五十六,、離婚時一方或雙方尚未退休，養(yǎng)老保險金應(yīng)如何處理,？

　　答：《婚姻法司法解釋（二）》規(guī)定,，男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，這里的“應(yīng)當(dāng)取得”是指當(dāng)事人已經(jīng)退休具有享受養(yǎng)老保險金的基本條件,，但由于某種原因尚未將養(yǎng)老保險金領(lǐng)取到手的情形,。如果離婚時一方或雙方尚未退休，按照目前養(yǎng)老保險金管理制度的規(guī)定,，在未退休之前,，將來取得養(yǎng)老保險金的具體數(shù)額無法進(jìn)行預(yù)先測算，勞動者不可能實際取得個人賬戶下的養(yǎng)老保險金,。

　　有鑒于此,，我們認(rèn)為離婚時一方或雙方當(dāng)事人尚未退休，顯然不符合《婚姻法司法解釋（二）》規(guī)定的“實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得”的條件,，離婚時當(dāng)事人請求按照夫妻共同財產(chǎn)分割養(yǎng)老保險金的,，不應(yīng)予以支持。但是,，一些專家學(xué)者指出：根據(jù)《婚姻法》婚后所得共同制的精神,，夫妻一方在婚后積累的養(yǎng)老金利益包括期待利益應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同財產(chǎn),；從婚后積累養(yǎng)老金利益的財產(chǎn)來源看，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻各方對積累養(yǎng)老金的繳費一般都源于其個人的部分工資,，而工資收入屬于夫妻共同財產(chǎn),。因此，夫妻一方以繳納其部分工資而積累的養(yǎng)老金利益包括期待利益當(dāng)然應(yīng)屬夫妻的共同財產(chǎn),；根據(jù)承認(rèn)家務(wù)勞動與社會生產(chǎn)勞動具有同等價值的立法理念,，夫妻一方在婚姻期間積累的養(yǎng)老金期待利益應(yīng)當(dāng)由夫妻共享；根據(jù)聯(lián)合國相關(guān)文獻(xiàn)倡導(dǎo)的精神,，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等地共享在婚姻期間所得的一切財產(chǎn)權(quán)利,。17

　　我們認(rèn)為，上述專家學(xué)者的意見不無道理,。從國外的規(guī)定來看,，多數(shù)國家認(rèn)為養(yǎng)老金不僅僅是一種可期待利益，它是對雇員所提供的勞務(wù)補償,，因此是婚姻共同體中重要的財產(chǎn),，離婚時應(yīng)作為共同財產(chǎn)予以分割。對養(yǎng)老金作為婚姻財產(chǎn)予以分割主要有三種方法：(1)也是法院通常愿意采用的,，即確定養(yǎng)老金的現(xiàn)時價值，并考慮是否到期等因素,，判決受雇的配偶一方一次性全部買進(jìn)養(yǎng)老金利益,，支付給他方或用其他財產(chǎn)作為補償。在離婚時一次性支付可以避免當(dāng)事人在離婚后再為養(yǎng)老金利益發(fā)生糾紛,，因而被大多數(shù)法院所采納,；(2)由法院判決未受雇的一方自他方拿到養(yǎng)老金時始與受雇方按一定比例分享養(yǎng)老金；(3)遲延判決,，直至受雇方根據(jù)養(yǎng)老計劃實際拿到養(yǎng)老金時再判決，法院在離婚時不必對養(yǎng)老金進(jìn)行評估,、分割,。

　　借鑒國外的相關(guān)規(guī)定及總結(jié)審判實踐經(jīng)驗,，《婚姻法司法解釋（三）》規(guī)定：離婚時夫妻一方尚未退休,、不符合領(lǐng)取養(yǎng)老保險金條件，另一方請求按照夫妻共同財產(chǎn)分割養(yǎng)老保險金的,，人民法院不予支持,；婚后以夫妻共同財產(chǎn)繳付養(yǎng)老保險費,，離婚時一方主張將養(yǎng)老金賬戶中婚姻關(guān)系存續(xù)期間個人實際繳付部分作為夫妻共同財產(chǎn)分割的，人民法院應(yīng)予支持,。需要注意的是，養(yǎng)老保險金與養(yǎng)老保險費是兩個不同的概念,，第二款中作為夫妻共同財產(chǎn)分割的不是養(yǎng)老保險金,，而是個人實際繳付的養(yǎng)老保險費。

　　五十七,、附協(xié)議離婚條件的財產(chǎn)分割協(xié)議效力如何認(rèn)定,？

　　雙方當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間達(dá)成離婚協(xié)議，并對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割等問題作了約定,。但由于種種原因,，雙方并未到婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記手續(xù)，或者是當(dāng)事人考慮到登記離婚中的財產(chǎn)協(xié)議沒有強制執(zhí)行力,，故雙方約定去法院協(xié)議離婚,，目的只是依照訴訟程序領(lǐng)取民事調(diào)解書，但到法院訴訟時出現(xiàn)一方反悔的情況,。在這種情形下，往往是一方主張原來達(dá)成的離婚協(xié)議合法有效,，要求法院完全按照該離婚協(xié)議約定的內(nèi)容判決解除雙方的婚姻關(guān)系,，并處理財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題。另一方則否認(rèn)離婚協(xié)議的效力,，要求法院依法進(jìn)行判決,。

　　附協(xié)議離婚條件的財產(chǎn)分割協(xié)議，通常是當(dāng)事人平等協(xié)商的結(jié)果,，因此具有民事合同的性質(zhì),，但其以解除婚姻關(guān)系為先決條件，不能完全由當(dāng)事人的合意來完成,，還必須履行一定的法律程序,。我國臺灣地區(qū)王澤鑒先生說過這樣的觀點：“法律行為之構(gòu)成要件，系由成立要件及生效要件共同組成之,，須二者兼具,，法律效果始焉發(fā)生?！?8筆者對此深以為然,。因此，附協(xié)議離婚條件的財產(chǎn)分割協(xié)議并不自雙方當(dāng)事人簽字時起生效,，而是以雙方協(xié)議離婚為生效條件,，即從婚姻登記機關(guān)領(lǐng)到離婚證或到法院領(lǐng)取民事調(diào)解書,，可視為所附條件已經(jīng)成就，當(dāng)事人所簽署的財產(chǎn)分割協(xié)議因此而生效,。如果一方當(dāng)事人反悔,，訴諸于法院尋求終局判決，除非雙方當(dāng)事人追認(rèn),，該協(xié)議未生效,，對當(dāng)事人雙方均不產(chǎn)生法律拘束力。另外,，當(dāng)事人簽訂離婚協(xié)議的內(nèi)容一般包括自愿解除婚姻關(guān)系,、分割財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等,，自愿解除婚姻關(guān)系是前提,，有關(guān)財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等是附隨的內(nèi)容,，其生效應(yīng)當(dāng)依附于自愿解除婚姻關(guān)系內(nèi)容的生效,。尤其重要的理由是，人民法院在協(xié)議未生效情形下依照《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定分割夫妻共同財產(chǎn),，并不會損害當(dāng)事人的合法權(quán)益,。從《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十七條來看，“在訴訟中,，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可,，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)?！边@個規(guī)定的精神也與當(dāng)事人協(xié)議離婚必須履行一定的法律程序才生效的規(guī)定不謀而合,。

　　從反證的邏輯方法來分析，假定上述離婚協(xié)議已經(jīng)生效,，一方簽訂協(xié)議后拒絕依約去辦理離婚登記手續(xù)或者到法院協(xié)議離婚,，另一方按照生效協(xié)議的約定，可以要求違約方履行該離婚協(xié)議,，并可以起訴要求法院判令違約方與其共同去民政部門辦理離婚登記手續(xù),。顯而易見，法院根據(jù)婚姻自由的基本原則,，是無法判決雙方繼續(xù)履行離婚協(xié)議的,。

