跟陳興良老師學刑法（8）----判例刑法學（上卷）

第二章 罪體 第5節(jié) 無過當防衛(wèi)行為之定性研究

案名：葉永朝故意殺人案李小龍故意傷害案

葉永朝案刊載于最髙法院編：《刑事審判參考》,，第6輯,，北京，法律出版社,，2000;李小龍案 刊載于最髙法院編：《刑事審判參考》,，第34集,，北京，法律出版社,，2004,。

主題：正當防衛(wèi)  無過當防衛(wèi)

正當防衛(wèi)是我國刑法中一項十分重要的制度，其賦予公民以正當防衛(wèi)的權利,，意在鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭,，維護本人、他人與國家的合法權益,。 尤其是在97刑法,，專門設立了無過當之防衛(wèi)制度，進一步擴大了公民的正當防衛(wèi)權,。在司法實踐中,，如何認定無過當防衛(wèi)存在一些疑難問題，本節(jié)以葉永朝故意殺人案和李小龍故意傷害案為例,，對無過當防衛(wèi)的認定問題加以探討,。

孫明亮案刊載于《最髙法院公報》，1985,。

一,、無過當防衛(wèi)的立法背景

二、葉永朝案：無過當防衛(wèi)之認定

在1997年刑法修訂以后,，盡管刑法第20條第3款對無過當之防衛(wèi)作了明確規(guī)定,，但該款規(guī)定在司法適用中仍然存在問題。葉永朝故意殺人案就是在刑法修訂后適用無過當之防衛(wèi)規(guī)定的第一案,，從這個案件的處理中可以看出司法機關在無過當之防衛(wèi)認定上所做的努力,。

浙江省臺州市路橋區(qū)檢察院以葉永朝犯故意殺人罪，向臺州市路橋區(qū)法院提起公訴,。

法院經公開審理查明：

1997年1月上旬,，王為友等人在葉永朝飯店飯后未付錢。數(shù)天后,，王為友等人路過葉的飯店時,，葉向其催討所欠飯款，王為友認為有損其聲譽,，于同月20日晚糾集鄭等人到該店滋事,，葉持刀反抗，王等人即逃離,。次日晚6時許,，王、鄭糾集盧等人又到葉的飯店滋事,，以言語威脅,，要葉請客了事,，葉不從，王即從鄭處取過東洋刀往葉的左臂及頭部各砍一刀,。葉拔出自備的尖刀還擊,，在店門口刺中王胸部一刀后，沖出門外側身將王抱住,，兩人互相扭打砍刺,。在旁的鄭見狀即拿起旁邊的一張方凳砸向葉的頭部，葉轉身還擊一刀,，刺中鄭的胸部后又繼續(xù)與王為友扭打,，將王壓在地上并奪下王手中的東洋刀。王和鄭經送醫(yī)院搶救無效死亡,，被告人也多處受傷,。經法醫(yī)鑒定，王全身八處刀傷,，左肺裂引起血氣胸,、失血性休克死亡；鄭系銳器刺戳前胸致右肺貫穿傷,、右心耳創(chuàng)裂,，引起心包填塞、血氣胸而死亡,；葉永朝全身多處傷,，其損傷程度屬輕傷。

法院認為：葉永朝在分別遭到王持刀砍,、鄭用凳砸等不法暴力侵害時,，持尖刀還擊，刺死王,、鄭兩人，其行為屬正當防衛(wèi),，不負刑事責任,。依照《刑法》第十二條 第一款、第二十條第一款,、第三款的規(guī)定,，判決如下：葉永朝無罪。

一審宣判后,，檢察院向提出抗訴,，其主要理由是：葉永朝主觀上存在斗毆的故意，客觀上有斗毆的準備,，其實施行為時持放任的態(tài)度,，其行為造成二人死亡的嚴重后果,。 葉永朝的犯罪行為在起因、時機,、主觀,、限度等條件上，均不符合《刑法》第二十條第三款的規(guī)定,。

