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溝通微信ID：L36003620 江蘇億誠律師事務所
推薦內(nèi)容閱讀鏈接 點擊目錄標題打開閱讀： 第一部分 報告背景及數(shù)據(jù)來源 基于宏觀經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)政策雙重影響,，近年來房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展起伏波動較大,。這一顯著特征也不可避免地傳導至建設用地出讓合同簽訂及履行環(huán)節(jié)，進而引發(fā)糾紛,。江蘇億誠律師事務所近年來代理了多起建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛案件,，其中不乏代理文峰大世界連鎖發(fā)展股份有限公司成功退地這樣的案件。有鑒于此,，我們對江蘇地區(qū)法院近年來審理的建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛案件的裁判文書進行了數(shù)據(jù)分析,，厘清此類糾紛的發(fā)生特點、常見爭點以及重要裁判意見,，為出讓合同雙方掌握法律要點防控法律風險,、了解司法規(guī)則應對訴訟提供參考。本報告使用的司法裁判案例數(shù)據(jù)均來源于“威科先行”及“中國裁判文書網(wǎng)”,，檢索區(qū)間為2010年1月1日至2015年5月19日,。 第二部分 案件數(shù)據(jù)及裁判特點 我們在“威科先行”數(shù)據(jù)庫標題一欄中輸入“建設用地使用權(quán)出讓合同”，并將審理法院設置為“江蘇”,、裁判時間設置為“2010年1月1日至2015年5月19日”后,，檢索得到35件案例；后又以“中國裁判文書網(wǎng)”查漏補缺,，最終確定案件數(shù)量為38件,。對此,，我們從案發(fā)年度及地域,、起訴主體類型、一審裁判特點,、二審裁判結(jié)果,、申訴裁判結(jié)果等維度上進行了數(shù)據(jù)分析。 一,、案件年度分布：有逐年走高的趨勢 自2010年1月1日至2015年5月19日,，江蘇地區(qū)共審結(jié)了38件建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛案件,，其中2014年審結(jié)案件數(shù)達23件，總體上呈逐年增長的趨勢,，這與房地產(chǎn)行業(yè)下行趨勢及節(jié)點相符,。 ◎案件審結(jié)數(shù)量年度分布 ◎案件審結(jié)數(shù)量年度分布
從檢索到的案例上看，江蘇地區(qū)共有12個地級市受理過此類案件,，其中南通,、泰州、鹽城三地案件量占比在百分之五十以上,。 ◎案件受理地域分布 ◎案件受理地域分布
在38個案件中，受讓方作為原告的占了32個,，由此可見,，江蘇地區(qū)土地出讓合同糾紛絕大多數(shù)由受讓方提起。 ◎起訴主體類型 ◎起訴主體類型分布
1．受理法院層級：半數(shù)以上由中院受理 經(jīng)分析,，我們發(fā)現(xiàn)，江蘇地區(qū)此類案件的半數(shù)以上是在中院起訴,，這可說明與其他案件相比,，該類案件標的額相對較大。 ◎受理法院層級 ◎受理法院層級
在本文檢索到的38件案例中,，僅有5件可以根據(jù)裁判文書計算出審理期限,。經(jīng)統(tǒng)計，這5件中除了1件是在6個月內(nèi)審結(jié)外,，其余的均超過了6個月,，其中最長的甚至超過了1年。這在一定程度上可以反映,，此類案件的審理期限一般較長,。 ◎?qū)徖砥谙薹植?/span>
3．爭點類型：合同效力及解除問題為主 從此類案件的爭議焦點來看，合同效力和合同解除問題是最主要的爭議焦點,，其次無效合同的責任承擔以及違約行為的認定也占據(jù)了一定的比重,。 ◎爭議焦點分布
◎爭議焦點分布
4．裁判結(jié)果：受讓方的訴訟壓力及敗訴風險較大 如前所述，此類案件的起訴主體大部分是受讓方,。在受讓方作為起訴主體的案件中,，有50%的案件，原告選擇了主動撤訴。在原告未撤訴的案件中,，又有一半的案件被法院駁回了訴訟請求,。由此可以看出，此類糾紛中受讓方所面臨的壓力和敗訴風險均較大,。 4.1 受讓方為原告 ◎裁判結(jié)果分布
