【編注】本文系作者 劉鑫 向“法律讀品”賜稿，作者系重慶紅巖律師事務所律師,，在此致謝,。原文發(fā)表在“法苑雜說（微信號：legl--talk）”，原題：《夫妻一方對外擔保之債能否認定為夫妻共同債務》,，小編歡迎廣大“讀友”提出批評建議,，更歡迎分享您的觀點和思想，來稿請發(fā)送至：[email protected]

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（下稱《婚姻法司法解釋二》）第二十四條規(guī)定：債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的,，應當按夫妻共同債務處理,。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外,。

《中華人民共和國婚姻法》（下稱《婚姻法》）第十九條第三款規(guī)定：夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產約定歸各自所有的,，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的,，以夫或妻一方所有的財產清償,。

根據(jù)以上明文規(guī)定，夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間所負擔債務,，原則上均為共同債務,。擔保之債也屬于債務之一種，似乎難逃該規(guī)則束縛,。但夫妻共同債務之認定,，關涉外部債權人與未舉債配偶之間利益的平衡，既應符合夫妻共同債務之一般原理,，更應做到公平有據(jù),，因而其一直是實務上的難點，絕不可能一刀切,。那么,，婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方對外擔保所形成的擔保債務,，應如何確定其債務性質,？

一、一則真?zhèn)尾幻鞯淖罡咴骸皬秃?/strong>

網(wǎng)絡上流傳著一份來自最高人民法院對福建省高級人民法院的復函（《最高人民法院民一庭關于夫妻一方對外擔保之債能否認定為夫妻共同債務的復函》（[2015]民一他字第9號,，下稱《2015年復函》）,，其內容為——福建省高級人民法院：你院（2014）閩民申字第1715號《關于再審申請人宋某、葉某與被申請人葉某某及一審被告陳某,、李某民間借貸糾紛一案的請示》收悉,。經研究答復如下：同意你院審判委員會多數(shù)意見，即夫妻一方對外擔保之債不應當適用《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定認定為夫妻共同債務,。

《2015年復函》似乎對擔保債務的性質作出了明確的認定,。但是,，此復函既未刊載在主流大型新聞門戶之上，也未見諸最高法院的網(wǎng)站,、公報,、文件精選，在各大法律數(shù)據(jù)庫也難尋其蹤影,，已經上網(wǎng)的判決更是從未將之引用,，甚至其作出時間也成為了無法查實的謎團。故從這幾點看,，《2015年復函》本身的真實性難以保證,。

不過，不論真假,，單看該復函內容,，卻反映了實踐中的一種觀點——某種條件下，應該否定夫妻一方對外擔保之債的共同債務地位,。

二,、非因共同生活而生的擔保之債不是夫妻共同債務——最高法（2011）民申字第928號民事裁定書的觀點 

最高人民法院于2011年7月28日作出了（2011）民申字第928號民事裁定，認定：本案雖然沒有證據(jù)證明石軍與農行建鄴支行之間約定了石軍的擔保之債為個人債務,，亦沒有《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款即“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產約定歸各自所有的,，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的,，以夫或妻一方所有的財產清償”的情形,，但夫妻一方非因家庭生活的重大舉債行為仍不應認定為夫妻共同債務。石軍雖然為其關聯(lián)公司提供擔保并因此負債,，但該債務是為相關公司的經營活動而設定,，并非因家庭共同生活所負。因此,，農行建鄴支行關于石軍所負之債應為夫妻共同債務的主張缺乏事實和法律依據(jù),，不予支持。遂裁定駁回農行建鄴支行的再審申請,。

由此可見,，在最高法院看來，《婚姻法司法解釋二》第二十四條的適用并不絕對：即便重大債務形成于夫妻關系存在期間,，但也必須限縮在“因家庭生活”的范圍之內，才可認定為共同債務,，由夫妻二人對外承擔連帶責任,。本案擔保債務非因共同生活所負，自然屬于個人債務,。

最高法如此判定是有其道理的,，因為《婚姻法司法解釋二》畢竟是司法解釋,，而非獨立的法律，它只能對《婚姻法》進行解釋,，而不能突破法律創(chuàng)造新的規(guī)則,。《婚姻法》第四十一條已經明確規(guī)定：離婚時,，原為夫妻共同生活所負的債務,，應當共同償還。這就為夫妻共同債務的認定設立了“為共同生活”的目的性要件,，《婚姻法司法解釋二》對此也必須遵從,。

