筑區(qū)劃內(nèi)的共有部分享有共有權(quán)。即每個(gè)業(yè)主對(duì)專有部分以外的走廊,、樓梯、過(guò)道,、電梯,、外墻面、水箱,、水電氣管線等共有部分,，對(duì)小區(qū)內(nèi)道路、綠地,、公用設(shè)施,、物業(yè)管理用房以及其他公共場(chǎng)所等共有部分享有占有,、使用、收益,、處分的權(quán)利,；對(duì)建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位,、車庫(kù)有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利,。

三是對(duì)共有部分享有共同管理的權(quán)利，即有權(quán)對(duì)共用部位與公共設(shè)備設(shè)施的使用,、收益,、維護(hù)等事項(xiàng)通過(guò)參加和組織業(yè)主大會(huì)進(jìn)行管理。

2,、物權(quán)法及司法解釋明確規(guī)定“共有部分所有權(quán)屬于全體業(yè)主”,。

（1）物權(quán)法的規(guī)定：

第七十二條規(guī)定：“業(yè)主對(duì)建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利,，承擔(dān)義務(wù),；

第七十三條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有,，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外,。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有,，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的除外,。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房,，屬于業(yè)主共有,。

（2）最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》：

第三條 除法律、行政法規(guī)規(guī)定的共有部分外,，建筑區(qū)劃內(nèi)的以下部分,，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的共有部分： （一）建筑物的基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu),、外墻,、屋頂?shù)然窘Y(jié)構(gòu)部分，通道,、樓梯,、大堂等公共通行部分，消防,、公共照明等附屬設(shè)施,、設(shè)備，避難層、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分…..,。

3,、法院在判決認(rèn)為：

    1）業(yè)主共有部分應(yīng)當(dāng)符合以下兩個(gè)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：首先，不屬于專有部分,；其次,，不屬于市政公用部分或者其他權(quán)利人所有的部分及設(shè)施。

    2）依據(jù)《最高人民法院<關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>》第三條的規(guī)定：建筑物的基礎(chǔ),、承重結(jié)構(gòu),、外墻、屋頂?shù)然窘Y(jié)構(gòu)部分,，通道,、樓梯、大堂等公共通行部分,，消防,、公共照明等附屬設(shè)施、設(shè)備,，避難層,、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法所稱共有部分,。因此,，涉案大廈外墻、電梯和其他共有設(shè)施為共有部分,，其所有權(quán)屬于全體業(yè)主共有,。

3）開發(fā)商在房地產(chǎn)買賣合同中關(guān)于外墻面使用權(quán)屬于開發(fā)商，開發(fā)商擁有外墻廣告的設(shè)立,、監(jiān)管及收益的約定,，系格式條款，排除了業(yè)主的主要權(quán)利,，應(yīng)屬無(wú)效約定,，不能作為認(rèn)定權(quán)利歸屬的依據(jù)。

    法院在判決中最終認(rèn)定開發(fā)商在房地產(chǎn)買賣合同中的這項(xiàng)約定無(wú)效,，我們認(rèn)為法院在判決中關(guān)于外墻,、電梯等共有權(quán)屬的最終認(rèn)定是完全正確的。

（二）三業(yè)主能否以各自名義直接就共有部分的擅自侵占和使用行為提起訴訟,，即各業(yè)主是否獨(dú)自享有訴權(quán),？

1、有關(guān)共有和共同管理權(quán)利應(yīng)由業(yè)主共同決定,。

（1）《物權(quán)法》第七十六條 下列事項(xiàng)由業(yè)主共同決定：

　　（一）制定和修改業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則；

　?。ǘ┲贫ê托薷慕ㄖ锛捌涓綄僭O(shè)施的管理規(guī)約,；

　　（三）選舉業(yè)主委員會(huì)或者更換業(yè)主委員會(huì)成員,；

　?。ㄋ模┻x聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；

　?。ㄎ澹┗I集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金,；

　　（六）改建,、重建建筑物及其附屬設(shè)施,；

　　（七）有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)。

決定前款第五項(xiàng)和第六項(xiàng)規(guī)定的事項(xiàng),，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意,。決定前款其他事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主同意,。