　　有人將附協(xié)議離婚條件的財產(chǎn)分割協(xié)議稱為訴前離婚協(xié)議，是指男女雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,，以解除婚姻關(guān)系為基本目的,，并就財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)達(dá)成的協(xié)議。訴前離婚協(xié)議有如下特征：(1)協(xié)議內(nèi)容的復(fù)合性。訴前離婚協(xié)議的內(nèi)容不是單一的,，而是復(fù)合的,，其內(nèi)容涉及夫妻身份關(guān)系的解除、有關(guān)財產(chǎn)的分割,、子女由誰直接撫養(yǎng)及撫養(yǎng)費的承擔(dān),、探望權(quán)的約定等等，既包括人身關(guān)系,，也包括財產(chǎn)關(guān)系,。(2)生效條件的特別性。一般情況下,，民事合同只要符合法律規(guī)定的民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件,，雙方達(dá)成一致意見即可生效，對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律拘束力,。離婚協(xié)議可歸屬于民事合同,，但其生效條件卻有特別之處。在夫妻雙方同意離婚的情形下,，除了男女雙方具有離婚的合意之外,，還必須到婚姻登記管理機關(guān)進(jìn)行登記或者由人民法院以民事調(diào)解書的形式賦予其效力，否則即使當(dāng)事人具有離婚的合意,，也不發(fā)生解除婚姻關(guān)系的法律后果,。(3)婚姻關(guān)系解除效力的前置性。解除婚姻關(guān)系是協(xié)議的前提條件,，財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)等內(nèi)容具有附隨性,。

　　有一種觀點認(rèn)為，我國法律規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制度有約定財產(chǎn)制和法定財產(chǎn)制,，離婚協(xié)議中有關(guān)財產(chǎn)分割的內(nèi)容可以視為雙方對夫妻財產(chǎn)的約定?；诖?，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的離婚協(xié)議作出分割財產(chǎn)的判決。我們認(rèn)為,，夫妻約定財產(chǎn)制中的約定與離婚協(xié)議中分割財產(chǎn)的約定是有區(qū)別的,，約定財產(chǎn)制中的約定針對的是將來取得的財產(chǎn)的權(quán)利歸屬，而分割財產(chǎn)的約定是針對已經(jīng)取得的現(xiàn)存財產(chǎn)的處置,，兩者并不能等同,。判斷一份對于夫妻財產(chǎn)處理的協(xié)議是離婚協(xié)議還是夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議，關(guān)鍵在于協(xié)議訂立目的,，如果是以離婚為目的對財產(chǎn)歸屬作出約定,，屬于離婚協(xié)議；如果不是出于離婚目的，而是雙方對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸屬作出約定,，則屬于夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議,。

　　訴前當(dāng)事人所達(dá)成的離婚協(xié)議，其實質(zhì)為離婚意向,，人民法院審理該類案件,，除非雙方當(dāng)事人追認(rèn)，該協(xié)議未生效,，對雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力,，無論是離婚本身，還是涉及子女撫養(yǎng),、財產(chǎn)分割的約定,，不能作為人民法院處理離婚案件的直接依據(jù)。19

　　附協(xié)議離婚條件的財產(chǎn)分割協(xié)議,，不論是附于離婚協(xié)議中,，還是獨立達(dá)成的，均含有一個前提,，即“如果協(xié)議離婚,，則按以下方式處理財產(chǎn)?！弊鳛樯矸蓐P(guān)系的變動,，協(xié)議離婚雖以雙方合意為前提，但其核心卻是婚姻登記機關(guān)或人民法院對離婚協(xié)議的確認(rèn),?；橐龅怯洐C關(guān)確認(rèn)的表現(xiàn)就是發(fā)給離婚證，人民法院確認(rèn)的表現(xiàn)就是給雙方當(dāng)事人送達(dá)民事調(diào)解書,，該調(diào)解書與判決書具有同等法律效力,。由于法律并沒有賦予婚姻登記機關(guān)對財產(chǎn)分割協(xié)議內(nèi)容合法性的審查職權(quán)，婚姻登記機關(guān)只在形式上進(jìn)行審查,。因財產(chǎn)分割協(xié)議的履行發(fā)生爭議時,，與其他民事合同一樣，必須先經(jīng)過合法性審查,。如果其合法性得到確認(rèn),，待裁判文書送達(dá)當(dāng)事人后，才可以申請強制執(zhí)行,。

　　審判實踐中遇到經(jīng)過公證的附協(xié)議離婚條件財產(chǎn)分割協(xié)議,，如何認(rèn)定效力的問題，我們認(rèn)為,，經(jīng)過公證的附協(xié)議離婚條件的財產(chǎn)分割協(xié)議在性質(zhì)上也屬于附生效條件的合同,，雙方簽字后成立,，在完成協(xié)議離婚手續(xù)后生效。公證的效力在于確認(rèn)協(xié)議的內(nèi)容是雙方當(dāng)事人的真實意思表示,，但不能改變協(xié)議的生效條件,。

　　如果當(dāng)事人在協(xié)議中明確約定，雙方到民政部門登記離婚或到法院協(xié)議離婚未成,，也應(yīng)按照協(xié)議約定的內(nèi)容履行,。我們認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)在協(xié)議中明確了協(xié)議離婚未成也要按照原約定履行的意思表示,，在訴訟離婚時,，法院應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思表示，具體處理時應(yīng)依照約定的內(nèi)容進(jìn)行裁判,。

　　五十八,、夫妻之間借款應(yīng)如何處理？

　　答：近年來,，經(jīng)常有夫妻因雙方借款糾紛起訴至人民法院,。但因為對于婚內(nèi)借款的性質(zhì)和效力認(rèn)識不同，所以對于應(yīng)否受理,、如何裁判,，尤其是判決后能否切實得到履行，不同的法官存在不同的見解,，各地法院的處理不盡相同,。

　　有的法院裁定不予受理或者受理后不支持當(dāng)事人的訴訟請求。法院裁定不予受理的理由是：對于夫妻來說,，尤其是沒有實行財產(chǎn)約定的夫妻,，因為雙方是夫妻關(guān)系，財產(chǎn)是共同財產(chǎn),，無法區(qū)分“借”與“貸”,。而且在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，即使判決夫妻一方給付另一方財產(chǎn),，也無異于把錢從左兜裝入右兜,，沒有任何實際意義。有的法院雖然受理了當(dāng)事的案件,，但駁回了當(dāng)事人的訴訟請求。駁回的理由是夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,，一方向另一方出具借條的行為僅是夫妻雙方管理共同財產(chǎn)的一種方法,，因此不能僅僅依據(jù)借條直接確認(rèn)借條所載的款項為夫妻一方的個人財產(chǎn)。

　　有的法院則支持了當(dāng)事人關(guān)于婚內(nèi)借款的請求,，但支持的理由也不盡一致,。一種理由是認(rèn)為當(dāng)事人在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方向另一方出具借條的行為應(yīng)視為雙方對個人財產(chǎn)的一種約定，從財產(chǎn)約定的角度支持了當(dāng)事人的訴訟請求,。另外一種理由認(rèn)為,，我國夫妻財產(chǎn)制以法定的夫妻財產(chǎn)制為主，但是,，約定夫妻財產(chǎn)制的法律效力高于法定財產(chǎn)制,。而在法定財產(chǎn)制中，除了夫妻共有財產(chǎn)以外,，還存在著夫妻特有財產(chǎn),。夫妻特有財產(chǎn)不但包括夫妻一方婚前個人財產(chǎn)，還包括在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的依法屬于夫妻一方所有的財產(chǎn),。夫妻特有財產(chǎn),，屬于公民個人所有并應(yīng)受到法律保護(hù)。在離婚訴訟中,，當(dāng)事人面臨的不僅僅是婚姻關(guān)系的解體,、子女的撫養(yǎng)，還面臨著財產(chǎn)分割,。隨著夫妻關(guān)系的解體,，夫妻財產(chǎn)的共同共有狀態(tài)也隨之結(jié)束。夫妻婚內(nèi)借款就可以在離婚時與財產(chǎn)分割問題一并得到解決,。

