商標近似的判斷標準  

來源：北京市集佳律師事務所 張亞洲律師

時間： 2007-5-23

【案情摘要】 

原告：正泰集團股份有限公司（原告代理人：北京市集佳律師事務所）

被告：北京正泰亞明照明科技有限公司               

原告于1998年7月7日取得“正泰”文字注冊商標專用權，該商標核定使用的商品類別為第9類電線,、低壓電器原件等,。1997年2月21日，原告又在第11類照明燈等商品上取得“正泰”文字及拼音注冊商標專用權,。被告于2003年3月25日成立,，其經(jīng)營范圍包括制造、銷售路燈,，銷售照明設備,、高低壓電器開關等,。2005年8月，原告以被告在照明燈具等商品上突出使用“正泰亞明”商業(yè)標識侵犯了原告注冊在第11類照明燈等商品上 “正泰”注冊商標專用權以及被告將“正泰亞明”登記為字號大量使用含有“正泰亞明”字號的企業(yè)名稱構成不正當競爭為由訴至北京市第二中級人民法院,。     

被告辯稱,，被告合法注冊北京正泰亞明照明科技公司，應當受到法律保護,，被告在其產(chǎn)品中使用正泰亞明的企業(yè)名稱屬于合理使用,，不違反法律規(guī)定。被告企業(yè)名稱中的“正泰亞明”字樣和原告的“正泰”商標區(qū)別明顯,，不會構成消費者的混淆和誤認,，不構成近似商標。

【法院審理】       

法院經(jīng)審理查明,，原告于1994年3月15日成立,，其經(jīng)營范圍包括高低壓電器、建筑電器等,。原告于1998年7月7日取得“正泰”文字注冊商標專用權,，該商標核定使用的商品類別為第9類電線、低壓電器原件等,。1999年12月29日,，商標局認定原告“注冊并使用在低壓電器商品上的“正泰”商標為馳名商標”，其中所附商標圖樣包括“正泰”文字,、“正泰”文字及圖形及“CHNT”文字商標,。             

1997年2月21日，溫州正泰集團公司在第11類照明燈等商品上取得“正泰”文字及拼音注冊商標專用權,。經(jīng)過多年的持續(xù)使用和宣傳,，使用在“照明燈具”商品上的“正泰”商標在相關公眾中已具有較高知名度。       

被告于2003年3月25日成立,，其經(jīng)營范圍包括制造,、銷售路燈，銷售照明設備,、高低壓電器開關等,。被告在其生產(chǎn)的照明燈具商品上大量突出使用“正泰亞明”商業(yè)標識，同時被告將“正泰亞明”作為其企業(yè)字號予以登記并在商業(yè)活動中大量使用北京正泰亞明照明科技有限公司的企業(yè)名稱,。       

法院認為,，根據(jù)我國反不正當競爭法及其它相關規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中應當遵循自愿,、平等,、公平、誠實信用的原則,，遵守公認的商業(yè)道德,。綜合考慮全案事實,，被告的涉案行為顯然具有利用他人聲譽的故意，足以使相關消費者對涉案產(chǎn)品的來源以及不同經(jīng)營者之間具有關聯(lián)關系產(chǎn)生混淆誤認,，違反了誠實信用的基本原則,，構成不正當競爭。       

同時原告作為涉案第950947號“正泰”文字及拼音注冊商標專用權人,，其所享有的注冊商標專用權應當受到我國法律的保護,。被告生產(chǎn)銷售的涉案產(chǎn)品為泛光照明燈具，與原告主張權利的“正泰”商標核定使用的11類商品為同類商品,。涉案被控侵權的泛光照明燈具產(chǎn)品及包裝上使用了“正泰亞明”標識,，同時被告還在其網(wǎng)站上使用了該標識?！罢﹣喢鳌睒俗R與涉案住的商標“正泰”相比,，多了“亞明”二字，而其中“亞明”二字亦為其它相關企業(yè)的字號,。而“正泰”二字為無含義的臆造詞匯,，具有一定的顯著性，被告使用“正泰亞明”標識,，易使相關公眾對該商品的來源產(chǎn)生誤認或認為該商品與涉案“正泰”注冊商標的相關商品有特定的聯(lián)系,。因此，被告的上述行為侵犯了涉案的“正泰”商標專用權,，應當承擔相應的法律責任,。       

被告對此結果不服，向北京市高級人民法院提出上訴,，北京高級人民法院判決認為一審法院關于被告商標侵權及不正當競爭認定事實清楚,、適用法律正確，駁回被告上訴請求,、維持原審判決,。   