◎裁判結(jié)果分布
◎裁判結(jié)果分布
◎裁判結(jié)果分布
二審案件共10件，除了其中1件是出讓方提起的外,，其余9件都是由受讓方提起的,，上訴率約為44%。從裁判結(jié)果上看,，改判率僅有10%,， 有高達80%的案件維持原判。據(jù)此可見,，在江蘇地區(qū),，該類案件的一審結(jié)果大多會被二審法院維持，因此,，當事人必須重視一審程序,，不應將勝訴希望寄托于二審程序。 ◎二審裁判結(jié)果分布
◎二審裁判結(jié)果分布圖
2010年至2015年5月19日間,，江蘇高院共受理再審申請5件，其中4件被裁定駁回申請,，駁回比例高達80%,。這再一次反映出，此類案件的一審結(jié)果幾乎是終局的,，尋求申訴改判的機會不大,。 ◎再審案件裁判結(jié)果分布
◎再審案件裁判結(jié)果分布
第三部分 裁判意見整理與分析 一、與政府簽訂的包含房地產(chǎn)開發(fā)的投資協(xié)議的性質(zhì) 1．投資者與管委會達成的既包含房地產(chǎn)開發(fā)項目又包含政府建設項目,，并用為政府建設項目所墊工程款沖抵土地出讓金的綜合性投資協(xié)議,，應認定為土地使用權(quán)出讓合同。 江蘇省青華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南京六合經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管委會土地使用權(quán)出讓合同糾紛,，（2012）蘇民終字第0067號案件中,， 江蘇高院認為：關于涉案合同的性質(zhì)問題，原審判決認定涉案合同的性質(zhì)為土地使用權(quán)出讓合同糾紛并無不當,，理由如下： 第一,，從合同的內(nèi)容看，涉案合同涉及三個項目,，即：標準化廠房,、滁河大橋、房地產(chǎn)開發(fā),。標準化廠房和滁河大橋是管委會需要建設的地方項目,，并不是青華公司主動要求建設的項目，雙方在協(xié)議和三個補充協(xié)議中約定,，由青華公司墊資建設標準化廠房,、滁河大橋后，以上述工程款與辦理土地出讓的款項捆綁結(jié)算,，青華公司以廠房和大橋建設的墊資沖抵購買土地的款項,。 第二，從合同的目的看,，青華公司在涉案合同中利益最大的是房地產(chǎn)項目,，青華公司在本案中請求管委會支付違約金的數(shù)額為2600余萬元，其依據(jù)就是關于房地產(chǎn)項目的補充協(xié)議,。而青華公司與當?shù)赝恋毓芾聿块T就涉案土地并無簽訂土地使用權(quán)出讓合同,，青華公司庭審中陳述管委會的合同義務就是為青華公司取得土地使用權(quán)進行協(xié)調(diào)。經(jīng)查,，管委會并未取得合同項下的土地使用權(quán),，因此，應當確認青華公司涉案合同的根本目的是取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā),，而管委會就房地產(chǎn)項目中的合同義務相當于土地使用權(quán)的出讓方義務,。 第三，青華公司上訴認為其與管委會之間的合同性質(zhì)是招商引資,，無論合同法分則中的有名合同,，還是最高人民法院關于民事案件案由的規(guī)定中，均無該性質(zhì)的合同或合同糾紛,，招商引資應當為政府的一種行政行為,，并不是民事主體之間的民事行為。 2．投資者與管委會達成的受讓土地并進行項目開發(fā)的協(xié)議屬于招商引資合同,。 單雙琴與淮安經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會合同糾紛,，（2013）淮中民終字第1094號案件中， 淮安中院認為,，開發(fā)區(qū)管委會與單雙琴前夫張正松就張正松在開發(fā)區(qū)管委會管轄區(qū)域內(nèi)新注冊公司,，受讓土地興建新型墻體材料生產(chǎn)基地簽訂協(xié)議書1份，該協(xié)議中明確約定了項目名稱及投資規(guī)模,，故雙方所簽訂的該協(xié)議書系1份招商引資合同,。 二、出讓主體不適格導致合同無效后的責任承擔 1．管委會超越法定的民事行為能力和資格簽訂土地出讓合同,，應對合同的無效承擔主要過錯責任,。 