　　我們認(rèn)為,，第一，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi),，夫妻之間的借款的本質(zhì)仍是自然人之間的借款合同,。

　　在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，夫妻之間的借款其實質(zhì)仍然是自然人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，是自然人之間的借款合同,。合同法的基本原則之一就是合同自由原則（或契約自由原則），包括兩方面的內(nèi)容：一是合同在本質(zhì)上是當(dāng)事人通過自由協(xié)商,，決定其相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，并根據(jù)其意志調(diào)整他們之間相互間的關(guān)系；其本質(zhì)在于合意,。二是當(dāng)事人應(yīng)依法享有自由是否締約,、締約伙伴和合同內(nèi)容，自由決定合同的變更和解除等權(quán)力,。

　　由此可見,，只要雙方當(dāng)事人是有具有完全民事行為能力的主體，根據(jù)《合同法》第二百一十條的規(guī)定,，自然人之間的借款合同,，自貸款人提供借款時生效,。因此，即使借款合同的雙方當(dāng)事人為夫妻關(guān)系,，也并不影響借款合同的有效性,。

　　第二，即使在未約定分別財產(chǎn)制的夫妻間產(chǎn)生的借款合同也具備履行的法律基礎(chǔ),。

　　我國目前的夫妻財產(chǎn)制的類型主要是共同財產(chǎn)制和分別財產(chǎn)制,。其中共同財產(chǎn)制是夫妻財產(chǎn)的部分或全部依法合并為共有財產(chǎn),，按共同共有原則行使權(quán)利,、承擔(dān)義務(wù),，婚姻關(guān)系終止時加以分割的一種夫妻財產(chǎn)制；分別財產(chǎn)制是夫妻雙方婚前財產(chǎn)及婚后所得財產(chǎn)均歸各自所有,，單獨行使管理權(quán),、用益權(quán)和處分權(quán)，但不排斥夫妻雙方擁有一部分共同財產(chǎn)的夫妻財產(chǎn)制,。

　　在實行分別財產(chǎn)制的夫妻間的借款合同當(dāng)然可以履行,。而在實行夫妻共同財產(chǎn)制的夫妻間發(fā)生的借款合同也是可以履行的。我國的夫妻共同財產(chǎn)制不但包括夫妻共有財產(chǎn)制,，還包括夫妻特有財產(chǎn)制,。所謂的夫妻特有財產(chǎn)，是指夫妻在婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn),，依法專屬于夫或妻個人所有的財產(chǎn),，夫妻特有財產(chǎn)是對共有財產(chǎn)的限制和補充，其與夫妻共有財產(chǎn)共同構(gòu)成了我國法定的夫妻財產(chǎn)制,。在實行夫妻共同財產(chǎn)制的夫妻間,，借款來源可以是夫妻特有的財產(chǎn)，不但包括一方婚前財產(chǎn),，還包括在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的依法專屬于夫妻一方所有,。償還借款的來源同樣可以是夫妻特有的財產(chǎn)。

　　第三,，離婚時可以對夫妻婚內(nèi)借款予以處理,。

　　當(dāng)事人在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方向另一方出具借條的行為應(yīng)視為雙方對夫妻共同財產(chǎn)的一種處分行為,。由于夫妻人身關(guān)系的限制,，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，除非有重大理由一般不能分割夫妻共同財產(chǎn),。但在離婚時,，隨著夫妻關(guān)系的解體，夫妻財產(chǎn)的共同共有狀態(tài)也隨之結(jié)束,，夫妻婚內(nèi)借款可以在離婚時提出,，人民法院可與財產(chǎn)分割問題一并予以處理。

　　對此,，《婚姻法司法解釋（三）》第十六條作出了明確規(guī)定：“夫妻之間訂立借款協(xié)議,，以夫妻共同財產(chǎn)出借給一方從事個人經(jīng)營活動或用于其他個人事務(wù)的，應(yīng)視為雙方約定處分夫妻共同財產(chǎn)的行為,，離婚時可按照借款協(xié)議的約定處理,。”

　　五十九,、債權(quán)人依據(jù)借條起訴債務(wù)人還款的糾紛,，在審理時應(yīng)注意什么？

　　答：在離婚案件中,，夫妻雙方對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的債權(quán)債務(wù)（尤其是債務(wù)）的舉證存在很大困難,。由于中國人傳統(tǒng)的習(xí)俗及生活習(xí)慣，民間的借貸關(guān)系往往發(fā)生在親朋好友之間,，很多也不存在借據(jù)等實物證據(jù),。一旦夫妻一方不認(rèn)可該項債務(wù)，另一方所舉出的親朋好友出具的證言在法庭上被認(rèn)可的可能性就大大降低,，必須再佐以其他證據(jù),，這就給當(dāng)事人帶來了極大的困擾。而法院對此問題作出的認(rèn)定是否正確,，則直接涉及到案件的處理是否能取得良好的社會效果,。

　　債權(quán)人依據(jù)借條起訴債務(wù)人還款的糾紛，對借條是形式審查還是實質(zhì)審查,，應(yīng)視具體區(qū)別處理,。

　　民間借貸合同具有實踐特征，合同的成立,，不僅要有當(dāng)事人的合意,，還要有交付錢款的事實。因此,，在民間借貸糾紛案件的審理中,，首先要看當(dāng)事人的合意，即借據(jù)是否真實有效,，在該前提下,，還應(yīng)審查履行情況。對于小額借款,，出借人具有支付能力,，如果當(dāng)事人主張是現(xiàn)金交付，除了借條又沒有其他證據(jù)的,，按照交易習(xí)慣,，出借人提供借條的,，一般可視為其已完成了舉證責(zé)任，可以認(rèn)定交付借款事實存在的,。而對大額借款,，涉及幾十萬甚至幾百萬的金額，當(dāng)事人也主張是現(xiàn)金交付,，除了借條沒有其他相關(guān)證據(jù)的,，則還需要通過審查債權(quán)人自己的經(jīng)濟(jì)實力、債權(quán)債務(wù)人之間的關(guān)系,，交易習(xí)慣及相關(guān)證人證言等來判斷當(dāng)事人的這種主張是否能夠成立,，僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實。

　　六十,、在離婚訴訟中,，經(jīng)常出現(xiàn)一方當(dāng)事人持已生效的債務(wù)糾紛案件的民事判決書或調(diào)解書，主張該債務(wù)為夫妻共同債務(wù),，而另一方當(dāng)事人則主張該債務(wù)系偽造或者為舉債一方的個人債務(wù),，究竟應(yīng)如何處理？

　　答：如果簡單將婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個人名義所負(fù)債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù),，會導(dǎo)致一些當(dāng)事人惡意偽造債務(wù),，使婚姻充滿風(fēng)險。因此,，在審理離婚案件時應(yīng)注意舉證責(zé)任的分配問題,，即舉債一方應(yīng)證明所負(fù)債務(wù)基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、經(jīng)營,。

　　《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定,，在債權(quán)債務(wù)糾紛中，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的,，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理,。除外的情形只有兩種，即夫妻實行分別財產(chǎn)制或與債權(quán)人明確約定為個人債務(wù),。實際生活中這兩種除外情形極少,，從而導(dǎo)致在債權(quán)人起訴的案件中，絕大多數(shù)債務(wù)被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù),，實際上有的卻是夫妻一方借的賭債或與債權(quán)人串通偽造的債務(wù),。不知情的配偶一方，可能會為一段婚姻背上一輩子的債務(wù),。實際生活中因夫妻一方賭博,、信用卡套現(xiàn)、高利貸等債務(wù)，導(dǎo)致無辜的配偶一方含辛茹苦為其還債,。