法院經審理認為：葉在遭他人刀砍,、凳砸等嚴重危及自身安全的不法侵害時，奮力自衛(wèi)還擊,，雖造成兩人死亡,，但其行為屬正當防衛(wèi)，依法不負刑事責任,。依照《刑事訴訟法》第189條第（一）項的規(guī)定,，裁定如下：駁回抗訴，維持原判,。

葉永朝案,，檢察機關是在1997年9月2日起訴到法院的，此時97刑法尚未生效,。97刑法是1997年10月1日生效的,，而一審判決是在1997年10月14 日，即刑法生效后半個月內作出的,。當時,，檢察機關是按照防衛(wèi)過當起訴的，其起訴根據(jù)是79刑法第17條,。但一審法院則認定葉永朝的行為屬于97 刑法第20條第3款規(guī)定的無過當防衛(wèi)（即特殊防衛(wèi)）,，因而宣告無罪。一審宣判以后,，在二審判決書中所記載的檢察機關提出的控訴理由是：

一審判決定性不準,，適用法律不當。葉永朝有斗毆的故意,，有斗毆的準備,，持放任的態(tài)度，造成嚴重的后果,，明顯超過必要的限度,。二審檢察員認為本案不屬正當防衛(wèi)，一審判決適用法律錯誤,，應定故意殺人罪,。①（葉永朝案一審判決書、二審判決書刊載于王幼璋主編：《刑事判案評述》，16?21頁,，北京,，人民法院出版社，2002,。）

在最高法院《刑事審判參考》所引的案情中,，抗訴理由認為，葉永朝的犯罪行為在起因,、時機,、主觀、限度等條件上,，均不符合《刑法》第 20條第3款的規(guī)定,。上述內容存在差異：葉永朝的行為到底是防衛(wèi)過當還是不屬于無過當之防衛(wèi)？這個問題是值得研究的,。對于葉永朝案,，最髙法院的裁判理由指出：當前，各種暴力犯罪在一些地方較為猖獗,，嚴重危害公民人身安全,，也嚴重破壞了社會治安秩序，《刑法》第二十條第三款這一新規(guī)定有利于 鼓勵人民群眾同嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪作斗爭,，弘揚正氣,，震懾犯罪，這是該款立法目的之所在,。

該款規(guī)定不同于一般的正當防衛(wèi),，我們稱之為特殊防衛(wèi)，有人稱其為無限防衛(wèi),。它具有以下特點：

特殊防衛(wèi)的前提必須是嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪,。首先，不法侵害行為是針對人身安全的,，即危害公民的生命權,、健康杈、自由權和 性杈利,，而不是人身之外的財產權利,、民主杈利等其他合法權益，對其他 合法權益的不法侵害行為釆取防衛(wèi)行為的,，適用一般防衛(wèi)的規(guī)定,。這是特 殊防衛(wèi)區(qū)別于一般防衛(wèi)的一個重要特征,。如搶奪犯罪行為,，所侵犯的客體 是財產杈利，對搶奪行為進行的防衛(wèi)則不應當適用特殊防衛(wèi),。其次,，針對人身安全的不法侵害行為具有暴力性,，屬于犯罪行為。這與一般防衛(wèi)的只 屬不法性侵害有明顯不同,。如行兇,、殺人、搶劫,、強奸,、綁架行為，均屬嚴重犯罪行為,。應當指出的是,，對殺人、搶劫,、強奸,、綁架應作廣義的理解，它不僅僅指這四種犯罪行為,，也包括以此種暴力性行為為手段,，而觸犯其他罪名的犯罪行為，如以搶劫為手段的搶劫槍支,、彈藥,、爆炸物行為，以綁架為手段的拐賣婦女,、兒童行為,。此外，針對人的生命,、健康采取放火,、爆炸、決水等其他暴力方法實施侵害,，也是具有暴力性的侵害行為,。再次，這種不法侵害行為應當達到一定的嚴重程度,，必須是嚴重危及人身安全,，即這種危害有可能造成人身嚴重傷害，甚至危及生命,。對一些 充其量只能造成輕傷害的輕微暴力侵害,，則不能適用特殊防衛(wèi)。因此,，對 行兇行為要注意區(qū)分危害的嚴重性程度,。該款規(guī)定的行兇行為僅指嚴重危 及人身安全的非法傷害行為，如使用兇器暴力行兇，有可能致人重傷的傷害行為,。