江蘇省青華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南京六合經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管委會土地使用權(quán)出讓合同糾紛，（2012）蘇民終字第0067號案件中， 江蘇高院認為,，管委會與青華公司簽訂的涉案合同性質(zhì)應當依法確認為土地出讓合同,，管委會作為當?shù)卣诮?jīng)濟開發(fā)區(qū)設立的一級管理機構(gòu)，應明知土地使用權(quán)的出讓須由市,、縣人民政府的土地管理部門依職權(quán)實施,，管委會無權(quán)出讓土地使用權(quán)，管委會明知自己在本案中行為是超越法定的民事行為能力范圍和資格時,，仍與青華公司簽訂土地出讓合同,，故管委會對涉案合同的無效應承擔主要的過錯責任。 2．合同無效后損失賠償?shù)姆秶ǎ簽橥瓿身椖壳捌诠ぷ鲗ι姘竿恋剡M行填土,、砌圍墻,、相關補償?shù)人苯又С龅馁M用；前期安評,、勘察等所支出費用,；土地增值的損失。 邳州市炮車信用加油站訴邳州市運河鎮(zhèn)人民政府等建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛,，（2010）徐民初字第53號案件中,，關于原告主張的872495.01元墊土方等款項問題。 徐州中院認為,，被告運河鎮(zhèn)政府應予以賠償,。理由有：一是原告為完成項目前期工作對涉案土地進行填土、砌圍墻,、支付相關補償?shù)人苯又С?72495.01元經(jīng)被告運河鎮(zhèn)政府審計一所審計予以確認,。 原告主張的為此項目進行的前期安評、勘察等所支出21400元費用問題,。法院認為,，原告所支出的上述費用在項目投資前期是必要支出，被告運河鎮(zhèn)政府也應予以賠償,。 關于原告主張的土地增值損失問題,。法院認為，因被告運河鎮(zhèn)政府的主要過錯導致合同無效,，致使原告投資的項目中斷,，給原告的預期利益造成損失，被告運河鎮(zhèn)政府應按過錯責任予以賠償,，具體損失數(shù)額結(jié)合鑒定報告以原告在涉案土地總投資款占總土地款的比率予以計算,。 3．關于公司運營費用及預期利潤損失的主張不予支持。 江蘇青華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被告南京六合經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會合同糾紛,，（2014）寧民初字第47號案件中,， 南京中院認為,，原告青華公司的成立時間是2006年2月24日，而雙方簽訂第一份協(xié)議的時間為2006年3月8日,，原告公司成立在與被告簽訂合同之前,，加之雙方也未有就公司運營費用由被告負擔的特別約定，且被告也未承諾承擔該費用,，故其主張的運營費用并非系直接運營涉案項目而產(chǎn)生,。而原告主張的預期利潤損失也未提供證據(jù)予以證明,，故而原告要求被告賠償其公司的運營費用及預期利潤損失的主張,，并無法律依據(jù)，本院不予支持,。 4．根據(jù)雙方當事人過錯責任結(jié)合當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展狀況,，以年利率12%作為標準，酌定承擔占有土地出讓金的損失數(shù)額,。 單雙琴與淮安經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會合同糾紛案,，（2014）蘇審三民申字第00940號案件中， 江蘇高院認為,，開發(fā)區(qū)管委會并非土地行政管理職能部門,，對本案所涉土地使用權(quán)無權(quán)行使處分權(quán)，其與張正松簽訂協(xié)議書中有關出讓土地使用權(quán)的條款應無效,，已收取的土地出讓款應予返還,。開發(fā)區(qū)管委會自與張正松簽訂協(xié)議至今，該爭議土地仍屬集體用地,，不符合土地出讓的條件,，開發(fā)區(qū)管委會亦應明知自己并不具備法定的出讓土地的簽約資格，仍與張正松簽訂協(xié)議,，并收取張正松土地出讓款91.3953萬元長達5年多,，開發(fā)區(qū)管委會具有一定過錯。張正松對開發(fā)區(qū)管委會不具備法定的轉(zhuǎn)讓土地的簽約資格應屬明知,，但仍與其簽訂相關土地出讓條款,。 