　　從理論上講,，夫妻之間享有家事代理權(quán)，在家事代理范圍內(nèi)一方對外舉債應(yīng)視為夫妻雙方共同負(fù)債,，而判斷超出家庭日常需要范圍一方所舉債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù),，則應(yīng)從婚姻法的立法本意來分析，一是夫妻有無共同舉債的合意,，如果夫妻舉債系雙方共同意思表示，不論該債務(wù)所帶來的利益是否為夫妻共享,，該債務(wù)均應(yīng)視為夫妻共同債務(wù),；二是該債務(wù)是否用于夫妻共同生活、經(jīng)營,。

　　實際生活中,，大多數(shù)民間借貸是建立在信用基礎(chǔ)之上，即債權(quán)人信任債務(wù)人自身有償還能力,，而不是信任債務(wù)人的配偶有償還能力,。將夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)債務(wù)簡單推定為共同債務(wù)，不僅違反了民法上債的相對性原理,，更為嚴(yán)重的是,，這種推定過于保護(hù)債權(quán)人的利益，幾乎免除了債權(quán)人在締結(jié)債務(wù)時的一切謹(jǐn)慎注意義務(wù),。根據(jù)合同相對性原則,，合同的效力只及于合同雙方，對合同以外的其他人不產(chǎn)生約束力,，即便其是合同義務(wù)人的配偶,。債權(quán)人除了對自己的簽約行為承擔(dān)責(zé)任外，同時還應(yīng)承擔(dān)由交易產(chǎn)生的風(fēng)險,?？疾煲幌挛覈邸?、臺三地區(qū)的相關(guān)規(guī)定,，對夫妻共同債務(wù)沒有明確規(guī)定，只要是以個人名義所負(fù)的債務(wù),，就應(yīng)以其個人財產(chǎn)清償,，而不考慮舉債之用途目的。

　　在審判實踐中要注意審查借款是否實際發(fā)生,，是否用于家庭共同生活或配偶是否享受利益,，以此判斷是否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。既要防止假離婚坑害債權(quán)人,，又要防止一方與所謂的債權(quán)人勾結(jié)偽造債務(wù),。

　　六十一,、對于人民法院已經(jīng)就探望權(quán)行使的時間、方式依法作出判決,，事后當(dāng)事人又向人民法院請求變更的,，應(yīng)如何處理？

　　答：探望權(quán)行使的時間,、方式問題是個容易發(fā)生變動的問題,，如果當(dāng)事人就具體細(xì)節(jié)問題發(fā)生爭議便不斷提起訴訟的話，勢必造成訟累以及司法資源的浪費,，故對當(dāng)事人再起訴請求變更探望權(quán)行使的時間,、方式時，應(yīng)當(dāng)不予受理,。為了避免出現(xiàn)這種問題,，最好在有關(guān)探望權(quán)糾紛的判決書中寫明：“將來雙方當(dāng)事人的情況發(fā)生變化時，雙方應(yīng)對探望權(quán)行使的時間,、方式協(xié)商進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整,。”在協(xié)商不成當(dāng)事人請求強制執(zhí)行時,，就有關(guān)探望權(quán)行使的時間,、方式問題可以在執(zhí)行程序解決，而不必再立新案進(jìn)行審理,。

　　六十二,、子女拒絕被探望能否作為中止探望的事由？

　　答：筆者認(rèn)為,，設(shè)立探望權(quán)的初衷在于保護(hù)子女的利益,，父或母行使探望權(quán)也有賴于子女的配合。當(dāng)子女不愿見父或母時,，如果一味強調(diào)父或母的探望權(quán)利而對子女的意志不加理會,，勢必會使子女受到傷害。法院應(yīng)根據(jù)子女的年齡和鑒別能力,，正確判斷子女拒絕探望的原因,，看子女是否獨立地作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受望還是迫于直接撫養(yǎng)一方父或母的壓力而不愿接受探望,。如果子女已滿10周歲,，又有正當(dāng)理由明確表示拒絕探望，應(yīng)當(dāng)尊重其意愿,，享有探望權(quán)的父母不得強行對其進(jìn)行探望,。如果子女是迫于壓力而拒絕接受探望，可根據(jù)情節(jié)是否嚴(yán)重，對直接撫養(yǎng)子女一方采取批評教育甚至是拘留,、罰款等強制措施,，令其改正錯誤行為，說服子女同意探望,。 　

　　六十三,、處理探望權(quán)糾紛應(yīng)注意什么問題？

　　答：探望權(quán)是指基于血親或擬制血親關(guān)系的父母在婚姻或同居關(guān)系解除后,，不直接撫養(yǎng)未成年子女的一方所享有的一種可在一定時間,、地點探望該未成年子女的權(quán)利。一般認(rèn)為,，探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而形成的一種身份權(quán),，在確立親權(quán)的國家則屬于親權(quán)的一種，屬于親權(quán)中的一項基本權(quán)利,。《婚姻法》第三十八條第一款規(guī)定：“離婚后,，不直接撫養(yǎng)子女的父或母,，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù),?！睉?yīng)該說，此規(guī)定彌補了我國婚姻法中探望權(quán)制度的缺失,，是婚姻立法上的一大完善,。要在探望權(quán)司法裁決中真正體現(xiàn)“子女最佳利益原則”，應(yīng)注意以下問題：

　　1．支持性原則,。行使探望權(quán)的一方,，必須就其人品、性格,、能力,、職業(yè)、社會關(guān)系,、（再婚后）家庭狀況以及與被探望子女的關(guān)系等方面,，能對子女的身心健康發(fā)展起積極作用。需要指出的是,，與確定撫養(yǎng)關(guān)系不同,，由于探望側(cè)重的是與未成年子女精神上的交流，因此物質(zhì)條件并非考慮的重要因素,。

　　2．穩(wěn)定性原則,。由于未成年人正處于人生中主要的學(xué)習(xí)和心理趨向成熟的階段，因此，探望權(quán)的行使應(yīng)考慮被探望子女的生活,、學(xué)習(xí)及情緒,、心理的穩(wěn)定。

　　3．子女的身心愉悅規(guī)則,。探望權(quán)的立法目的在于促進(jìn)子女的身心健康,，如果被探望后，其心情高興,、舒暢,，性格變得開朗、外向,，就可以說探望符合子女的利益,。反之，其心情憂郁,、壓抑,，性格變得封閉、內(nèi)向,，就很難說探望符合子女的利益,。而被探望后子女的身心是否愉悅甚至健康，一定程度上就直接影響探望的內(nèi)容（如探望時間的長短和方式）或探望權(quán)的中止與否,。對此,，可以通過老師、同學(xué),、朋友,、鄰居、保姆等人的證詞獲得相關(guān)信息,。

　　此外,，還應(yīng)兼顧考慮被探望子女的年齡及意愿。一般說來,，子女的年齡和意愿雖不能決定探望權(quán)的行使,，但從其可能會影響探望的具體內(nèi)容和效果的角度考慮，仍有參考的必要,。20

　　六十四,、登記離婚時雙方約定，一方在辦理完畢離婚協(xié)議手續(xù)后的一段時間內(nèi)將戶口遷出,，一方拒不遷出,，起訴到法院可以受理嗎？

　　答：離婚后,，戶口遷移的問題也是離婚案件的難點,。比如,，離婚后女方的戶口仍在男方為產(chǎn)權(quán)人的房子里，而根據(jù)離婚協(xié)議的約定,，女方應(yīng)該在辦理完畢離婚協(xié)議手續(xù)的一段時間后將戶口遷出,，擔(dān)女方拒不遷出，給男方造成一定的損失或麻煩,。根據(jù)現(xiàn)在的戶籍管理規(guī)定以及法院的審判實踐,，法院一般不會受理以戶口強遷為訴訟請求的侵權(quán)案件，而是以歸口管理機關(guān)為公安機關(guān)為由讓當(dāng)事人找公安管理部門解決,。