根據(jù)該款規(guī)定,，只要符合以上條件，則防衛(wèi)人釆取的防衛(wèi)手段,、造成 的結果法律沒有限制,，即使造成不法侵害人傷亡的，依法也不屬防衛(wèi)過當,，不負刑事責任,。這是特殊防衛(wèi)區(qū)別于一般防衛(wèi)在防衛(wèi)后果上的本質特 征。這一規(guī)定,，是針對這類嚴重危及人身安全的暴力犯罪具有侵害性質嚴 重,、手段兇殘的特點作出的。對此類犯罪行為,，防衛(wèi)人往往處于被動,、孤立、極為危險的境地,，在這種情況下,，如對防衛(wèi)人限制過苛，則難以取得制止犯罪,、保護公民人身權利不受侵害的效果,，亦不利于鼓勵人民群眾同犯罪行為作斗爭。

本案中,，葉向王追索飯款是合理,、合法的行為，王吃飯后不但不還欠款,，在被合理追索欠款后,，還尋釁報復滋事，在本案的起因上負有責任,。葉雖準備了尖刀隨身攜帶,，但從未主動使用，且其是在王等人不甘罷休,，還會滋事的情況下,，為防身而準備，符合情理,，并非準備斗毆,。斗毆是一種違法行為，其特征是斗毆參加人互相均有非法傷害的故意,，雙方均屬不法行為,。本案中,，王糾集人員到葉所開設的飯店滋事，并持東洋刀向葉左臂,、頭部砍擊兩刀，屬嚴重侵害他人人身安全的行兇行為,。葉在被砍兩刀后,，持尖刀反擊，其間,，向持凳砸自己的鄭反擊一刀,，并在奪過王的東洋刀后，停止了反擊的防衛(wèi)行為,。這表明葉是被迫進行防衛(wèi),，其在防衛(wèi)的時間、對象上均符合法律的規(guī)定,。

葉在防衛(wèi)行為開始前和開始防衛(wèi)后,，身受犯罪分子行兇傷害致輕傷，能否認定王等人的行為系嚴重危及人身安全的暴力犯罪,？首先,，法律并未規(guī)定特殊防衛(wèi)的行為人必須身受重傷、已被搶劫,、強奸既遂等才可以進行防衛(wèi),。因此，葉身受輕傷,，只要其受傷情形足以表明對方侵害的嚴重暴力性質,，就符合法律規(guī)定。其次,，防衛(wèi)的目的恰恰是使行兇,、 殺人、搶劫,、強奸,、綁架等暴力犯罪不能得逞，因此,，即使防衛(wèi)人根本沒有受到實際傷害,，也不應當影響特殊防衛(wèi)的成立。本案中王等人手持東洋刀,，且巳砍在防衛(wèi)人身上,，如不對其進行有力的反擊，如何制止其犯罪行為,？因此,，行為人放任,、甚至不排除希望將對方刺傷、刺死,，在適用本條款規(guī)定時,，不應成為障礙。因為葉在受到嚴重人身侵害的情況下進行防衛(wèi),，是法律允許的,，具有正義性，雖造成兩人死亡的嚴重后果,，但仍符合《刑法》第二十條第三款的規(guī)定,，故不負刑事責任。一,、二審法院的判決,、裁定根據(jù)從舊兼從輕的原則適用該款規(guī)定是正確的。

毫無疑問,，《刑法》第二十條第三款是人民群眾同嚴重危害人身安全的犯罪行為作斗爭的有力武器,。但在實際審判業(yè)務中，此類案件往往情況復雜,，造成的后果嚴重,，因此要注意案件發(fā)生的前因后果，把握住正當防衛(wèi)的正義性這一基本要素,，排除防衛(wèi)挑撥,、假想防衛(wèi)等情況，既要保護人民群眾依法維護公民合法權利的行為,，又要防止壞人假借防衛(wèi)而犯罪,，以體現(xiàn)刑法本條款的立法原意。