三、矛盾的判決,？非也

（一）一方對外擔保也屬夫妻共同債務——兩則沒有提到“為共同生活”的案例

不過,，最高人民法院在2015年的兩份判決中，卻似乎采用了粗暴的判斷方法,，直接否定了（2011）民申字第928號裁定書的裁判思路,，而將“舉債方與債權人約定為個人債務”以及“債權人知道舉債方與其配偶實行分別財產制”作為了必選其一的夫妻共同債務除外情形。

（2015）民申字第1892號裁定書認為：本案中,，喬鈺峰作為百鈺公司法定代表人裴晟捷的妻子及百鈺公司員工,，與案外人王春生簽訂了《保證擔保抵押借款合同》，實際收取牛紅霞等七人的借款,，并將借款實際交付給王春生,，還辦理了相關房屋抵押登記手續(xù)。在上述《承諾書》中,，喬鈺峰也在經辦人處簽字,。可見,，喬鈺峰本人參與了整個借款過程,，且對裴晟捷承諾承擔保證責任是明知并認可的。在沒有證據(jù)證明裴晟捷與債權人約定以個人財產擔?；驅儆凇吨腥A人民共和國婚姻法》第十九條第三款規(guī)定情形下,，根據(jù)《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》第二十四條關于“債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理,。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務,，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外”的規(guī)定，裴晟捷的保證債務應屬于裴晟捷與喬鈺峰的夫妻共同債務,，喬鈺峰應承擔共同還款責任,。

（2015）民申字第368號裁定書認為：本案的再審申請人為施樂平和一家體育商城公司，在案涉保證人配偶何愛慧,、李慧珠并未提出再審申請的情況下,，施樂平和一家體育商城公司無權就何愛慧,、李慧珠是否應承擔連帶責任提出再審申請。另,，因案涉保證人施樂平,、李志澄及其配偶均不能提供證據(jù)證明案涉擔保債務不屬于婚姻存續(xù)期間的共同債務范圍，因此,，原審依據(jù)《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國婚姻法﹥若干問題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定,，判令保證人施樂平、李志澄的配偶何愛慧,、李慧珠就案涉主債務承擔連帶責任適用法律正確,，并無不當。

（二）強調“配偶的知曉,、認可”與“不能證明不屬于共同債務”——裁判中的端倪淺探

最高人民法院在作出上述裁定時,，雖然僅引述《婚姻法司法解釋二》第二十四條作為裁判依據(jù)，但細究其裁判理由,，我們便能發(fā)現(xiàn)其中還隱藏著其他重要觀點,。

在（2015）民申字第1892號裁定書中，最高法院詳細闡述了喬鈺峰知曉并認可了其配偶裴晟捷對外提供擔保的事實,。假若除“舉債方與債權人約定為個人債務”,、“債權人知道舉債方與其配偶實行分別財產制”之外，不存在第三個夫妻共同債務的除外理由,，最高法院大可不必如此大費周章地分析認定前述事實,，直接肯定夫妻二人的連帶責任，在《婚姻法司法解釋二》第二十四條之上,，沒有任何障礙,。可見,，該裁定書強調配偶知道并認可擔保人的擔保行為,，并非畫蛇添足。

“日常家事代理權理論”認為,，夫妻一方因日常事務與第三人為法律行為,，視為夫妻共同意思表示，并共同承擔責任,。如果夫妻一方行為超出日常事務的范圍,，非得他方同意，不能認定為共同債務,。該理論既有利于維護交易安全,，又便于夫妻共同生活，因而被確立為理論和實踐的通說，并也成為了共同債務認定的理由之一,。

前案中，喬鈺峰知曉并認可了其配偶的對外擔保行為,，表明其授予配偶對外承諾擔保的權利,，故該判方認定擔保債務為共同債務，并令夫妻二人承擔連帶責任,。其肯定了家事代理理論在夫妻共同債務認定案件中的適用,，但也只是在《婚姻法司法解釋二》第二十四條的基礎上，增加了一項認定夫妻共同債務的特殊條件,，而并沒有否定在其他情形之下,，夫妻共同債務的形成應將“為共同生活”作為必須條件。