　　為了避免此類糾紛,，當(dāng)事人最好能在離婚協(xié)議中明確約定有義務(wù)遷出戶口方不履行遷出義務(wù)的懲罰措施。戶口拒不遷出造成當(dāng)事人最大的問題就是心理的困擾和房屋轉(zhuǎn)讓的不便,。不妨在離婚協(xié)議中約定：

　　若女方在離婚手續(xù)辦理完畢的3個月內(nèi)不能自行將戶口遷出,，每逾期一日應(yīng)向男方支付××元的補償；若男方在轉(zhuǎn)讓該房時,，因為女方戶口不能遷出原因?qū)Ψ績r產(chǎn)生影響,，女方應(yīng)賠償男方差價部分。

　　六十五,、在審判實踐中,，離婚與離婚損害賠償之訴一般有兩種結(jié)合方式：一是無過錯方提出離婚請求，并同時提出離婚損害賠償請求,；二是過錯方提出離婚請求,，而無過錯方提出離婚損害賠償請求,。被告作為無過錯方提出離婚損害賠償請求是否構(gòu)成反訴?

　　答：我們認(rèn)為,，從反訴請求的獨立性來看，反訴雖然以本訴的存在為前提,，但反訴請求具有自身的獨立性,，原告的起訴日后無論是自愿撤回或是被駁回，對反訴的審理均不影響,，法院仍應(yīng)對反訴繼續(xù)審理并作出裁判,。顯而易見，被告作為無過錯方提出離婚損害賠償?shù)恼埱?，必須是在解除雙方婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)之上,，即離婚損害賠償請求與離婚請求緊密相連，如果法院判決不準(zhǔn)離婚,，被告的離婚損害賠償請求則成了無源之水,、無本之木。故被告的離婚損害賠償請求沒有相對的獨立性,，不能抵銷和吞并原告請求解除婚姻關(guān)系的訴訟請求,，不構(gòu)成反訴,。

　　從訴的合并的角度來講，原告在請求離婚的同時,，提出要求分割夫妻共同財產(chǎn),、子女撫養(yǎng)問題等，被告同意原告的離婚請求,，但向原告提出離婚損害賠償?shù)恼埱?，法院可以將這些訴訟標(biāo)的合并審理，一并加以解決,。即把幾個有內(nèi)在聯(lián)系的訴,，合并于一個訴訟程序中進(jìn)行審理，訴訟法上叫做訴的合并,。訴的合并包括訴的主體的合并與訴的客體的合并,，而離婚案件訴的合并屬于訴的客體合并。訴的合并之目的在于簡化訴訟程序,，方便當(dāng)事人訴訟,。長期以來，我國審判實踐中對離婚案件按照慣例一直實行訴的合并,，除了考慮訴訟效率方面的因素外,，更多的可能與我國婚姻家庭的實體法的立法體例有關(guān)。修訂后的《婚姻法》仍然是以婚姻,、家庭,、財產(chǎn)為一體的立法例，在法院處理離婚案件中,，一般也是一并審理財產(chǎn)分割,、子女撫養(yǎng)的訴訟請求。2001年《婚姻法》修訂后,，又增加了一項離婚損害賠償請求,，合并審理在一定程度上簡化了訴訟程序，同時也可以消除當(dāng)事人離婚后的后顧之憂,。也就是說,，當(dāng)有過錯一方的本訴是離婚時，無過錯方作為被告提出的離婚損害賠償請求,，既不是對本訴項目的添加,，也不是對本訴的反訴，而是一個新的訴,。對于無過錯方這個訴訟請求,，由于其是在離婚的過程中提出的，故應(yīng)當(dāng)將其作為共同訴訟來處理,。這既是查明案件事實之必須,，也是節(jié)省訴訟成本之必要,。這種訴的合并屬于普通共同訴訟的范疇，人民法院可以合并審理,。但前提條件必須是判決準(zhǔn)予離婚,，如果是判決不準(zhǔn)離婚，則不應(yīng)單獨判處離婚損害賠償,，這也是主訴與附帶之訴的關(guān)系,。如同判決不準(zhǔn)離婚，就不發(fā)生分割夫妻共同財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)問題一樣,。離婚請求權(quán)是基于夫妻感情的破裂而主張夫妻關(guān)系的解除,，而離婚損害賠償請求權(quán)是基于侵權(quán)行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。也可以說,，離婚請求權(quán)是主權(quán)利,，離婚損害賠償請求權(quán)是從權(quán)利。主權(quán)利不行使,，從權(quán)利也就無法主張,。《婚姻法司法解釋（一）》對此規(guī)定的很明確：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件,，對于當(dāng)事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償請求,，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的,，人民法院不予受理?！币虼?， 在同一個離婚案件中，被告提出的離婚損害賠償請求,，可以和原告的訴訟請求合并審理,。被告應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定預(yù)交訴訟費,，被告不預(yù)交的,，對該請求不予審理。

　　六十六,、有權(quán)在離婚時提出離婚損害賠償請求的主體必須是無過錯一方嗎,？

　　答：根據(jù)《婚姻法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)倪m用必須以解除婚姻關(guān)系前提,，而且規(guī)定“無過錯方”才有權(quán)請求離婚損害賠償,，這里的“無過錯方”是指沒有實施《婚姻法》第四十六條規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居,、實施家庭暴力,、虐待遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的四種法定過錯行為的夫妻一方,。實踐中對夫妻雙方均涉及《婚姻法》四十六條規(guī)定情形的，即夫妻雙方在婚姻問題上都存在一定過錯時,，應(yīng)如何理解,、適用，容易引起歧義,。例如,，席某訴石某離婚一案，席某因與石某夫妻感情一般,，獨自外出打工,，期間與他人同居并懷孕。石某得知后將席某接回關(guān)在家中,，不準(zhǔn)席某與家人聯(lián)系,，對席某拳打腳踢，席某被逼無奈跳樓摔傷,。石某在離婚訴訟中要求席某就與他人同居并懷孕的事實支付損害賠償金5萬元,。但石某本身的行為構(gòu)成“實施家庭暴力”的情形，其也屬于有過錯方,，對石某提起的離婚損害賠償請求能否支持,？有觀點認(rèn)為，可以適用“過錯相抵”原則,，根據(jù)過錯程度進(jìn)行賠償,。從上述案例可以看出，如果同一法條的兩種情形在同一案件中出現(xiàn),，就有可能出現(xiàn)理解上的分歧及法律適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象,。有鑒于此，《婚姻法司法解釋（三）》明確規(guī)定：“夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過錯情形,，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請求的,，人民法院不予支持?！?br style='box-sizing: border-box;'>

　　《婚姻法》第四十六條將離婚損害賠償請求權(quán)的主體僅限于無過錯配偶,，是為了促使公民認(rèn)真對待婚姻關(guān)系，預(yù)防侵害配偶合法權(quán)益行為的發(fā)生,，也可避免為證明離婚配偶雙方過錯大小之舉證困難,。《婚姻法司法解釋（三）》的規(guī)定完全是對《婚姻法》規(guī)定精神的再次強調(diào),，旨在廓清認(rèn)識上的疑惑,。

　　只有無過錯方才有權(quán)利、有資格提起離婚損害賠償請求,。如果雙方都有過錯,，比如一方與他人婚外同居,，而另一方在家里實施家庭暴力；一方在外“包二奶”,，另一方在外“包二爺”,、這種情形下誰也沒有資格請求離婚損害賠償。