（2）《最高人民法院<關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>》第七條明確規(guī)定： “改變共有部分的用途,、利用共有部分從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)、處分共有部分,，以及業(yè)主大會(huì)依法決定或者管理規(guī)約依法確定應(yīng)由業(yè)主共同決定的事項(xiàng),，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十六條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的‘其他重大事項(xiàng)’”。

2,、《物權(quán)法》明確規(guī)定由業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)對(duì)共有部分的擅自侵占和使用等行為代表業(yè)主進(jìn)行維權(quán),。

《物權(quán)法》第八十三條規(guī)定：“業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，對(duì)任意棄置垃圾,、排放污染物或者噪聲,、違反規(guī)定飼養(yǎng)動(dòng)物、違章搭建,、侵占通道,、拒付物業(yè)費(fèi)等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律,、法規(guī)以及管理規(guī)約,，要求行為人停止侵害、消除危險(xiǎn),、排除妨害,、賠償損失”。

依據(jù)上述規(guī)定,，業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)可依據(jù)《物權(quán)法》,、《物業(yè)管理?xiàng)l例》及本小區(qū)的管理規(guī)約要求侵權(quán)人或違約人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；如果以物業(yè)公司作為原告起訴，應(yīng)當(dāng)要經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的授權(quán),，這種授權(quán)應(yīng)當(dāng)在物業(yè)服務(wù)合同或者在物業(yè)管理公約中予以明確,。

3、依據(jù)《物權(quán)法》及相關(guān)司法解釋,，業(yè)主對(duì)于侵害自己合法權(quán)益的行為享有訴權(quán),，且明確規(guī)定了侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的具體形式。

（1）《物權(quán)法》第八十三條規(guī)定：“業(yè)主對(duì)侵害自己合法權(quán)益的行為,，可以依法向人民法院提起訴訟”,。

（2）《最高人民法院<關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>》第14條規(guī)定： “建設(shè)單位或者其他行為人擅自占用、處分業(yè)主共有部分,、改變其使用功能或者進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng),，權(quán)利人請(qǐng)求排除妨害、恢復(fù)原狀,、確認(rèn)處分行為無(wú)效或者賠償損失的,，人民法院應(yīng)予支持?！?span lang='EN-US'>

4,、單個(gè)業(yè)主可否直接起訴，各級(jí)法院做法不一,。 實(shí)踐中：

A,、大部分法院認(rèn)為：?jiǎn)蝹€(gè)業(yè)主主張共有部分權(quán)利，法院一般不予受理,；

B,、個(gè)別法院認(rèn)為：?jiǎn)蝹€(gè)業(yè)主起訴，涉及到自己利益的問(wèn)題,，可以審理判決,，如小區(qū)停車位，自己的車沒(méi)地方停等,。

在本案在立案之初遇到了巨大的困難,，法院立案庭一直不予受理，經(jīng)過(guò)律師多次詳細(xì)解釋,、提供法律依據(jù),，向上級(jí)法院請(qǐng)示最終被法院受理。

（三）本案是侵權(quán)之訴還是違約之訴,，如何選擇適用,？

依前所述，外墻面等共有部分屬于全體業(yè)主所有,，其使用必須經(jīng)全體業(yè)主按《物權(quán)法》規(guī)定的表決規(guī)則同意并通過(guò),，故開發(fā)商,、物業(yè)公司擅自其他業(yè)主和承租戶占用共有部分并設(shè)立廣告牌行為顯然侵犯了劉某等三名業(yè)主的共有和共同管理的權(quán)利，構(gòu)成了共同侵權(quán),，屬于侵權(quán)之訴,。

同時(shí)，依據(jù)在各業(yè)主與物業(yè)公司簽訂的《業(yè)主公約》,、《商鋪管理協(xié)議》等文件中明確約定：各業(yè)主不得擅自占用公共場(chǎng)所及公共設(shè)施、設(shè)備,，裝置或搭建任何形式的物體或結(jié)構(gòu),，包括但不限于招牌、告示,、通知,、廣告等?？梢?jiàn)物業(yè)公司及其他業(yè)主違反了上述約定,，構(gòu)成了違約行為。

但由于合同的相對(duì)性,，劉某等三業(yè)主若提起違約之訴,，則只能對(duì)與其有合同關(guān)系的物業(yè)公司等相對(duì)方起訴，而無(wú)法涵括與其無(wú)合同關(guān)系的其余三被告,，故本案最終選擇了侵權(quán)之訴,，將五被告同時(shí)起訴，以節(jié)約訴訟資源和成本,，并切實(shí),、高效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益！