在（2015）民申字第368號裁定書中,，最高法院則特別強調了“案涉保證人及其配偶均不能提供證據(jù)證明案涉擔保債務不屬于婚姻存續(xù)期間的共同債務范圍”的事實,。它雖然把“不屬于共同債務”的證明責任交給了保證人及其配偶，但并沒有把“不屬于共同債務”的情形局限在《婚姻法司法解釋二》第二十四條的但書情形,。因此,，也不能說其就將“為共同生活”排除在認定夫妻共同債務的條件之外。

（三）一方對外擔保之目的系為共同生活的屬夫妻共同債務——最高法院的明顯態(tài)度

此時再看最高法院（2015）民申字第752號裁定書,，其認為：關于謝凱在本案的擔保之債可否認定為夫妻共同債務的問題,。謝凱是歡娛公司大股東及法定代表人，在沒有相反證據(jù)證明的情況下,，應推定歡娛公司盈利用于夫妻共同生活,。也就是說，歡娛公司經營狀況直接影響大股東謝凱個人獲利的多少,，也會與謝凱與王瑯婚姻關系存續(xù)期間夫妻共同財產的多少有直接關系,，謝凱為歡娛公司提供擔保是為了公司的經營，也是為了個人利益,。從這個角度講,，將謝凱因擔保涉案借款形成的個人債務，認定為夫妻共同債務是合理的,。王瑯稱謝凱為涉案借款擔保與其夫妻共同生活沒有關系的觀點不能成立,。

可見，最高法院在該判之中,，更加明顯地表明其態(tài)度：擔保債務雖然發(fā)生在夫妻關系存續(xù)期間,，但要“為夫妻共同生活”，方能認定為夫妻共同債務,，由二人承擔連帶清償責任,。

四、將擔保之債認定為夫妻共同債務的規(guī)則總結

由此可見，夫妻一方對外擔保之債,，并非一定是或一定不是夫妻共同債務,。一方擔保形成的債務，僅僅符合《婚姻法司法解釋二》第二十四條字面上的要求：1,、婚姻關系存續(xù)期間,；2、未約定為個人債務,；3,、債權人不知夫妻分別財產制的約定，還不足以認定其為夫妻共同債務,。尚需在前述三條件之外,，滿足：“要么取得配偶同意，要么系為共同生活所為”的條件,。否則,，該擔保債務應認定為一方個人債務，由其個人償還,。

五,、后話——談談舉證責任

2014年7月12日，最高人民法院民一庭作出《關于婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務性質如何認定的答復》（[2014]民一他字第10號,，下稱《2014年答復》）,。內容為——江蘇省高級人民法院：你院（2014）蘇民他字第2號《關于婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務的性質如何認定問題的請示》收悉。經研究,，同意你院審判委員會的傾向性意見,。在不涉及他人的離婚案件中，由以個人名義舉債的配偶一方負責舉證證明所借債務用于夫妻共同生活,，如證據(jù)不足,，則其配偶一方不承擔償還責任。在債權人以夫妻一方為被告起訴的債務糾紛中,，對于案涉?zhèn)鶆帐欠駥儆诜蚱薰餐瑐鶆?，應當按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定認定。如果舉債人的配偶舉證證明所借債務并非用于夫妻共同生活,，則其不承擔償還責任,。（經查，《2014年答復》被多份生效裁判文書援引,，故應為真實有效）

根據(jù)該答復,，夫妻一方對外擔保所形成債務，其性質是否為共同債務,，采取內外二分法確定舉證責任,。

在夫妻之間的離婚案件中（對內）,，由對外提供擔保的一方負責證明該擔保債務系為共同生活所負擔，舉證不能的,，應認定為該方個人債務,；但如果債權人以夫妻雙方為共同被告，主張其承擔連帶責任的（對外）,，應由對外提供擔保之人的配偶負責證明,，該擔保債務非為共同生活所負擔，舉證不能的,，應認定為夫妻共同債務。

特別強調,，生效判決書的既判力只及于當事人之間（既判力的相對性）,，因而即使在離婚案件中，法院判決確認某筆債務為一方個人債務,，但債權人仍然可能通過另一訴訟,，成功主張該筆債務為共同債務，令夫妻雙方共同償還,。因而,，妄圖通過虛假離婚之訴轉移財產、逃避債務的行為,，并不能獲得成功,。