　　離婚損害賠償與一般民事?lián)p害賠償?shù)臉?gòu)成要件不同,，不存在區(qū)分過錯大小,、相互折抵的問題。如果配偶雙方均故意實施了法定違法行為而導(dǎo)致離婚的,，其違法行為性質(zhì)相同,，只是在數(shù)量上可能有“五十步笑百步”之差。

　　六十七,、對家庭暴力問題應(yīng)如何認(rèn)定,？

　　答：對“家庭暴力”可從以下三個方面進(jìn)行理解：

　　第一，家庭暴力行為的主體范圍：對家庭暴力的認(rèn)定并不單指夫妻之間的暴力,，還包括對子女等其他家庭成員實施的暴力,。“家庭成員”一般應(yīng)理解為具有親屬身份關(guān)系并且在一起共同居住生活的人員,。

　　第二,，家庭暴力的表現(xiàn)形式為毆打、捆綁,、殘害,、強行限制人身自由或者其他手段，這里的“其他手段”主要是針對家庭暴力行為的復(fù)雜多樣性而言的,。

　　第三,，家庭暴力的構(gòu)成要件：行為人實施的家庭暴力給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定的傷害后果,，達(dá)到一定程度的,，才可認(rèn)定為家庭暴力。

　　家庭暴力與虐待是兩種不同的行為,，從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看,，虐待的性質(zhì)和危害程度要比一般的家庭暴力更為嚴(yán)重，家庭暴力通常具有偶發(fā)性和間斷性,，而虐待則是一種后果較為嚴(yán)重且具有長期性,、持久性的暴力行為,，故最高法院相關(guān)司法解釋規(guī)定“持續(xù)性,、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待”,，從行為的持續(xù)時間,、實施頻率方面做出了區(qū)別規(guī)定,。

　　據(jù)全國婦聯(lián)的一項調(diào)查表明：中國2.7億個家庭中大約有30%存在家庭暴力，有16%的女性承認(rèn)遭受過配偶的暴力,。

　　家庭暴力的認(rèn)定問題是目前審判實踐中的一個難點,，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，各地人民法院所審理的婚姻家庭案件中,，當(dāng)事人主張存在家庭暴力的,，只有不到30%的當(dāng)事人能提供包括傷照、病歷,、報警記錄,、子女證言、施報人保證書等相關(guān)證據(jù),。由于家庭暴力具有一定的隱蔽性,，其他人很難知曉，舉證比較困難,，關(guān)鍵是要證明施暴行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系,。家庭
暴力問題能否認(rèn)定與施暴者是否承認(rèn)沒有必然的聯(lián)系。發(fā)生家庭暴力行為后,，并非施暴者矢口否認(rèn)人民法院就無法認(rèn)定,，只要其他相關(guān)證據(jù)可以形成證據(jù)鏈條，同樣可以根據(jù)民事訴訟法及民事訴訟證據(jù)的有關(guān)規(guī)定對違法事實予以認(rèn)定,。

　　對于最高人民法院司法解釋中所規(guī)定的“造成一定傷害后果”,，不能機械地理解為一次性的傷害后果。傷害后果既有受害人身體上顯而易見的傷痕等,，也包括長期遭受精神折磨造成的心理健康損害,。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)實生活中,，更普遍更廣泛的是那些每次都看似沒有嚴(yán)重后果,，卻對受害人傷害一點也不輕的家庭暴力案件。是否構(gòu)成家庭暴力,，應(yīng)當(dāng)以加害一方的暴力行為是否已成為一種行為模式為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。受害人稍有不從，就會挨打或者受到恐嚇,，使其產(chǎn)生恐懼,，害怕再次遭到暴力而被迫服從。這樣的行為就已經(jīng)構(gòu)成家庭暴力,。這也是國際社會關(guān)于家庭暴力的普遍理念,。21

　　六十八、如果當(dāng)事人提出離婚損害賠償?shù)恼埱螅仨氉郊槟玫阶C據(jù)才能得到法院支持嗎,？

　　答：2001年4月28日新修訂的《婚姻法》頒布實施后,，一些當(dāng)事人對《婚姻法》第四十六條規(guī)定的精神在理解上存在誤區(qū)。有些人為了離婚時能拿到一筆錢,，千方百計去捉奸,，或者委托私人偵探所去收集配偶通奸的證據(jù)，各種偵探公司異?；鸨饋?，那些懷疑配偶有外遇的人們對偵探公司寄予莫大的期望，不惜出大價錢請偵探公司幫忙,，有人形象地稱這些偵探公司為“二奶殺手”,。然而，公安部早在1993年就有“關(guān)于禁止開設(shè)私人偵探所性質(zhì)的民間機構(gòu)”的通知,，認(rèn)為私人偵探是非法的,，其營業(yè)范圍沒有法律依據(jù)，其行使的偵查權(quán)等應(yīng)當(dāng)屬于司法機關(guān)依法行使的權(quán)利,。

　　否定了私家偵探的合法性,，當(dāng)事人自己捉奸舉證能否被法院采信就顯得尤為重要了。關(guān)于捉奸舉證是否作為有效證據(jù)的問題,，歷來有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為,，如果法院采信捉奸舉證，很可能會導(dǎo)致捉奸成風(fēng),，結(jié)果反而會影響婚姻和社會的穩(wěn)定,，導(dǎo)致夫妻關(guān)系進(jìn)一步惡化。如果法院采信捉奸舉證,，無異于鼓勵人們?nèi)プ郊?，而捉奸行為過激還可能造成人身傷害或侵犯他人權(quán)益。從證據(jù)學(xué)角度來說,，捉奸取的證屬于“毒樹之果”,，不但不能提倡，而且要堅決予以反對,。故有人建議在法律上明確規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或違法法律禁止性規(guī)定的方式取得的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”,；還有一種觀點認(rèn)為，只要能夠證明一定的客觀事實,，法院就應(yīng)該采信捉奸舉證,，至于在捉奸的同時侵害了他人的合法權(quán)益，那是另外一碼事,，可以另行起訴,。否則舉證渠道就無法暢通，婚姻法的有關(guān)規(guī)定就會形同虛設(shè)。

　　其實,，捉奸舉證和《婚姻法》第四十六條的規(guī)定沒有必然聯(lián)系,。法律的著眼點是反對破壞一夫一妻制的行為,，即有配偶者與婚外異性共同居住,、一起生活的行為，至于共同居住期間是否發(fā)生性行為,，并不是法律所關(guān)注的,。因此，即便配偶一方有通奸行為,，另一方也有充分的證據(jù)予以證明,，還是不能據(jù)此提起離婚損害賠償?shù)恼埱螅梢宰鳛橐箅x婚的理由,。

　　據(jù)有關(guān)統(tǒng)計,，自2001年5月到2002年5月，北京市某法院共審結(jié)離婚案件417件,，其中提出離婚損害賠償請求的257件,，但實際判決支持賠償請求的只有3件，賠償數(shù)額為2萬元,，均為婚外同居引起的離婚案,。之所以難以獲得賠償，一是取證難,，二是法律本身規(guī)定的離婚損害賠償范圍較窄,。但婚姻法司法解釋不能超越法律進(jìn)行解釋，是否擴大離婚損害賠償?shù)姆秶?，?yīng)屬于立法需要解決的問題,。

　　六十九、李某與王某婚后感情一直比較平淡,，后來李某發(fā)現(xiàn)丈夫王某婚外與同性居住,，遂起訴到法院請求離婚。雙方均表示無法共同生活,，同意離婚,。但李某提出，因雙方感情破裂系王某單方面過錯所致,，故要求王某賠償10萬元,，妻子主張同性戀丈夫離婚時進(jìn)行賠償可以嗎？

