盡職調查報告與法律意見書(轉)(2011-10-08 09:28:04) 從事非訴法律業(yè)務的律師經常會寫兩個法律文件,，一個是法律意見書,、一個是盡職調查報告,。但是在法律實務中如何使用這兩份文件，這兩份文件應當分別具備什么樣的內容,，在我省的法律界對此并沒有一個合理的,、正確的認識。因為筆者在工作中就經常會遇到將兩份文件的內容混淆的情況,。在本文中,，筆者總結自己的工作經驗，并在此基礎上對兩份法律文件應當分別具有什么樣的內容進行研究,，得出了一些結論,，在此與律師界的同事共享。 一,、目前在實務中使用法律意見書和盡職調查報告時出現的問題 在現實中,，經常將法律意見書和盡職調查報告應當具備的內容混淆。因為對這兩份文件應當具備的內容沒有清晰,、科學的認識,，所以在使用中律師會經常產生這樣的困惑——即在一個項目的法律服務過程中，究竟應當如何安排這兩份文件應當具有的不同內容,；這就導致在實際寫作法律意見書時大家是仁者見仁,、智者見智。經常很不科學地處理這個問題,。 現實中寫作法律意見書,，經常是“蓋棺定論”式的，即當整個商業(yè)行為所涉法律行為完成后,，由律師出具這份文件,，在文件中律師把實施的法律行為所涉的各個關鍵環(huán)節(jié)的合法性程式性地、八股文式地做一羅列和陳述：通常是主體合法性問題,、主體的決策程序合法性問題,、擬實施行為及行為方式的合法性問題、是否進行了審批的問題等,；最后得出一結論說,，該商業(yè)行為所涉各法律行為均合法有效。這種方法寫作的法律意見書,，其中并沒有對客戶關心的個性化問題（不同的案例會有不同的問題）進行論述的內容,。這一類的法律意見書似乎是給對該法律行為的合法性有審查義務的人看的，而不是給將實施這些法律行為的人看的,。 而與擬實施的商業(yè)行為有關的很多具有個性化的實質性問題,，比如客戶擬實施的商業(yè)行為有哪些違反了現行的法律,；將來可能出現哪些風險,；應當采取哪些防范措施等實質性內容在實踐中都歸結到了盡職調查報告的內容中。 其實，以上所述法律意見書的形式,，也是法律意見書的寫作方式之一,。這樣的法律意見書是為客戶存檔用的。當客戶實施完某項商業(yè)行為后,，由律師出具對該商業(yè)行為合法性進行評價,，并最終得出肯定意見的法律意見書；以備日后有權部門對已實施的商業(yè)行為進行審查時,，決策人會拿出法律意見書對審查人員說：你們看,，我們實施的商業(yè)行為是符合法律的；籍此,，以為自己辯護,。 這種法律意見書的寫作形式，在實際的法律服務市場中是可能存在的,。但是它的寫作方式并不科學,，且不符合律師的利益。前已述及,，這種法律意見書是蓋棺定論式的,，它對已實施的商業(yè)行為給予了完全的、沒有任何余地的肯定評價（有關風險及存在瑕疵的內容被不恰當地安排到了盡職調查報告中）,。事實上,，從認識論的角度來講，商業(yè)行為的涉及面是很廣的,，律師不可能將所有方面都考查到,，并且很多問題只有隨著時間的推移才能暴露；所以律師在這種情況下客觀上是沒有能力對商業(yè)行為所涉的法律行為做完全的肯定評價的,。由此,，這種對商業(yè)行為給予完全肯定評價的法律意見書，要么沒有任何實際意義,，要么會置律師以不利的境地——對將來可能出現的問題律師有可能因出具不實的法律意見書而被要求承擔責任,。 二、在一個項目中,，確定法律意見書和盡職調查報告應當具備不同內容的原則 該項原則的確定并不能從法律的角度來得出結論,，而是要從經濟學的角度，更精確一點,，要從在一個自由競爭的市場中的供求關系的角度來獲得,。 在一個自由競爭的商品市場中，法律服務內容的確定,，應當從接受法律服務的客戶的需求角度來掌握,，因為先有服務需求后才有為需求而量身訂做的服務,。在法律服務領域也不例外。除此之外,，按照其他原則來確定法律意見書和盡職調查報告內容的方式都不正確,。 三、在股權收購及重大資產收購場合確定兩份文件應當具備的不同內容 股權收購及重大資產收購場合,，是律師提供非訴法律業(yè)務的主要領域,。目前約有百分之八、九十的非訴業(yè)務是在這個領域中發(fā)生的,；鑒于此,，考查在以上兩種場合提供非訴法律業(yè)務時，法律意見書和盡職調查報告應當分別具備的不同內容就顯得尤為重要,。 當某一公司擬進行股權收購或重大資產收購行為時,，決策層首要考慮的是擬收購股權的公司或重大資產的資產狀況及資產質量如何——我把這稱為客戶的第一項法律需求；在對這個問題進行了充分了解后,，收購者才會進一步從商業(yè)的角度來確定是否進行收購,。 