應該說,，上述裁判理由對無過當防衛(wèi)及葉永朝案的論述是正確的,，對于無過當防衛(wèi)的司法認定具有參考價值。在本案中,，還存在以下三個具體問題值得研究：

(一）防衛(wèi)起因

葉案是由于王等人吃飯不付錢所引起的,，在葉永朝討要以后，王等人到飯店滋事從而引起爭斗,，這是一個基本事實,。但檢察機關的抗訴理由卻認定葉有斗毆的故意，把由此而引發(fā)的防衛(wèi)行為定性為斗毆,，這是明顯不妥的,。對此，正如有關法官在評述本案時指出：

如果本案是檢察機關認為的那樣,，對葉的行為就不能定為防衛(wèi)過當,。因為相互斗毆,，雙方都有對對方實行不法侵害的故意，客觀上都實施了侵害對方的行為,，葉就不具備正當防衛(wèi)的主觀條件,，也談不上存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。檢察機關的觀點本身就自相矛盾,。檢察機關的這一錯誤認識,，主要是沒有抓住實質問題，即正當防衛(wèi)的目的,。防衛(wèi)必須有反擊，否則不能制止不法侵害,，這種防衛(wèi)加害是合法的,，不能夠將這一防衛(wèi)加害行為看成是與不法侵害者斗毆的行為，斗毆與防衛(wèi)有著本質的區(qū)別,。否則,，也就沒有正當防衛(wèi)可言。事實上,，葉的行為符合正當防衛(wèi)的前提條件,、時間條件、對象條件,、主觀條件,，這是明顯的。從本案發(fā)生的起因看,，王,、鄭在飯店吃飯后未付錢，在他人催討后,，不僅不付錢,，反而去尋釁滋事，進行行兇報復,，這無疑是一種不法侵害行為,。葉是在這種不法侵害正在進行時，為了自己的合法權益免受侵害的前提下進行反擊,，應當說是一種合理,、合法的正當防衛(wèi)行為。因為葉朝永的反擊行為不是為了不法利益,。二審出庭的檢察員認為本案不屬正當防衛(wèi),，這一錯誤認識，顯然是背離了正當防衛(wèi)的前提條件和正當防衛(wèi)的主觀目的,。①

防衛(wèi)起因問題,，實際上是一個是否存在不法侵害的問題,，以此區(qū)分正當防衛(wèi)、 防衛(wèi)過當與互相斗毆,。互相斗毆是雙方均為不法,，因而不存在防衛(wèi)問題?？乖V理由特別指出葉存在斗毆故意,，但只有認定其行為是斗毆性質，才存在將主觀狀態(tài)認定為斗毆故意,。在本案中,，客觀上存在他人的不法侵害，其行為屬防衛(wèi),，因此也就不能認為主觀上具有斗毆故意,。在正當防衛(wèi)，包括無過當防衛(wèi)的認定中,，判斷不法侵害是否客觀存在,，首當其沖地，決定著能否正確地認定正當防衛(wèi)及無過當防衛(wèi),。在任何一起防衛(wèi)案件中,，都存在被害與加害的關系，因此僅從形式上看,，似乎都可以認定為互相斗毆,。在這種情況下，正確方法是追溯引起爭斗的起因,。如果從起因上來看,，一方合法另一方不法，就不能認為是互相斗毆,，而應把合法的一方的 行為認定為是對不法侵害的防衛(wèi),。