協(xié)議簽訂后，張正松一直未按協(xié)議的其它有效條款進行項目投資,，且張正松將案涉協(xié)議約定的權(quán)利義務全部交給單雙琴后,，仍沒有證據(jù)證明張正松或單雙琴按協(xié)議約定履行了設立新型墻體材料企業(yè)的投資行為，以及要求開發(fā)區(qū)管委會履行協(xié)助辦理進區(qū)項目工商注冊和稅務登記等手續(xù)的義務,。因此,，單雙琴也負有一定過錯。一,、二審法院根據(jù)雙方當事人過錯責任結(jié)合當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展狀況,，以年利率12%作為標準,，酌定開發(fā)區(qū)管委會應承擔的占有單雙琴土地出讓金損失數(shù)額，并無不當,。 5．當協(xié)議書內(nèi)容損害他人利益時,，土地出讓金占用期間所生利息屬非法利益，應予收繳國庫,。 全發(fā)公司與周鐵鎮(zhèn)政府土地使用權(quán)出讓合同糾紛上訴案,，(2012)錫商終字第0551號案件中， 無錫中院認為,，本案中周鐵鎮(zhèn)政府無權(quán)作為土地出讓方簽訂本案所涉土地出讓協(xié)議書,，全發(fā)公司與周鐵鎮(zhèn)政府對國家法律法規(guī)均應當明知，現(xiàn)雙方簽訂的協(xié)議書明顯違背我國關于國有土地出讓程序的規(guī)定,。協(xié)議書第五條約定,，交付定金后由周鐵鎮(zhèn)政府負責協(xié)調(diào)國土部門以掛牌方式將土地使用權(quán)出讓給全發(fā)公司，上述約定意圖使土地拍賣流于形式,，這必將損害到參與競買的第三人利益,。《中華人民共和國合同法》第五十九條規(guī)定：當事人惡意串通,，損害國家,、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體,、第三人,。在本案協(xié)議書無效情形下如果允許雙方再從其行為中獲得利益，必將引導人們效仿,，使眾多的非法獲利行為得到本不應有的司法保護,，會產(chǎn)生極其不良的社會影響。原審對周鐵鎮(zhèn)政府向全發(fā)公司返還的6813210.43元人民幣產(chǎn)生的利息予以收繳國庫,，并無不當,。 三、合同履行中的違約情形 1．合同約定土地交付的現(xiàn)狀條件為凈地時,，交付的土地需要具備開工條件且沒有權(quán)利爭議,。 鹽城鑫富達房地產(chǎn)有限公司與濱海縣國土資源局建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛,，（2014）蘇民終字第00374號案件中,， 江蘇高院認為，根據(jù)原審法院于2013年11月28日到涉案土地的現(xiàn)場勘查情況,，劉古斗在涉案土地東北區(qū)域內(nèi)種植有7棵大樹,、若干棵小樹。因劉古斗認為其對部分涉案土地享有承包經(jīng)營權(quán),，且對征地補償標準有異議而未領取補償款并拒絕交地,。因劉古斗問題尚未解決,，故原審判決認定涉案土地不符合“土地權(quán)利清晰、安置補償落實到位,、沒有法律經(jīng)濟糾紛”的凈地標準,，并無不當。 2．辦理土地使用權(quán)證不能作為出讓方已經(jīng)履行完畢交地義務的依據(jù),。 鹽城海建置業(yè)有限公司與建湖縣國土資源局建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛,，（2014）蘇民終字第0247號案件中， 江蘇高院認為,，《出讓合同》第六條約定,，出讓人同意在2011年2月2日前將出讓宗地交付給受讓人，出讓人同意在交付土地時該宗地應達到場地平整達到“三通一平”,。在建湖國土局2011年2月18日收到海建公司繳納的全部土地出讓金之后,，應當將符合合同約定條件的土地交付給海建公司,。2011年10月15日,，海建公司法定代表人陳世芳雖在冠華西北地塊建設項目出讓用地情況記載表中參加交地人員處上簽字，2011年12月1日辦理土地使用權(quán)證,，但雙方當事人在原審庭審過程中一致承認土地并未按照合同的約定實際交付,。在海建公司發(fā)函催促下，涉案土地一直沒有完成拆遷,，直到2013年10月原審訴訟過程中才拆遷完畢,，建湖國土局構(gòu)成遲延履行。 鹽城鑫富達房地產(chǎn)有限公司與濱?？