基于客戶的第一項法律需求，客戶會委托律師對擬收購的公司或重大資產進行盡職調查,。因此我們能夠確定,，盡職調查報告的內容應當是用來說明——在法律上說明——擬被收購的公司或資產的客觀情況的。所以在盡職調查報告中我們只需對被收購公司或重大資產的客觀情況從法律的角度進行說明和描述及得出結論即可,。如在股權收購場合,，盡職調查報告應當對擬收購公司的資產狀況進行一個系統(tǒng)調查，并就客戶關心的問題或者律師認為必須揭示的內容從法律的角度進行描述和揭示,。如果律師對一個煤炭企業(yè)進行了盡職調查,，律師就應當說明企業(yè)就若干平方公里范圍內的煤炭資源擁有哪些權利證書并進行列舉；之后律師應當分析以上權利證書或批文,，并在法律上得出該資源與煤炭企業(yè)之間的關系如何：具有所有權或使用權,、或具有受限制的使用權或所有權、或是否具有使用權所有權目前尚有爭議,、或所有權使用權具有重大瑕疵,。以上即是盡職調查報告應當具有的內容。 客戶經過閱讀律師出具的調查報告之,，基本上對被收購方的關鍵情況有了一個盡可能清晰的認識后,；客戶就將從商業(yè)的角度結合目標公司或目標資產的具體情況來考慮進行資產收購或股權收購的行為是否可行；當客戶從商業(yè)的角度得出了進行收購可行性的結論后,，他還需要參考律師就客戶的收購行為可能產生的法律影響進行分析而得出的意見,，即從法律上分析：客戶實施該項收購行為的可行性、可能遭遇的法律問題,、遇到的法律問題如何解決,、及為解決法律問題需要對收購方式做哪些調整,、采取什么樣的調整方式不至于影響客戶從商業(yè)角度考慮的收購方式，不影響客戶的商業(yè)利益實現——我把這稱為客戶的第二項法律需求,。為滿足客戶的該項需求，律師需要就客戶擬實施的商業(yè)行為可能會有哪些如上所述的法律影響出具專門的法律意見書,；所以說,，法律意見書是從動態(tài)的角度來對擬實施的法律行為進行法律分析并得出結論的文件。 以上從客戶需求的角度分析了在股權及重大資產收購場合,，盡職調查報告和法律意見書應當具備的不同內容,。通過以上分析，可以做如下定義：在股權及重大資產收購場合,，盡職調查報告是律師對目標公司及收購標的的現狀進行調查,，并就現狀從法律的角度進行分析和評價的文件；在股權及重大資產收購場合,，法律意見書是律師對客戶擬實施的商業(yè)行為所涉的法律行為,，在其實施過程中會在法律上產生哪些不利影響而進行分析和評價的文件。 四,、以下,，筆者將通過對幾個具體問題的分析，來進一步厘清兩者應具有的區(qū)別,。 （一）盡職調查報告中不應有針對擬實施的商業(yè)行為進行法律分析的內容,。 筆者認為，在盡職調查報告中不應有針對擬實施的商業(yè)行為進行法律分析的內容,，理由如下： 1. 從決策程序講,，客戶首先是有實施某項商業(yè)行為的一個模糊的意向，然后會對擬實施的商業(yè)行為所需要的基礎信息進行了解,，這時,，客戶會委托律師對此進行盡職調查并出具調查報告；在通過閱讀調查報告對其關心的內容及通常重要的信息進行了充分了解后,，客戶才會從商業(yè)的角度來評估擬實施的商業(yè)行為的可行性,；當從商業(yè)的角度作出實施某項商業(yè)行為的決策時，客戶會需要由律師從法律的角度對其擬實施的商業(yè)行為進行法律上的評價,，以期從法律上能夠確保擬實施的商業(yè)行為合法且沒有風險,，確保商業(yè)利益得以實現?；谝陨系臎Q策程序,，客戶在委托律師做盡職調查時，他是否要實施意向中的商業(yè)行為還是個很不清晰的概念,，還沒有從商業(yè)的角度來確定是否要實施某項商業(yè)行為,。因此此時,，律師如果要對客戶還沒有確定擬實施的商業(yè)行為發(fā)表意見，就會顯得多余和牽強,。委托人還沒有決定是否實施商業(yè)行為時,，律師就已經越俎代庖地將可能實施商業(yè)行為的法律后果發(fā)表了自己的意見，這樣會給客戶一個被冒犯的感覺,?？傊蓭熓菫榭蛻舴盏?，律師的法律角度是依附在客戶的商業(yè)角度上的,，在客戶沒有進行商業(yè)思維及商業(yè)選擇時，律師最好不要迫不及待地展示自己的法律思維和法律選擇,。 2. 客戶并不一定愿意讓自己還尚不成熟的意圖過早暴露 客戶很可能會憑此報告廣泛征集其他人的意見,。但是在旨在對事實進行法律上的陳述的調查報告中卻先見性地出現了對擬實施的商業(yè)行為將會產生的法律后果進行分析的內容，這些內容從認識論的角度上會先入為主地限制閱讀者的思維,，以至使客戶的廣泛征集意見的意圖無法實現,，影響客戶的決策科學性。 3. 實踐中還有一種象股神芭菲特特式的客戶,。