(二）防衛(wèi)工具

在葉永朝案中，葉使用了事先準備好的尖刀,，這就是抗訴理由所稱的斗毆的準備,。對此，有關法官評述指出：葉在不法侵害人糾集人員前來挑釁報復之后,，自備尖刀,，攜帶在身，以備自衛(wèi),，完全合乎情理,。在受到不法侵害前，其沒有首先使用尖刀,。在奪過王的東洋刀后,，巳制止了不法侵害,，其就停止了防衛(wèi)行為，沒有再使用尖刀砍刺,。葉在反擊防衛(wèi)時,，該不該使用尖刀？法律并沒有規(guī)定防衛(wèi)一定要釆用何種工具,。如果葉永朝就地取材,，隨手拾起石塊反擊，同樣可能會造成不法侵害人傷亡,。因此,，防衛(wèi)人使用何種工具去防衛(wèi)并不重要，重要的是要看不法侵害屬何種形態(tài),，不法侵害的嚴重程度如何,，然后再看防衛(wèi)加害程度與不法侵害程度是否相適應。本案如果不去考察這一問題,，只看到造成兩人死亡的嚴重后果,，就認為是防衛(wèi)過當,，那是片面的,。這正是導致檢察機關對本案錯誤定性的原因所在。①

我認為,，自備工具防衛(wèi)是十分常見的,，不能僅以防衛(wèi)工具是事前自備的，就將這一自備工具行為看作是斗毆準備,，并把此后的防衛(wèi)行為認定為互相斗毆,。關鍵還是要看，是否存在正在進行的不法侵害,。

(三）如何理解無過當防衛(wèi)之前提條件

無過當防衛(wèi)之所以不同于普通正當防衛(wèi),，就在于它是針對正在進行行兇、殺 人,、搶劫,、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防衛(wèi)行為,。 這里的行兇,，是指造成他人傷害之原因，那么這種傷害應當達到何種程度呢,？這個問題在葉永朝案中也是存在爭議的,。對此，有關法官評述指出：

葉永朝受傷程度屬輕傷,，是否就不能適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定呢,？認為不能適用特殊防衛(wèi)的理由也就是葉永朝受到輕傷,，說明王、鄭的侵 害行為沒有達到嚴重危及葉的人身安全的程度,。這種理由不符合邏輯,，顯然是站不住腳的。防衛(wèi)人受到輕傷或者沒有實際受傷,，應該說是防衛(wèi)行為起作用才減輕或免受不法侵害,，無論如何無法得出侵害人的侵害行為并不嚴重的結論。不能以防衛(wèi)人實際受到的損傷結果來確定侵害人的侵害行為是否嚴重危及人身安全,，否則,，就會失之偏頗，背離了法律規(guī)定,。

刑法并沒有規(guī)定,，只有防衛(wèi)人受到嚴重傷害或者巳被搶劫、強奸既遂才可以適用特殊防衛(wèi),。特殊防衛(wèi)的目的本身就是要使不法侵害的暴力犯罪不能得逞,。因此，葉永朝有沒有受到實際傷害,，或者傷輕傷重,，并不影響其特殊防衛(wèi)的成立。只要當時的情勢,，足以表明侵害人的侵害行為是嚴重危及人身安全的暴力性質,，就符合特殊防衛(wèi)的條件。②

我認為,，以上評述意見是正確的,。97刑法關于無過當防衛(wèi)規(guī)定中所說的 “嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，是指其不法侵害的性質,，而不是指已經造成嚴危及人身安全的嚴重后果,。

三、李小龍案：行兇的正確理解

李小龍案涉及無過當防衛(wèi)認定中的一個重大問題,，即正在進行的行兇,、殺人、 搶劫,、強奸,、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪如何認定。對此,，本案的裁判理由指出在認定暴力犯罪中的以下兩個要點：

必須是正在進行的暴力犯罪行為,。暴力犯罪，簡言之，就是以暴力為手段實施的犯罪行為,。對非以暴力為手段實施的其他嚴重犯罪行為,，不能實施特殊防衛(wèi)。對以非暴力手段實施的搶劫,、綁架等條文明確列舉的犯罪行為,，一般也不宜實施特殊防衛(wèi)。正在進行的暴力犯罪,，是指暴力犯罪行為已經著手實施,，尚未實行完畢。在暴力侵害行為尚未著手的情況下,，顯然是不能進行特殊防衛(wèi)的,。也就是不能以嚴重的暴力犯罪正在預備、馬上就要付諸實施為借口,，實施特殊防衛(wèi),。值得注意的是，刑法規(guī)定特殊防衛(wèi)的條件是暴力犯罪,，是否構成犯罪,，嚴格地說應由司法機關依照法定程序判定。對防衛(wèi)人而言,，由于特殊防衛(wèi)都是在現(xiàn)實的,、緊迫的危急狀態(tài)下實施的，無法要求防衛(wèi)人判定正在實施的暴力侵害行為已然構成犯罪,，才可以實施特殊防衛(wèi),。法律之所以使用暴力犯罪這一表述,，意僅在強調正在進行的暴力侵害行為,，其對他人的人身危險性巳足以達到相當嚴重的程度。