h國土資源局建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛,，（2014）蘇民終字第00374號案件中，關于鑫富達公司以涉案土地使用權(quán)抵押貸款的行為能否認定土地使用權(quán)出讓合同已履行完畢的問題,， 江蘇高院認為,，鑫富達公司支付了土地出讓金并取得了涉案土地《土地使用權(quán)證書》，有權(quán)以該土地使用權(quán)抵押貸款,。鑫富達公司受讓該土地的目的系為了房地產(chǎn)開發(fā),，故濱海國土局依據(jù)合同約定還負有向鑫富達公司交付凈地的義務，以便鑫富達公司實現(xiàn)其合同目的,。因此,，濱海國土局以鑫富達公司已取得土地使用權(quán)證即認為合同已履行完畢不能成立，本院不予采納,。 3．《出讓合同》中約定容積率最大值時,，只要出讓方未隱瞞足以影響受讓方?jīng)Q策的重要事實，即便達不到或者接近約定的容積率最大值,，出讓方也不構(gòu)成違約,。 鹽城海建置業(yè)有限公司與建湖縣國土資源局建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛案,，（2013）鹽民初字第0049號中， 鹽城中院認為,，該地塊是在被告將規(guī)劃要點以及地塊的實際狀況予以公示的前提下,，由被告依法通過招拍掛程序進行公開出讓的，原告作為投標人應當對該地塊的開發(fā)前景以及市場風險作出一定的預判,，尤其是該地塊的周邊環(huán)境對房地產(chǎn)開發(fā)的價值定位包括容積率和商住比以及容積率與商住比之間的關系的預評估,，直接影響到原告投標價格為核心的商業(yè)決策，這種市場風險在公開合法的情況下理應由原告自行承擔,。 四,、合同解除及責任承擔 1．受讓方在約定的解除權(quán)條件成就后，繼續(xù)辦理土地使用權(quán)證的行為并不會導致合同解除權(quán)喪失的法律后果,。 鹽城海建置業(yè)有限公司與建湖縣國土資源局建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛,，（2014）蘇民終字第0247號案件中， 江蘇高院認為,，《出讓合同》第三十七條的規(guī)定,，建湖國土局延期交付土地超過60日，經(jīng)受讓人催交仍不能交付土地的,，受讓人有權(quán)解除合同,。建湖國土局遲延履行之后海建公司完成了土地使用權(quán)證的辦理，但是并不代表其放棄了合同的約定解除權(quán),。海建公司于2012年4月15日,、7月10日、11月8日就“冠華西北地塊尚有五戶人家在現(xiàn)場居住,，希望有關部門能盡快落實完成5戶人家的拆遷工作,，保證基地順利按時開工”的問題多次致函建湖國土局催促拆遷，建湖國土局仍沒有完成拆遷,，直至海建公司2013年9月25日在原審庭審中明確要求解除合同后才拆遷完畢,。建湖縣國土局也沒有證據(jù)證明其已經(jīng)催告過海建公司解除合同而海建公司未在合理期限內(nèi)行使，因此海建公司的合同解除權(quán)并未消滅,。當事人行使合同解除權(quán)不及時,，不導致喪失合同解除權(quán)的法律后果。 2．解除權(quán)人有權(quán)選擇通過發(fā)送書面解除通知的形式或者通過訴訟的途徑解除合同,。 鹽城海建置業(yè)有限公司與建湖縣國土資源局建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛一案,，（2014）蘇民終字第0247號案件中， 鹽城中院一審認為,，原告在起訴前并沒有啟動法定解除程序,，即未在起訴前履行向被告發(fā)出解除案涉合同的通知的法定義務，雖然被告在交付土地上存在遲延履行，但原告未在起訴前行使合同解除權(quán),，故本院對原告提出的解除《出讓合同》和《補充協(xié)議》的訴訟請求不予支持,。 江蘇高院二審認為，海建公司在原審2013年9月25日庭審中才明確其訴訟請求為解除《出讓合同》,，在訴訟前沒有書面通知建湖國土局,。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十六條的規(guī)定，主張解除合同的,，應當通知對方,，合同自通知到達對方時解除。但并不意味著當事人只能以訴訟之外的通知方式解除合同,，當事人可以通過訴訟的方式解除合同,。原審判決以起訴前未履行解除合同通知義務為由駁回上訴人要求解除合同的訴請缺乏法律依據(jù)。海建公司在訴訟中提出解除合同符合合同約定及法律規(guī)定,，本院予以支持,。