（四）擅自侵占,、使用外墻,、電梯等共有部分的法律后果和責(zé)任？

法院判決認(rèn)為：

1）業(yè)主共有權(quán)系業(yè)主依據(jù)法律,、合同及業(yè)主公約對(duì)共有部分享有的占有,、使用、收益及處分的權(quán)利,，業(yè)主不能單獨(dú)對(duì)共有部分進(jìn)行占有,、使用、收益和處分,，而是要按照建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)則來(lái)行使基于共有而產(chǎn)生的權(quán)利,。但本案各被告使用外墻或電梯張貼廣告標(biāo)識(shí)，未經(jīng)業(yè)主大會(huì)或全體業(yè)主表決同意,，侵害了原告共同共有權(quán)和共同管理權(quán),，違法了《物權(quán)法》,、《業(yè)主公約》等的規(guī)定，應(yīng)對(duì)現(xiàn)使用的位于共有部位的廣告標(biāo)識(shí)予以拆除,、恢復(fù)原狀,。

2）物業(yè)公司作為專業(yè)的物業(yè)服務(wù)公司，大廈物業(yè)管理服務(wù)的受托人,，熟知《物權(quán)法》及《物業(yè)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的規(guī)定,，其職責(zé)是按照法律法規(guī)及業(yè)主公約的規(guī)定，依法依規(guī)行使共有設(shè)施,、設(shè)備的管理權(quán),，而不應(yīng)該擅自行使業(yè)主的共有權(quán)、共同管理權(quán),。本案中物業(yè)公司未經(jīng)業(yè)主大會(huì)或全體業(yè)主批準(zhǔn),，默許各被告占用外墻、電梯廣告位,，具有過(guò)錯(cuò),，同樣負(fù)有拆除涉案廣告標(biāo)識(shí)的義務(wù)。

3）法院最終支持了原告要求判令各被告停止對(duì)共有部分侵權(quán)使用行為,，并予以回復(fù)原狀的訴訟請(qǐng)求，我們認(rèn)為法院的上述認(rèn)定和判決是準(zhǔn)確,、到位的,。

（五）擅自侵占、使用共有部分的經(jīng)濟(jì)損失能否主張,？

法院判決認(rèn)為：

1）按照生活經(jīng)驗(yàn)和法則,，經(jīng)營(yíng)收益、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與物業(yè)性質(zhì),、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、經(jīng)營(yíng)方式,、資金投入等具有密切聯(lián)系,，與他人是否使用物業(yè)外墻、電梯進(jìn)行廣告宣傳之間并無(wú)必然的因果關(guān)系,。

2）各原告將其名下的物業(yè)用于出租獲取經(jīng)營(yíng)收益，以及租客租用各原告物業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng),，均屬?gòu)氖律虡I(yè)經(jīng)營(yíng)行為，任何經(jīng)營(yíng)行為存在商業(yè)風(fēng)險(xiǎn),，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任由經(jīng)營(yíng)人自身承擔(dān),，不能將經(jīng)營(yíng)不善的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁他人。

3）各原告所主張的被告侵害其共有和共同管理權(quán)的行為與各原告主張涉案物業(yè)承租人的經(jīng)營(yíng)損失之間,，亦無(wú)法律上的因果關(guān)系,。

4）原告要求各被告賠償其經(jīng)濟(jì)損失的主張，理由不成立,，并予以駁回,。  

對(duì)于上述判決內(nèi)容我們并不贊同,，我們認(rèn)為：

1）原告主張經(jīng)濟(jì)損失有法律依據(jù)。

《最高人民法院<關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>》第十四條規(guī)定：“建設(shè)單位或者其他行為人擅自占用,、處分業(yè)主共有部分、改變其使用功能或者進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng),，權(quán)利人請(qǐng)求排除妨害,、恢復(fù)原狀、確認(rèn)處分行為無(wú)效或者賠償損失的,，人民法院應(yīng)予支持,。”

