作者:孟潔 騰訊研究院高級(jí)研究員

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新廣告法于今年9月1日起開始施行，這也是廣告法實(shí)施20年來的首次修訂,，一經(jīng)公布,，立即引起業(yè)界強(qiáng)烈反響——其修改幅度之大、規(guī)定之細(xì)致嚴(yán)厲,，也被稱為“史上最嚴(yán)廣告法”,。

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展,，互聯(lián)網(wǎng)廣告以其高精確度,、強(qiáng)互動(dòng)性及相對較低成本等優(yōu)勢快速成為最大廣告載體之一，但互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告并非“法外之地”,，如果網(wǎng)絡(luò)媒體作為虛假廣告的廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者，也需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,。包括互聯(lián)網(wǎng)廣告在內(nèi)的一些廣告形式難以確定具體某一則虛假廣告的廣告費(fèi)用,，對于這類情形,，新廣告法也有了相應(yīng)的處罰辦法。

舊廣告法下,，虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確,，僅體現(xiàn)在總則中的原則性規(guī)定第四條“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”,，而對于屬于虛假廣告的具體情形并未在分則中明確,。

本次修法，不但完善了總則中的原則性規(guī)定,，還增加了第二十八條虛假廣告情形的具體規(guī)定,，可謂立法的一大進(jìn)步。但筆者認(rèn)為,，仍存在亟待厘清的問題,。

構(gòu)成虛假廣告是需要同時(shí)具備“含有虛假的內(nèi)容”和“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”兩個(gè)要件，還是需要“含有虛假的內(nèi)容”以至于達(dá)到“誤導(dǎo)消費(fèi)者”的程度呢,？也就是說,，這二者之間是并列關(guān)系，還是遞進(jìn)關(guān)系,？假設(shè)廣告內(nèi)容真實(shí)不含虛假內(nèi)容,，但引起了“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”的后果，算不算虛假廣告,？

筆者認(rèn)為,，廣告的靈魂在于創(chuàng)意，失去了適度的夸張,，廣告也就沒有存在的意義,。那么,，對于“含有虛假的內(nèi)容”,，但不至于引起“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”的后果，是否算虛假廣告呢,？這些問題并沒有在舊廣告法中予以明確,。

在新廣告法中，修改之后的第四條,，仍舊沒有明確該構(gòu)成要件之間的關(guān)系：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容,，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”,，上述問題依舊存在,。

在第二十八條中規(guī)定了虛假廣告的具體情形：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的,，構(gòu)成虛假廣告,。廣告有下列情形之一的,，為虛假廣告：(一)商品或者服務(wù)不存在的；(二)商品的性能,、功能,、產(chǎn)地、用途,、質(zhì)量,、規(guī)格、成分,、價(jià)格,、生產(chǎn)者、有效期限,、銷售狀況,、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容,、提供者,、形式、質(zhì)量,、價(jià)格,、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息,，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符,，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；(三)使用虛構(gòu),、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果,、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果,、文摘,、引用語等信息作證明材料的；(四)虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的,；(五)以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙,、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形?！?br style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;">

根據(jù)上述第(二)款,，構(gòu)成虛假廣告需同時(shí)具備兩個(gè)要件，即“商品的性能,、功能……等信息與實(shí)際情況不符”,，并且“對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的”?！皩徺I行為有實(shí)質(zhì)性影響的”一定是對消費(fèi)者造成了欺騙,、誤導(dǎo)的,。因此，從分則的具體規(guī)定來反推,，筆者認(rèn)為,，立法者很可能是認(rèn)為虛假廣告的構(gòu)成要件需兩者兼具，既要有“虛假或者引人誤解的內(nèi)容”,，也要有“欺騙,、誤導(dǎo)消費(fèi)者”的可能性后果。

盡管對法條的理解有種種疑問,，但是筆者認(rèn)為在實(shí)踐中對虛假廣告的認(rèn)定需要考慮以下要點(diǎn)：

我們在判斷一則廣告是否為虛假廣告時(shí),，需時(shí)刻站在保護(hù)消費(fèi)者的角度。對于“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”的后果,，應(yīng)理解為不需要一定造成消費(fèi)者被欺騙和誤導(dǎo)的事實(shí),，而是有這種可能性即可。

認(rèn)定是否構(gòu)成“對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響”這一要件時(shí),，需注意是否屬于“實(shí)質(zhì)性”影響,。假設(shè)某網(wǎng)站在一場商業(yè)演出宣傳中，稱王菲演唱會(huì)由某個(gè)合唱團(tuán)伴唱,，而事實(shí)是王菲主場,、但伴唱合唱團(tuán)A換成了B，這一信息的變更,，并不能對粉絲等相關(guān)受眾購買王菲演唱會(huì)門票造成“實(shí)質(zhì)性”影響,，不能因此認(rèn)定該廣告為虛假廣告。相反,，如果該王菲實(shí)際上是不知名的同名歌手王菲,，那么該信息系對相關(guān)受眾的購買行為有“實(shí)質(zhì)性”影響的信息，很可能構(gòu)成虛假廣告,。

比如為了展現(xiàn)一個(gè)醒神的糖,，廣告中的人物吃了一口就立刻跳高到十幾米,，這顯然是具有正常生活經(jīng)驗(yàn)的理性消費(fèi)者不會(huì)相信的效果,，因此不應(yīng)被認(rèn)定為虛假廣告,。

比如,，“喝一杯××牌咖啡,，保證讓你愛上”“有了××復(fù)讀機(jī)，媽媽再也不用擔(dān)心我的學(xué)業(yè)了”“××花店,，世界上最美的花店”,，這些均是表達(dá)愿景的,、適度夸大化的情感表達(dá)，一個(gè)具有日常生活經(jīng)驗(yàn)的理性消費(fèi)者并不會(huì)真的相信或較真兒這種情感表達(dá),。

對比新舊廣告法,，虛假廣告的責(zé)任有以下變化：

對于發(fā)布虛假廣告的廣告主和明知應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作,、代理,、發(fā)布的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在罰款方面的處罰,，由原來的處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款,，變?yōu)榱颂帍V告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款。對于廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的情況,，新增處二十萬元以上一百萬元以下罰款的規(guī)定,；另外新增了“兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”的法律后果，即,，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款,，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資質(zhì),。

新增對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的先行賠償責(zé)任和連帶責(zé)任規(guī)定,。即如果廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者不能提供其發(fā)布虛假廣告的廣告主真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式,，需對消費(fèi)者先行賠償,。并且，對于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的虛假廣告,，造成消費(fèi)者損害的,，要承擔(dān)連帶責(zé)任；對于上述虛假廣告以外的造成消費(fèi)者損害的虛假廣告,，廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者和廣告代言人在明知或應(yīng)知的情況下要承擔(dān)連帶責(zé)任。

筆者認(rèn)為,，新廣告法修改了大量條文,，增加了諸多更為明細(xì)的準(zhǔn)則，將一些實(shí)踐中已較為成熟的做法上升到法律層面,，必將在更好地維護(hù)市場秩序,、保護(hù)消費(fèi)者利益、促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展方面起到巨大作用,；但是,，由于包括新媒體廣告在內(nèi)的廣告業(yè)發(fā)展日新月異,，對廣告法法律體系的認(rèn)識(shí)需要有一個(gè)不斷深化的過程，廣告法的社會(huì)認(rèn)知度,、執(zhí)行力,、可操作性等問題本身，也有待于時(shí)間的檢驗(yàn),。