因海建公司未在訴訟前通知建湖國土局解除合同，《出讓合同》自本判決生效之日起解除,。涉案地塊由建湖國土局收回,。 3．因出讓方逾期交地導致合同解除后，可以土地出讓金為本金,，按中國人民銀行同期貸款利率的1.3倍計算利息,。 鹽城鑫富達房地產(chǎn)有限公司與濱?？h國土資源局建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛,，（2014）蘇民終字第00374號案件中，鑫富達公司與濱海國土局簽訂的《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》約定“出讓人延期交付土地超過60日,，經(jīng)受讓人催交后仍不能交付土地的,，受讓人有權(quán)解除合同，出讓人應當雙倍返還定金,，并退還已經(jīng)支付國有建設用地使用權(quán)出讓價款的其余部分,，受讓人并可請求出讓人賠償損失?！宾胃贿_公司提出其損失為從2011年8月19日起,，以土地出讓金為本金，按中國人民銀行同期貸款利率的4倍計算的利息,，但是未向原審法院舉證證明其損失的依據(jù),。 考慮到鑫富達公司在合同簽訂后即向濱海國土局繳納了全部的土地出讓金，原審法院根據(jù)《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條規(guī)定,，確定濱海國土局賠償鑫富達公司自2011年8月19日起至判決確定履行之日止按照中國人民銀行同期貸款利率1.3倍計算的利息,。 4．因出讓方逾期交地導致合同解除后，受讓方因履行合同發(fā)生的相關費用,，如果發(fā)生在遲延履行交地義務之后,，則屬于解除權(quán)人不及時行使解除權(quán)擴大的損失,，不得就此要求賠償。 鹽城海建置業(yè)有限公司與建湖縣國土資源局建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛二審民事判決書,，（2014）蘇民終字第0247號案件中,，關于海建公司主張建湖國土局賠付海建公司因履行合同產(chǎn)生的相應稅費2044224.5元、設計費用66萬元,。 江蘇高院認為,，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十九條規(guī)定，當事人一方違約后,，對方應當采取適當措施防止損失的擴大,；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償,。稅費2044224.5元,、設計費用66萬元均發(fā)生在建湖國土局遲延履行交地義務之后，屬于海建公司不及時行使合同解除權(quán)擴大的損失,，海建公司不得就此要求賠償,。綜上，海建公司關于解除合同的上訴請求有事實與法律依據(jù),，本院予以支持,，合同解除后建湖國土局應返還海建公司土地出讓金，并收回土地,。 第四部分 律師建議 根據(jù)前文,，我們不難發(fā)現(xiàn)，江蘇地區(qū)國有建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛的爭議焦點大多集中于合同效力,、合同解除以及違約責任認定等方面,。實際上，爭議焦點之所在即是訴訟風險點之所在,。識別和防控這些風險點將直接影響相關爭議焦點的認定,，進而決定訴訟結(jié)果。有鑒于此,，我們在前文總結(jié)的出讓合同常見爭點的基礎上,，梳理出出讓合同各方的重要風險點和針對性的防范措施，以助于各方降低訴訟風險,。 一,、受讓方的風險防范措施 1．審查出讓主體是否適格 根據(jù)《土地管理法》和《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同的出讓方應為市,、縣人民政府土地管理部門,，其他部門無權(quán)出讓。受讓人在簽訂土地使用權(quán)出讓合同前，應當對出讓主體進行審查,，尤其注意開發(fā)區(qū)管委會不具有出讓主體資格,，其簽訂的涉及土地出讓的合同內(nèi)容無效。 因土地出讓不僅涉及地方國土資源部門,，還涉及規(guī)劃,、城建等部門，有些地方為能更好協(xié)調(diào)各方工作,，快速推進土地出讓及開發(fā)而決定由政府作為出讓主體對外簽訂《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》,。