2）被告侵害原告共有和共同管理權(quán)的行為與原告的承租戶的經(jīng)營(yíng)損失之間存在者因果關(guān)系,。

眾所周知,，廣告對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為有著重要的影響，有利于廣告主提升商譽(yù),、擴(kuò)大影響,，從而招徠更多的顧客，這對(duì)直接面對(duì)消費(fèi)者的餐飲業(yè)尤其如此,。對(duì)在同一物業(yè)從事餐飲的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者而言,，在物業(yè)各處有無(wú)明顯的廣告牌是非常有影響的,，就餐顧客更傾向于選擇有明顯廣告標(biāo)識(shí)的商家，從而造成了原告的承租商戶的經(jīng)營(yíng)損失,。試問(wèn)：如果廣告不能帶來(lái)更多的顧客及收益,，為何很多企業(yè)和商家還要一擲千金大做廣告呢？

（六）擅自占用共有部分的經(jīng)營(yíng)性收益應(yīng)歸誰(shuí),？是歸業(yè)主個(gè)人,？還是應(yīng)補(bǔ)充至物業(yè)專項(xiàng)維修基金？

依據(jù)法律規(guī)定,，擅自占有共有部分的進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的收益應(yīng)歸全體業(yè)主享有,。

1）共有部分屬于全體業(yè)主共同所有，利用共有部分產(chǎn)生的收益理所當(dāng)然應(yīng)歸全體業(yè)主享有,。

2）司法解釋對(duì)于擅自占用共有部分經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的收益如何處理有明確規(guī)定,。

根據(jù)《最高人民法院<關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>》第十四條，行為人占用,、處分業(yè)主共有部分,，擅自進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的，權(quán)利人可請(qǐng)求行為人將扣除合理成本之后的收益補(bǔ)充至專項(xiàng)維修資金,。

法院判決認(rèn)為：

1）原告可行使“請(qǐng)求行為人將扣除合理成本之后的收益補(bǔ)充至專項(xiàng)維修資金”這項(xiàng)請(qǐng)求權(quán),。

2）開發(fā)商、物業(yè)公司與其余各被告均明確表示雙方之間未形成租用外墻,、電梯廣告位使用權(quán)的法律關(guān)系,，也不存在收取廣告位使用費(fèi)的情況，因此開發(fā)商,、物業(yè)公司不存在“占用共有部分擅自進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的情形”,，

3）原告要求判令開發(fā)商、物業(yè)公司將扣除成本之后的收益補(bǔ)充至專項(xiàng)維修資金請(qǐng)求不能成立,，予以駁回,。

我們認(rèn)為法院的觀點(diǎn)有失片面：

 “擅自進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)”包括兩個(gè)部分：一是開發(fā)商、物業(yè)公司向其余被告提供廣告位收取租金或使用費(fèi)的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng),；一是其余三個(gè)被告在共有部分設(shè)立廣告標(biāo)識(shí)從事的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng),。

在本案中其余三被告使用廣告位用于經(jīng)營(yíng)及招徠顧客是顯而易見(jiàn)的事實(shí)，實(shí)際已產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)收益及價(jià)值,，故應(yīng)當(dāng)屬于“擅自進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)”,。

   《最高人民法院<關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>》第十四條規(guī)定：

    “ 建設(shè)單位或者其他行為人擅自占用、處分業(yè)主共有部分,、改變其使用功能或者進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng),，權(quán)利人請(qǐng)求排除妨害、恢復(fù)原狀,、確認(rèn)處分行為無(wú)效或者賠償損失的,，人民法院應(yīng)予支持”,

    ““屬于前款所稱擅自進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的情形,，權(quán)利人請(qǐng)求行為人將扣除合理成本之后的收益用于補(bǔ)充專項(xiàng)維修資金或者業(yè)主共同決定的其他用途的，人民法院應(yīng)予支持”,，

    “行為人對(duì)成本的支出及其合理性承擔(dān)舉證責(zé)任”,。

    依據(jù)上述規(guī)定，法院應(yīng)判令其余三被告將“占用共有部分擅自進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的收益”補(bǔ)充至大廈專項(xiàng)維修資金,，而且由該三被告對(duì)成本支出及其合理性承擔(dān)舉證責(zé)任,。