　　答：根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定,，無過錯方有權(quán)請求離婚損害賠償?shù)那樾螢椋褐鼗?、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待,、遺棄家庭成員,，而《婚姻法司法解釋（一）》將“有配偶者與他人同居”解釋為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義,，持續(xù),、穩(wěn)定地共同居住”。也就是說,，與婚外同性持續(xù),、穩(wěn)定地共同居住，并不在法律的調(diào)整范圍內(nèi),。世界衛(wèi)生組織早已不將同性戀者視為病態(tài),，而是視為一種不同的性取向，一些國家法律還賦予同性戀合法的婚姻地位,。因此,，由于王某的行為不在《婚姻法》列舉的離婚損害賠償范圍之內(nèi)，對妻子李某要求離婚損害賠償?shù)闹鲝埐挥柚С帧?br style='box-sizing: border-box;'>

　　七十,、公房的承租權(quán)能否繼承,？

　　答：公房承租是指公房所有人或管理人將國家所有或集體、企業(yè),、事業(yè)單位所有房屋交給承租人使用,，承租人向出租人支付租金的法律行為。房屋的所有權(quán)屬于國家或集體,、企業(yè),、事業(yè)單位所有，當(dāng)事人只享有使用權(quán)或者說承租權(quán),。公房承租是在特定的歷史條件下出現(xiàn)的一種產(chǎn)物,，是我國傳統(tǒng)福利住房分配制度的體現(xiàn)。分為統(tǒng)管公房和自管公房兩種,，即分別由房地產(chǎn)管理部門統(tǒng)一管理的國有公房和由機關(guān),、企業(yè)、事業(yè)單位自行營建,、自行管理的房屋,。

　　隨著這些年房改政策的實施，公房租賃從數(shù)量上看已經(jīng)少了許多,，但由于種種原因,，還存在相當(dāng)數(shù)量的此類房屋，糾紛也就不可避免,。審判實踐中遇到的突出問題是,，公房的承租權(quán)能否繼承,？

　　1．關(guān)于統(tǒng)管公房：建設(shè)部《城市公有房屋管理規(guī)定》第二十八條規(guī)定：承租住宅用房的，承租人在租賃期限內(nèi)死亡,，其共同居住兩年以上的家庭成員愿意繼續(xù)履行原契約的,，可以辦理更名手續(xù)?！侗本┦泄凶≌赓U合同》中規(guī)定：租賃期限內(nèi),，承租方外遷或死亡，承租方同一戶籍共同居住兩年以上又無其他住房的家庭成員愿意繼續(xù)履行原合同,，可以辦理更名手續(xù),。如果有兩個或兩個以上共同居住人符合該前提條件的,，共同居住人之間應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定承租人,。協(xié)商不成的，由公房產(chǎn)權(quán)人根據(jù)共同居住人的住房狀況書面確定承租人,。因此,，統(tǒng)管公房不能作為遺產(chǎn)繼承，僅僅具有繼承人的身份而不符合共同居住人的條件,，也是不能取得公房承租權(quán)的,。

　　2．關(guān)于自管公房：承租單位公房是國家機關(guān)、企事業(yè)單位對本單位職工的一種福利待遇,，能租用單位公房的,，必須是滿足本單位內(nèi)部的一些規(guī)定能享受該福利待遇的人，人身屬性很強,，并不是所有人都可以承租,。單位出租的房屋所有權(quán)自始至終都屬于國家、集體所有,，而不屬于承租人,，承租人只能享有占有、使用的權(quán)利,。承租單位的公房,，本意是供家庭成員共同生活居住，分配住房時一般也會考慮共同居住人口的多少,。當(dāng)承租人死亡時,，其他家庭成員仍可繼續(xù)使用承租的房屋，但并不屬于繼承遺產(chǎn),。

　　七十一,、潘某失蹤8年，經(jīng)公安機關(guān)偵查仍下落不明,。潘某的妻子及父親向法院申請宣告潘某失蹤,，法院審理后宣告潘某失蹤,，并指定潘某的妻子為財產(chǎn)代管人。妻子代管著潘某百萬元財產(chǎn),，不愿申請宣告潘某死亡,，潘某的父親便單獨向法院申請宣告兒子潘某死亡，這種情況可以嗎,？

　　答：法院在此案的處理上存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為,，根據(jù)1988年4月2日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第二十五條的規(guī)定：“申請宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：（一）配偶；（二）父母,、子女,；（三）兄弟姐妹、祖父母,、外祖父母,、孫子女、外孫子女,；（四）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人,。申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制?！笨梢钥闯?，配偶是第一順序的利害關(guān)系人，其不愿意申請宣告死亡,，其他順序的人不能越位申請宣告死亡,。不同的利害關(guān)系人，就其利益的權(quán)衡有所不同,。配偶最為特殊,，與失蹤人有最為親密的人身關(guān)系，因為宣告死亡意味著婚姻關(guān)系自死亡宣告之日起消滅,，配偶與其他利害關(guān)系人相比,，在宣告死亡問題上具有優(yōu)先性和排他性。

　　另一種觀點認(rèn)為：申請宣告死亡是利害關(guān)系人按照順序申請,，并沒有確定配偶為唯一的申請人,。在查明配偶基于財產(chǎn)掌控或惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等其他不正當(dāng)目的，故意不提出申請,，致使其他利害關(guān)系人合法權(quán)益遭受損害的情況下,，不能排除第二順序利害關(guān)系人的申請權(quán)。

　　我們同意另一種觀點,，理由如下：

　　第一,，民法上設(shè)置宣告死亡制度的目的，在于結(jié)束長期失蹤人所涉及之法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài),，使利害關(guān)系人的利益及社會生活秩序得以保障,。從我國《民法通則》的原文來看,，第二十三條只是規(guī)定了：“公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他死亡：（一）下落不明滿四年的,；（二）因意外事故下落不明,，從事故發(fā)生之日起滿二年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的,，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算,。”利害關(guān)系人向法院申請宣告死亡并無先后順序之分,。如果因為第一順序的配偶基于各種原因長久不申請宣告死亡,，而無法啟動宣告死亡的程序，失蹤人所涉及的一系列法律關(guān)系將長期處于懸而未決的狀態(tài),，顯然與立法的本意相悖,。

　　第二，宣告公民死亡后隨之而來的就是遺產(chǎn)的繼承問題,，《繼承法》明確規(guī)定配偶,、子女和父母是第一順序的繼承人,，如果配偶不申請宣告死亡,，其他繼承人永遠(yuǎn)也不可能繼承遺產(chǎn)，這等于變相剝奪了其他繼承人的法定繼承權(quán),，顯然是非常不公平的,。比如男方先后有兩個妻子，與前妻生育了子女,。男方失蹤多年,，現(xiàn)任妻子基于財產(chǎn)因素拒不申請宣告男方死亡就會導(dǎo)致無法啟動繼承程序，男方與前妻所生子女的繼承權(quán)將實際落空,。至于說無勞動能力的或生活困難的父母可以要求財產(chǎn)代管人（子女的配偶）支付贍養(yǎng)費,，這和財產(chǎn)繼承完全是不同的法律關(guān)系，在財產(chǎn)數(shù)額的取得上也可能相差甚遠(yuǎn),。

　　第三,，最高人民法院民法通則司法解釋是1988年出臺的，20年后的今天,，經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異,，公民的財產(chǎn)狀況也發(fā)生了巨大變化，當(dāng)時制定司法解釋時恐怕沒有考慮到配偶一方可能基于控制財產(chǎn)的目的而惡意拒絕宣告死亡的情況,。從配偶本身來說,，宣告死亡的確意味著夫妻關(guān)系的終止，但不宣告死亡,，夫妻一方失蹤的現(xiàn)實也無法改變,。如果說配偶與失蹤一方感情深厚,，其完全可以選擇不再結(jié)婚，萬一以后被宣告死亡的人重新出現(xiàn),，其夫妻關(guān)系就自然恢復(fù)了,，從這個角度來說，宣告死亡對配偶一方的身份關(guān)系并無太大損害,。當(dāng)配偶的身份關(guān)系（只有夫妻之名,，并無夫妻之實）與其他利害關(guān)系人被變相剝奪法定繼承權(quán)發(fā)生沖突時，法律更應(yīng)該保護(hù)誰的利益,，應(yīng)該是比較清楚的,，更何況那種假借感情之名實為控制財產(chǎn)的情形了。