對此，我們認為這種做法雖于法不符,，但并不影響出讓合同效力,，受讓人可以簽訂此類合同。 2．謹慎競買“毛地” 根據(jù)前文分析,，我們發(fā)現(xiàn),，江蘇地區(qū)出讓合同糾紛多因政府無法按期交地所致，而延遲交地的原因又大多是征收工作或地上建筑拆除受阻,。鑒于此,，受讓方在競買地塊前，應對出讓宗地現(xiàn)狀進行深入考察,，具體了解宗地征收及地上建筑物拆除情況,。對于尚未完成征收工作的地塊，受讓方一般不應參與競買,；對于法律上征收工作已經(jīng)完成,，只有地上建筑物尚未被拆除的地塊，受讓方也不應掉以輕心,，仍要在具體了解地上建筑物的權(quán)屬,、用途以及拆除難度后再決定是否參加競買。 3．重視對地塊周邊環(huán)境與基礎設施等相關信息的調(diào)查 當前,，出讓公告一般只公示地塊現(xiàn)狀，而不涉及地塊周邊環(huán)境和規(guī)劃情況,。而因地塊周邊環(huán)境和規(guī)劃導致的商業(yè)風險,，法院一般認為應由受讓方自行承擔。故而,，受讓方在參與土地競買之前應仔細考察地塊周邊環(huán)境,，對于出讓方的相關承諾亦應通過書面方式進行固定。 4．細化損害賠償范圍及計算方法 目前,，出讓合同大多采用格式文本,，其中關于損害賠償范圍的約定一般都比較簡單，這給訴訟中一方主張損害賠償帶來了不小的難度。鑒于此,，受讓方在簽訂出讓合同時應盡可能細化賠償范圍和明確計算方法,，如明確賠償范圍包括項目公司運營成本、設計施工費用以及預期商業(yè)利潤等,。如果在格式文本的出讓合同中無法增加上述內(nèi)容,，受讓方也可通過補充協(xié)議進行約定。 5．及時行使解除權(quán),，避免損失擴大 根據(jù)《合同法》的規(guī)定,，一方違約后，另一方應當采取措施避免損失進一步擴大,，否則就擴大的損失不能要求違約方賠償,。因此，在出讓方未能依約交付地塊時,，受讓方應當評估出讓方在自己可接受的期限內(nèi)有無交地的可能性,，并視評估結(jié)果決定是否暫停項目開發(fā)。否則一旦進入訴訟,，受讓方在出讓方違約之后（約定交地日期之后）的投入有可能被法院認定為擴大的損失,，無法獲得賠償。 在出讓方短期內(nèi)無法交地的情況下,，受讓方應當根據(jù)合同約定進行書面催告,，催告函應以公證方式寄出或者交由出讓方的有權(quán)代表簽收。 在約定解除權(quán)成就后,，受讓方可根據(jù)實際情況選擇繼續(xù)等待出讓方交地或者選擇放棄項目開發(fā),，解除出讓合同。如果選擇繼續(xù)等待,，受讓方最好也應在約定解除權(quán)成就后的一年內(nèi)行使,，否則約定解除權(quán)有可能被認定為已消滅。 《合同法》第九十六條的規(guī)定,，合同自通知到達對方后解除,。據(jù)此，受讓方在解除合同時應通知對方,。為避免日后發(fā)生爭議,，解除通知須以書面形式作出并經(jīng)公證方式送達。 二,、出讓方的風險防范措施 1．做到凈地出讓 根據(jù)前文可知,，“毛地出讓”是江蘇地區(qū)土地出讓合同糾紛的最大起因。因此,，減少此類糾紛發(fā)生的最有效措施便是出讓方做到凈地出讓,。誠然,，凈地出讓會加劇經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的財政壓力，但應當看到這是法治政府的必然要求,，也是當前及今后保證土地一級市場健康發(fā)展的關鍵因素,。即便不能做到凈地出讓，出讓方也應如實公示地塊現(xiàn)狀,，并在出讓合同中約定風險分擔方式,。 2．加強對受讓方履約能力的考察 雖然在本文檢索到的案件中，由受讓方的原因?qū)е碌陌讣急炔⒉淮?，但在房地產(chǎn)市場下行以及房地產(chǎn)貸款收緊的背景下受讓方的違約風險也不容忽視,。因此，出讓方在招拍掛階段有必要加強對競買主體履約能力的考察,，以確保其能全面履行出讓合同,。 3．善用訴訟心理獲取有利結(jié)果 一般說來，在出讓合同糾紛中,，受讓方更傾向于通過調(diào)解結(jié)案,。因為漫長的一、二審程序極有可能使其無法等到最終的勝訴結(jié)果,?；诖耍鲎尫酵耆梢酝庹{(diào)解換取受讓方在損失賠償額上的妥協(xié),，從而減輕可能的巨額賠償責任,。 核校：焦文 璐蔓
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