五、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

本案物權(quán)法頒布實(shí)施及建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋出臺(tái)后出現(xiàn)的新型的物權(quán)糾紛,，目前雖然只有極少部分業(yè)主能夠意識(shí)到自己的共有和共同管理的權(quán)利正被侵犯,，且實(shí)踐中立案難度也很高，但隨著城市房地產(chǎn)市場(chǎng)的日益發(fā)展以及物權(quán)法制觀念的不斷普及,，關(guān)于高層建筑外墻等共有部分所有權(quán),、使用權(quán)的糾紛將會(huì)不斷涌現(xiàn)。

律師在代理此類案件的時(shí)候,，有以下幾點(diǎn)需要予以重視：

（一）慎重選擇訴訟策略,。這類案件一般存在侵權(quán)之訴與違約之訴的競(jìng)合，作為代理律師要慎重選擇代理策略,，維護(hù)好委托人的利益。

（二）選擇被告時(shí)避免遺漏,。侵犯業(yè)主共有部分共有和共同管理權(quán)利的案件的被告一般包括開發(fā)商,、物業(yè)公司及具體實(shí)施侵權(quán)行為的業(yè)主。

（三）確定訴訟請(qǐng)求時(shí)避免遺漏,。

這類案件的訴訟請(qǐng)求一般包括：1,、停止侵害、恢復(fù)原狀,；2,、賠償損失；3,、判令被告將扣除合理成本之后的收益用于補(bǔ)充專項(xiàng)維修資金或者業(yè)主共同決定的其他用途,，這是最高院建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋的明文規(guī)定，也是實(shí)踐中最容易遭到忽視的一點(diǎn),；4,、訴訟費(fèi)的承擔(dān)。

（四）全面搜集和準(zhǔn)備有利證據(jù),。

代理律師要仔細(xì)審查房地產(chǎn)買賣或租賃合同,、業(yè)主公約、商鋪管理協(xié)議,、物業(yè)管理協(xié)議的內(nèi)容,，從中尋找對(duì)委托人有利的內(nèi)容并加以利用,，同時(shí)代理律師為證明被告侵權(quán)事實(shí)一般都需要提交照片或視頻證據(jù)。

(結(jié)束)

附件：相關(guān)法律法規(guī)參考

1,、《物權(quán)法》（已由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于2007年3月16日通過(guò),，現(xiàn)予公布，自2007年10月1日起施行）

第七十條　業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅,、經(jīng)營(yíng)性用房等專有部分享有所有權(quán),，對(duì)專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。

第七十二條　業(yè)主對(duì)建筑物專有部分以外的共有部分,，享有權(quán)利,，承擔(dān)義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù),。

第七十三條　建筑區(qū)劃內(nèi)的道路,，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外,。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地,，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的除外,。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所,、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有,。

第七十六條　下列事項(xiàng)由業(yè)主共同決定：
　?。ㄒ唬┲贫ê托薷臉I(yè)主大會(huì)議事規(guī)則；
　?。ǘ┲贫ê托薷慕ㄖ锛捌涓綄僭O(shè)施的管理規(guī)約,；
　　（三）選舉業(yè)主委員會(huì)或者更換業(yè)主委員會(huì)成員,；
　?。ㄋ模┻x聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；
　?。ㄎ澹┗I集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金,；
　　（六）改建,、重建建筑物及其附屬設(shè)施,；
　　（七）有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng),。
　　決定前款第五項(xiàng)和第六項(xiàng)規(guī)定的事項(xiàng),，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主同意,。

第八十三條　業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守法律,、法規(guī)以及管理規(guī)約。
　　業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì),，對(duì)任意棄置垃圾,、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動(dòng)物,、違章搭建,、侵占通道、拒付物業(yè)費(fèi)等損害他人合法權(quán)益的行為,，有權(quán)依照法律,、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害,、消除危險(xiǎn),、排除妨害、賠償損失,。業(yè)主對(duì)侵害自己合法權(quán)益的行為,，可以依法向人民法院提起訴訟。

2,、《最高人民法院<關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>》（于2009年3月23日由最高人民法院審判委員會(huì)第1464次會(huì)議通過(guò),，現(xiàn)予公布，自2009年10月1日起施行）

第三條 除法律,、行政法規(guī)規(guī)定的共有部分外,，建筑區(qū)劃內(nèi)的以下部分，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的共有部分：

（一）建筑物的基礎(chǔ),、承重結(jié)構(gòu),、外墻,、屋頂?shù)然窘Y(jié)構(gòu)部分,，通道、樓梯,、大堂等公共通行部分,，消防、公共照明等附屬設(shè)施,、設(shè)備,，避難層、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分,；