足以嚴重危及人身安全,。人身安全主要包括他人的生命安全,、健康安全、婦女的性的不可侵犯的權利,。非針對他人人身安全的暴力犯罪行為,，如對搶奪等針對物所實施的暴力犯罪行為，就不能實施特殊防衛(wèi),。所謂嚴重危及人身安全,，主要是強調暴力侵害行為對他人人身安全危害的現(xiàn) 實性、急迫性和嚴重性,。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全,，足以 對他人的健康造成嚴重損害后果的，無疑都是可以實施特殊防衛(wèi)的。但需要說明的是,，暴力侵害也有程度之分,，對輕微的暴力侵害，就不能實施特殊防衛(wèi),。對正在進行的暴力侵害行為,，能否實施特殊防衛(wèi)，關鍵要看該行為是否足以嚴重危及他人的重大的人身安全,。特殊防衛(wèi)是以可以殺死不法 侵害人為代價的,，因此，特殊防衛(wèi)所要保護的也必須是相等的公民的重大法益,。只有他人的生命安全,、重大的健康安全、婦女的性的不可侵犯的權 利,，才可以視為相等的重大的法益,。

我以為以上兩個要點對于正確理解無過當防衛(wèi)的前提條件是極為重要的。本案的裁判理由中以下兩個內容是應當引起我們重視的：一是對于刑法第20條第3款 規(guī)定的搶劫,、綁架等嚴重犯罪行為,，也應當限于以暴力手段實施的情形，才能實行 無過當防衛(wèi),。因為搶劫,、綁架，包括強奸,，都可以分為暴力手段實施與非暴力手段 實施兩種情形：對于以暴力手段實施的上述犯罪,，適用無過當防衛(wèi)之規(guī)定；對于以 非暴力手段實施的上述犯罪,，不能適用無過當防衛(wèi)之規(guī)定,，如果符合防衛(wèi)過當之規(guī) 定的，應以防衛(wèi)過當論處,。二是對嚴重危及人身安全,，應理解為足以嚴重危及人身 安全，即具有危及人身安全的現(xiàn)實性,、急迫性和嚴重性,。這里的現(xiàn)實性，不是指暴 力犯罪已經實施,，更不是指暴力犯罪已經造成他人的重傷或者死亡,。即使暴力犯罪 尚未具體實施，但正要實施,，具有足以嚴重危害人身安全的緊迫性的,，也可以實行 無過當之防衛(wèi),。

在行為人實施了刑法第20條第3 .款所明文列舉的有關暴力犯罪的情況下，對 無過當防衛(wèi)的適用條件還較為容易把握,。但刑法所規(guī)定的行兇如何理解,，則是無過 當防衛(wèi)的司法適用中的一個疑難問題。行兇是一個日常生活用語,，在我國刑法中第 一次出現(xiàn),，因而對于在我國刑法中采用行兇一詞，我國學者持批評態(tài)度,。例如我國 學者指出：

現(xiàn)行刑法在特別防衛(wèi)權的規(guī)定中使用行兇一詞不妥,。這是因為，首先,，嚴格說來,，行兇并不是一個法律術語，更不是一個獨立的罪名,，將其 與殺人,、搶劫、強奸,、綁架等其他罪名并列在一起,，不符合邏輯要求。其 次,，根據(jù)前所述及的行兇一詞的本義,，行兇一般是指故意傷害或者故意殺 人的行為。而現(xiàn)行刑法典第20條第3款將行兇與殺人并列,，表明這里的 行兇是不包括殺人行為在內的,。那么，傷害行為,、聚眾斗毆等暴力犯罪行 