他的決策理由一般人是看不懂的,，他的智慧遠遠超過了律師或者其他人，但是他的決策也必然是建立在事實之上的,，因此他會讓律師對他關心的問題進行盡職調查,，當他了解了他想了解的基礎資料后，他便按照他的智慧去思考和決策了,，因此,，這樣的客戶是不會讓律師在盡職調查報告中畫蛇添足般地出現在法律意見書中才應有的內容的。 （二）盡職調查報告中不應當具有風險提示的內容,。 前已述及,，盡職調查報告是針對客戶擬進行的商業(yè)行為而對一些基礎性的事實從法律上進行的揭示。這種揭示僅是對事實的一個從法律的角度進行的描述,。此時客戶是否將要實施商業(yè)行為還沒有最終確定,，所以還談不上風險分析。從邏輯順序的角度,，只有客戶了解了擬購買的標的,，決定購買時，他才有讓律師對實施購買行為可能產生什么法律風險進行分析的心理需求,；因此風險分析的內容是法律意見書應當具備的內容,。 （三）法律意見書中不應當再對事實予以陳述 前以述及，按照目前對法律意見書的使用方式，法律意見書中還要有對事實問題進行分析論證的內容,，這是對法律意見書和盡職調查報告應具有不同內容的模糊認識導致的,。 在盡職調查報告中已經就事實問題進行了充分的陳述和揭示。當客戶閱讀完盡職調查報告并廣泛征求意見后,，從其做決策的邏輯順序上講,，在客戶的心理，會產生對其擬實施的商業(yè)行為會產生什么樣的法律后果予以了解的迫切心理,。尤其對那些經驗豐富的委托人來說,，他們的經驗能夠使他們意識到擬進行的商業(yè)行為可能會存在問題，但因為他們并不是其他方面的專業(yè)人士,，所以并不能明確知曉會存在什么樣的問題。這種迫切心理會將客戶的疑問歸結到幾個具體的問題上,?？蛻粽浅鲇谶@樣的心理才迫不及待地要求律師出具法律意見書以驗證其擬實施的商業(yè)行為的可行性。因此與客戶以上心理需求相適應,，律師應當在法律意見書中直接對客戶關心的問題做清晰明了的法律分析并得出結論,；而不應再程序式性地對客戶已經很清楚的事實進行表述、分析,。 （四）如何確定法律意見書的寫作形式 筆者曾遇到過一個案例：非教育機構擬收購教育機構的房產及土地,；該案例涉及在法律上如何處理非教育機構是否有權收購教育機構房產及土地的問題、收購應采用何種方式以防止收購后的房產及土地無效,、及收購后應當如何使用以防止因使用不當而導致違法的問題,；在這種情況下，法律意見書就顯得相當重要,，因為客戶擬采取的商業(yè)行為是具有相當大法律風險的行為,，需要律師從法律上做一個詳盡的分析并給出處理意見。從這個角度來說,，法律意見書的寫作格式不會也不應當是前面介紹的那種八股文式的方式,，而是很可能通篇都是在對一個重要的、客戶關心的問題進行分析和表述,，這時的法律意見書就會象一個應客戶要求出具的律師函一樣——對客戶關心的問題在法律上給予明確的,、直接了當的回答；所以說法律意見書的寫作是極具有個性化的,，沒有固定的格式,，因為在不同的案例中客戶所關心的問題是不同的；那些具有程式性的內容是絕對不應該出現在法律意見書中的,。 當然在實踐中,，即使法律意見書是僅對一個問題或幾個問題進行了分析，因為客戶進行的畢竟是具有系統(tǒng)性的一系列法律行為,，因此也可以結合擬實施法律行為的其他方面進行綜合性的表述,。以使法律意見書即使實質上針對的僅是一個“點”,，但律師也應當讓它盡可能的具有全局性的視角。 （五）根據以上認識,，在實踐中使用兩份文件時會遇到以下可能會出現的情況 并不是每個項目都同時需要法律意見書或盡職調查報告,。因為實踐中會存在客戶對擬收購公司或資產的內容已經相當了解（至少客戶自以為很了解）的情況；因此客戶不需要律師去做盡職調查,，但是客戶對他采取的商業(yè)行為在法律上會有什么影響則不是很清楚,。因此，需要律師對擬進行的商業(yè)行為進行法律分析并得出結論以作為參考,。 還有一種情況是客戶擬采取的商業(yè)行為是一個在法律上,、商業(yè)上都很常規(guī)并成熟的行為，因此該收購行為不會有什么風險（至少客戶這樣認為）,，但是客戶對與其交易的主體與擬收購的資產之間的關系不清楚,，并意識到之間很復雜。這時客戶就有需求要求律師對與其交易的主體與資產之間的關系做一個詳盡的調查,，以確定在法律上其是否有處分權或處分權受到何種限制,。在這種場合下客戶不一定需要法律意見書，但他一定需要盡職調查報告,。 五,、在政府審批場合如何使用法律意見書 ------------------------劉云飛律師著 |
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