【案件評析】       

本案中，原告和被告爭議的核心焦點之一即是被告在照明燈具上使用的“正泰亞明”標識是否侵犯原告“正泰”注冊商標專用權,。而在界定是否構成商標侵權時,，必須分析和判斷被告實際使用的“正泰亞明”與原告注冊并使用在第11類照明燈具上的“正泰”商標是否構成了使用在類似商品上的近似商標。由此,，引申出什么是“近似商標”,，以及“如何判斷近似商標”等問題。      

關于什么是近似商標,，2002年10月16日實施的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）第十條對此進行了規(guī)定,。所謂商標近似是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較,，其文字的自形,、讀音,、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似,，或者其立體形狀,、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系,。另外,，2005年12月國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱“商標局”）出臺的《商標審查標準》第三部分“商標相同、近似的審查”之第二條“相關解釋”對此也進行了規(guī)定,，在該規(guī)定中,，對“商標近似”的解釋為：指商標文字的字形、讀音,、含義近似,，商標圖形的構圖、著色,、外觀近似,，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標志的形狀和外觀近似,，顏色商標的顏色或者顏色組合近似,，使用在同一種類或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務來源產(chǎn)生誤認。那么,，判斷商標是否構成近似,，除了考慮上述規(guī)定所要求的要素之外，是否還需要考慮其他,。2002年10月16日實施的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）第十條進一步規(guī)定,，認定商標相同或者近似按照以下原則進行，第一,、以相關公眾的一般注意力為標準,；第二、既要進行對商標的整體比對,，又要進行對商標主要部分的比對,，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；第三,、判斷商標是否近似,，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。       

由此可見,，商標近似的判斷是客觀事實在法律層面的反映,。商標近似的判斷是表象和內(nèi)在的統(tǒng)一。此處所謂“表象”是指,，從商標文字的字形,、讀音,、含義近似，商標圖形的構圖,、著色,、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似,，立體商標的三維標志的形狀和外觀近似,，顏色商標的顏色或者顏色組合近似這幾個方面對兩個商標是否進行所進行的比較。如,，對于文字商標,，判斷應當從視覺、聽覺和理性感知幾個方面進行判斷,，對于圖形商標,、立體商標、顏色商標則主要需要從視覺方面進行判斷,。此處所謂“內(nèi)在”是指商標近似到何種程度上,，才視為法律意義上的“近似”。由于商標最基本的功能在于指示商品/服務的不同來源,，基于這樣的理論基礎,，因此從“表象”上判斷商標是否近似，應當近似到足以使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系,。綜合以上論述,，結合《商標法》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以及有關的行政法規(guī),、行政規(guī)章,，商標近似的判斷應當遵照以下原則進行：      

一、關于商標近似比對的對象       

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條明確規(guī)定,，商標近似,，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較。這里特別需要明確的是,，被控侵權的商標是指被控侵權人使用在商品,、包裝、容器,、商業(yè)交易文書,、廣告宣傳等載體上，能夠指示商品來源的識別性標識,；而原告注冊商標是商標局核準的,，由原告持有的注冊證書上明確表現(xiàn)的商標式樣。而對于比對的對象，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)以下幾種錯誤的比對：       

1,、將被控侵權商標與原告實際使用的商標比較,，從而得出相同、近似或者不相同,、不相近似的結論。由于很多注冊商標權利人在實際的商業(yè)活動中有意或者無意的改變了其獲得注冊的商標圖樣,，如有的注冊商標權利人將文字與圖形結合的商標分離,，僅使用文字或者僅使用圖形，如有的注冊商標權利人在其注冊的文字商標上加入原不屬于商標組成部分的圖形,，或者在其注冊的圖形商標上加入原不屬于商標組成部分的文字等,。總而言之,，原告實際使用的商標在與原告實際注冊的商標不一致時,，應當以原告實際注冊的商標為準，而不能以原告實際使用的商標為準,。        

2,、將被控侵權商標指示商品的包裝、裝潢與原告實際使用的商品包裝,、裝潢進行比較,，從而得出相同、近似或者不相同,、不相近似的結論,。知名商品的特有包裝和裝潢也具有識別商品來源的功能，此與商標異曲同工,。但知名商品的特有包裝和裝潢屬于《反不正當競爭法》的范疇,，而不屬于《商標法》范疇，除非該特有包裝和裝潢已經(jīng)作為商標予以注冊,。因此商標近似比對中,，不能將不屬于商標法范疇的包裝、裝潢一并列入比對對象,，從而造成法律適用的混亂,。如有些被控侵權商標指示商品的包裝、裝潢與原告實際使用的商品包裝,、裝潢非常近似,，但兩個商標卻不相同，也不近似,，則就不能認定上述行為屬于商標近似,，屬于侵犯注冊商標專用權。         