（二）其他不屬于業(yè)主專有部分,，也不屬于市政公用部分或者其他權(quán)利人所有的場(chǎng)所及設(shè)施等。

建筑區(qū)劃內(nèi)的土地，依法由業(yè)主共同享有建設(shè)用地使用權(quán),，但屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地或者城鎮(zhèn)公共道路,、綠地占地除外。

第七條 改變共有部分的用途,、利用共有部分從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng),、處分共有部分，以及業(yè)主大會(huì)依法決定或者管理規(guī)約依法確定應(yīng)由業(yè)主共同決定的事項(xiàng),，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十六條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的“其他重大事項(xiàng)”,。

第十四條 建設(shè)單位或者其他行為人擅自占用、處分業(yè)主共有部分,、改變其使用功能或者進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng),，權(quán)利人請(qǐng)求排除妨害、恢復(fù)原狀,、確認(rèn)處分行為無(wú)效或者賠償損失的,，人民法院應(yīng)予支持。

屬于前款所稱擅自進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的情形,，權(quán)利人請(qǐng)求行為人將扣除合理成本之后的收益用于補(bǔ)充專項(xiàng)維修資金或者業(yè)主共同決定的其他用途的,，人民法院應(yīng)予支持。行為人對(duì)成本的支出及其合理性承擔(dān)舉證責(zé)任,。

3,、《物業(yè)管理?xiàng)l例》（2003年6月8日中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第379號(hào)公布　根據(jù)2007年8月26日《國(guó)務(wù)院關(guān)于修改〈物業(yè)管理?xiàng)l例〉的決定》修訂）

第六條  業(yè)主在物業(yè)管理活動(dòng)中，享有下列權(quán)利：

（一）按照物業(yè)服務(wù)合同的約定,，接受物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的服務(wù),；

（二）提議召開業(yè)主大會(huì)會(huì)議，并就物業(yè)管理的有關(guān)事項(xiàng)提出建議,；

（三）提出制定和修改管理規(guī)約,、業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則的建議；

（四）參加業(yè)主大會(huì)會(huì)議,，行使投票權(quán),；

（五）選舉業(yè)主委員會(huì)成員，并享有被選舉權(quán),；

（六）監(jiān)督業(yè)主委員會(huì)的工作,；

（七）監(jiān)督物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)合同；

（八）對(duì)物業(yè)共用部位,、共用設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地使用情況享有知情權(quán)和監(jiān)督權(quán),；

（九）監(jiān)督物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備專項(xiàng)維修資金（以下簡(jiǎn)稱專項(xiàng)維修資金）的管理和使用,；

（十）法律,、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利,。

第十一條  下列事項(xiàng)由業(yè)主共同決定：

（一）制定和修改業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則；

（二）制定和修改管理規(guī)約,；

（三）選舉業(yè)主委員會(huì)或者更換業(yè)主委員會(huì)成員,；

（四）選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)；

（五）籌集和使用專項(xiàng)維修資金,；

（六）改建,、重建建筑物及其附屬設(shè)施；

（七）有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng),。

第十二條  業(yè)主大會(huì)會(huì)議可以采用集體討論的形式,，也可以采用書面征求意見(jiàn)的形式；但是,，應(yīng)當(dāng)有物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)專有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主參加,。

業(yè)主可以委托代理人參加業(yè)主大會(huì)會(huì)議。

業(yè)主大會(huì)決定本條例第十一條第（五）項(xiàng)和第（六）項(xiàng)規(guī)定的事項(xiàng),，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意,；決定本條例第十一條規(guī)定的其他事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主同意,。

業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)的決定,，對(duì)業(yè)主具有約束力。

業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的,，受侵害的業(yè)主可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷,。

第二十七條  業(yè)主依法享有的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的所有權(quán)或者使用權(quán),，建設(shè)單位不得擅自處分,。

第五十五條  利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的,，應(yīng)當(dāng)在征得相關(guān)業(yè)主,、業(yè)主大會(huì)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的同意后,，按照規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù),。業(yè)主所得收益應(yīng)當(dāng)主要用于補(bǔ)充專項(xiàng)維修資金，也可以按照業(yè)主大會(huì)的決定使用,。