為是否包括在行兇之內呢,？對此，法律沒有明確的說明,，這難免導致人們 在理解上發(fā)生歧義,。再次,，從立法上規(guī)定特別防衛(wèi)杈的宗旨出發(fā),，行兇必 須是程度嚴重的危及人身安全的暴力犯罪，否則,，不能進行特別防衛(wèi),。既 然如此，行兇完全可以為后面的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”所 包容,。由此可見,，現(xiàn)行刑法關于行兇的規(guī)定，未免多余，有重復規(guī)定之嫌,。所以,，我建議，立法機關在今后修改刑法時,，應當取消行兇一詞的規(guī) 定,，除明確列舉的4種具體的暴力犯罪罪名外，其他可以適用特別防衛(wèi)的 暴力犯罪,，最好也予以明確列舉,，實在無法列舉而又恐發(fā)生遺漏的，用 “其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”予以概括,，即可嚴密法綱,。而在現(xiàn) 行刑法尚未修改之前，為確保特別防衛(wèi)權的正確適用,，保證執(zhí)法的統(tǒng)一,，

建議立法機關或者最高司法機關對行兇一詞作出明確的立法解釋或者司法 解釋，將行兇限于使用兇器的暴力行兇,，即使用兇器,，對被害人進行暴力 襲擊，嚴重危及被害人的人身安全的行兇,，并強調,，只有在這種行兇情況下，才能對之進行特別防衛(wèi),。

以上觀點主要是站在立法論角度批評立法的,，從行兇確實是一個并非規(guī)范的法律術語的意義上說，這種批評并非沒有道理,。但在刑法修改以前,，行兇一詞如何獲得統(tǒng)一而正確的理解，對于司法適用也許意義更為重大,。對此,，李小龍案的裁判理由對行兇作出了以下界定：

何謂行兇呢？我們認為,，對行兇的理解應當遵循上述關于特殊防衛(wèi)條 件的基本認識,，即首先行兇必須是一種已著手的暴力侵害行為，其次,，行兇必須足以嚴重危及他人的重大人身安全,。故行兇不應該是一般的拳腳相加之類的暴力侵害，持械毆打也不一定都是可以實施特殊防衛(wèi)的行兇,。只有持那種足以嚴重危及他人的重大人身安全的兇器,、器械傷人的行為,，才可以認定為行兇。

以上對行兇一詞的界定,，我以為是較為嚴格,，也是較為科學的。根據(jù)這一界定,，行兇不是一般的毆打,，也不是一般的持械傷人，而是持兇器或者能夠造成他人嚴重傷害的器械危及他人的人身安全,?；谶@一關于行兇的界定，李小龍案的裁判理由對本案的定性作了以下論述：

本案中,，被害人一方仗勢欺人,，滋事生非，自己不買票,，還強拉他人入場看表演,。當李從民為息事寧人作出讓步，要求被害人等人在原來票價一半的基礎上購票看演出時,，又首先遭到被害人方的不法侵害,。在被告人方進行防衛(wèi)反擊時，被害人一方又找來木棒,、鋼筋,、菜刀等足以嚴重危及他人重大人身安全的兇器意欲進一步加害被告人方，使被告人方的 人身安全處于現(xiàn)實的,、急迫的,、嚴重的危險之下，應當認定為行兇,。 此時,，李小龍為保護自己及他人的重大人身安全，用鋼管座腿擊打王永富的頭部,，符合特殊防衛(wèi)的條件,，雖致王死亡，但依法不負刑事責任,。本案其他被告人在防衛(wèi)反擊中,，致徐永紅輕傷，防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度,，且也未造成不法侵害人重大損害,，故同樣不負刑事責任。二審法院依法宣告本案各被告人無罪的判決是正確的,。

通過李小龍案對無過當防衛(wèi)適用條件中嚴重危及人身安全的暴力犯罪,，尤其是行兇一詞的界定，使我們看到司法機關如何在擴大防衛(wèi)權與避免濫用之間取得平衡,，這對于無過當防衛(wèi)的司法適用具有借鑒意義,。