　　第四,，最高人民法院民法通則司法解釋確立申請宣告死亡利害關(guān)系人的順序,，明確配偶為申請宣告死亡第一順序利害關(guān)系人具有合理性。如果沒有先后順序之分,，其他與失蹤人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人,，基于自身利益考慮而不顧失蹤人親屬的感情搶先申請宣告死亡，顯然是令人難以接受的,。因此,，申請宣告死亡的利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)有先后順序之分，但在失蹤人長期下落不明已經(jīng)符合宣告死亡的法定條件,，第一順序利害關(guān)系人基于掌控財產(chǎn)等目的拒不行使申請權(quán),，致使其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益遭受損害時，應(yīng)當(dāng)給予第二順序的利害關(guān)系人必要的救濟(jì)手段,，這樣才符合法律的公平理念,。

　　針對利害關(guān)系人申請宣告死亡的順序問題，梁慧星教授在給山東省東營市中級人民法院講授“民法解釋學(xué)”時指出：根據(jù)最高法院民法通則司法解釋規(guī)定的精神,，第一順序配偶不提出宣告死亡申請,，其他人無權(quán)提出申請。但如果第一順序配偶拒不提出申請,，目的是為了得到財產(chǎn),，這樣就會損害他人的合法權(quán)益。現(xiàn)在有兩種意見：一種認(rèn)為申請宣告死亡利害關(guān)系人應(yīng)有順序,，另一種認(rèn)為不應(yīng)該有順序,，到底哪一種解釋正確？我們用目的解釋方法來探討這一問題,。死亡宣告程序與宣告失蹤是完全相同的,，但宣告死亡的財產(chǎn)需要繼承，由繼承法具體規(guī)定,。宣告死亡制度的立法目的決不是保護(hù)被宣告死亡人,，而是為了保護(hù)利害關(guān)系人,；失蹤宣告的立法目的卻是為了保護(hù)失蹤人，對其財產(chǎn)需指定財產(chǎn)代管人,，兩種情況的立法目的截然不同,。宣告死亡是保護(hù)利害關(guān)系人的利益為目的，其配偶以種種理由拒不提出申請,，違背了目的解釋的有關(guān)規(guī)定,。

　　多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，對配偶惡意拒絕宣告死亡的情形應(yīng)該有救濟(jì)手段,，否則會嚴(yán)重侵害其他利害關(guān)系人的權(quán)益,，其結(jié)果背離了設(shè)立宣告死亡制度的立法初衷。

　　因此,，在失蹤人長期下落不明已經(jīng)符合宣告死亡的法定條件下,，配偶基于財產(chǎn)掌控等目的惡意不行使申請權(quán)，致使其他利害關(guān)系人合法權(quán)益遭受損害時,，第二順序利害關(guān)系人可以向法院申請宣告死亡,。

　　七十二、繼承開始后繼承人未表示放棄繼承且未分割遺產(chǎn)的,，應(yīng)按析產(chǎn)處理嗎,？

　　答：根據(jù)《繼承法》第二十五條的規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的,，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前,，作出放棄繼承的表示。沒有表示的,，視為接受繼承?！北緱l規(guī)定充分考慮了國人的傳統(tǒng)習(xí)慣,，一般父母一方死亡時，子女們出于對健在父母一方的敬重,，很少會在悲痛時分直接提出分割遺產(chǎn)的要求,，否則會被認(rèn)為太不近人情。而在父母同時死亡時,，兄弟姐妹也可能礙于情面,、出于各種原因而不便提出遺產(chǎn)繼承的事宜，故《繼承法》規(guī)定“沒有表示的,，視為接受繼承”非常契合實際,，用默示的方式表達(dá)自己的意愿更容易被老百姓所接受。

　　針對審判實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的被繼承人死亡多年仍沒有分割遺產(chǎn)的情形,，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第177條規(guī)定：“繼承的訴訟時效按繼承法的規(guī)定執(zhí)行,。但繼承開始后,，繼承人未明確表示放棄繼承的，視為接受繼承,，遺產(chǎn)未分割的,，即為共同共有。訴訟時效的中止,、中斷,、延長，均適用民法通則的有關(guān)規(guī)定,?！?990年11月15日《最高人民法院關(guān)于向某某與葉學(xué)枝房屋糾紛案的復(fù)函》更進(jìn)一步明確了這個問題，即：寧某鋒夫婦于1929年,、1946年先后死亡,，所遺房屋由三子寧某祥一家一直居住至今，其他子女寧某英,、寧某冰,、寧某賢于1986年以前先后死亡，他們生前均未表示放棄繼承,。根據(jù)《繼承法》第二十五條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第一百七十七條的規(guī)定和該案具體情況,，寧氏姐弟對其父母所遺房產(chǎn)可視為接受繼承，并對未分割的房產(chǎn)享有共有權(quán),。據(jù)此,，我們基本同意你院的第二種意見，即寧某冰之妻向某某提出分割共有房屋,；可按分割共同財產(chǎn)的訴訟請求處理,。

　　七十三、繼承人放棄遺產(chǎn)繼承屬于放棄繼承權(quán)還是放棄所有權(quán),？繼承人放棄繼承是否侵害了其配偶的權(quán)利,？

　　答：根據(jù)《繼承法》第二十五條之規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的,，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前,，作出放棄繼承的表示。沒有表示的,，視為接受繼承,。”由此可見,，放棄繼承是繼承人的一種權(quán)利,。而《物權(quán)法》第二十九條規(guī)定：“因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生法律效力”的目的，是為了避免遺產(chǎn)處于無主狀態(tài),，適用《物權(quán)法》第二十九條的意義在于,，從被繼承人死亡時起，繼承人無論是否接受了遺產(chǎn)中的動產(chǎn)還是辦理了不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記手續(xù),，遺產(chǎn)都屬于繼承人所有,，繼承人如果不接受遺產(chǎn)，’屬于放棄繼承權(quán)而非放棄所有權(quán),。繼承是繼承人取得被繼承人遺產(chǎn)所有權(quán)的基礎(chǔ),，失去了這個基礎(chǔ)，繼承人的所有權(quán)就無法存在,。拋開繼承權(quán)談所有權(quán),，所有權(quán)就是無源之水、無本之木,。

　　繼承權(quán)的接受和放棄取決于繼承人的意志,。繼承權(quán)作為一項民事權(quán)利，從繼承開始到遺產(chǎn)分割前,，繼承人可以根據(jù)自己的意志決定接受還是放棄繼承權(quán),，其他人不得干涉，故繼承人的配偶無權(quán)左右繼承人作出是否放棄繼承的決定,。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第四十六條的規(guī)定：“繼承人因放棄繼承權(quán),，致其不能履行法定義務(wù)的，放棄繼承權(quán)的行為無效”,，即禁止繼承人以放棄繼承權(quán)為條件而不履行法定義務(wù),，如不清償個人債務(wù)，不承擔(dān)撫養(yǎng),、扶養(yǎng),、贍養(yǎng)義務(wù)等。如果繼承人放棄繼承權(quán)不會影響其履行法定義務(wù)的,，這種放棄就是有效的,。只有當(dāng)繼承人繼承遺產(chǎn)后，作為配偶的一方才能依據(jù)《婚姻法》第十七條的規(guī)定,，成為繼承人因繼承而取得財產(chǎn)的共有人。配偶對遺產(chǎn)的共有權(quán)利是建立在繼承人繼承遺產(chǎn)之基礎(chǔ)上,，故繼承人放棄繼承并沒有損害配偶的合法權(quán)益,。22

注釋：