二、關于商標近似比對的要素       

如上所述,，商標近似,，是指商標文字的字形、讀音,、含義或者圖形的構圖及顏色,，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀,、顏色組合近似,。文字的“字形”是指商標的識別外觀，即相關公眾視覺能觸級的部分,；文字的“讀音”是指商標的發(fā)音,，包括文字發(fā)音時的口型、重音,，也考慮地域性發(fā)音的相同,、近似，例如“倍”和“培”二字的普通話發(fā)音還是具有一定差異,，但在南方很多地區(qū),，由于地域性發(fā)音的問題，“倍”和“培”二字的發(fā)音則非常近似,，或者說完全相同,；文字的“含義”是指文字所固有的意義，如“長城”,、“雪花”,、“星月”等，當然這里的“含義”也包括文字所引申的意義,，例如“青島”啤酒中的“青島”本屬于地名,，本不具備商標意義上的含義。但由于“青島”與啤酒相聯(lián)系,，并且這種聯(lián)系因為權利人的使用而特定化,，而具有唯一性，因此“青島”也就具有了商標法意義上的含義,。圖形的構圖以及顏色,，是指圖形商標中由點、線所構成的具有識別功能的圖形式樣,；“顏色”是指注冊商標如果指定了顏色,，則在進

行商標近似判斷時，應該將被控侵權商標所使用的顏色與原告商標指定顏色進行比較,。         

三,、商標近似比對中應當遵循的原則       

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條進一步規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行，第一,、以相關公眾的一般注意力為標準,；第二、既要進行對商標的整體比對,，又要進行對商標主要部分的比對,，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；第三,、判斷商標是否近似,，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。       

1,、以相關公眾的一般注意力為標準。所謂商標相同,，是指被控制侵權的商標和原告注冊的商標視覺效果基本無差異,，而商標近似則是指被控侵權的商標和原告注冊的商標視覺效果還是有一定差異的，只不過這種差異是在一般注意力的前提下,，不容易分辨和知曉而已,。除非相關公眾對被控侵權商標與原告的注冊商標進行細致的、十分專業(yè)性的辨別,，從而認知其不同,。很顯然施以特別的、細致的注意力顯然不符合相關公眾的消費習慣,。但是這種觀點也不是一概而論,。相關公眾究竟對所購買的商品施以何種注意力，與所購買商品的價值應當形成正比例關系,。例如相關公眾在購買日用消費品時,，一般施以的是普通的注意力；而當相關公眾在購買貴重的商品時,，如汽車,、房屋等，則施以的是更高的注意力,。2004年2月2日,，最高人民法院給予江蘇省高級人民法院《關于南京利源物業(yè)發(fā)展有限公司與南京金蘭灣房地產(chǎn)開發(fā)公司商標侵權糾紛一案的請示報告》答復意見第四條規(guī)定：相關公眾在選擇此類商品或服務（指房地產(chǎn)消費）時的注意程度。根據(jù)相關公眾選擇此類商品或服務時的一般注意程度,，審查確認是否會因這種使用而對該商品或服務的來源混淆,、誤認。       

2,、商標近似應當既要進行整體比對,，也要進行主要部分的比對。所謂整體比對是指應當將被控侵權的商標作為一個整體與原告注冊商標的整體進行比對，而不能僅僅因為被控侵權商標中一個部分的要素與原告注冊商標中一個部分的要素相同,、近似,，從而認為兩個整體構成近似。而所謂主要部分的比對,，也稱要部比對,。是指將被控侵權商標中非主要部分分離后，將主要識別部分與原告注冊商標中主要識別部分進行比對,。而不能僅僅因為被控制侵權商標中非主要識別部分與原告注冊商標非主要識別部分不相同,、不相近似，從而得出兩個商標整體不近似,。由此可見在商標近似比較中,，應當將整體比對和要部比對結合起來一并考慮。并且無論是整體比對還是要部比對均應當在隔離狀態(tài)下進行,。所謂隔離狀態(tài)是指在充分考慮消費習慣的前提下,，相關公眾通過商標識別商品時，僅能憑借其對熟知商標,，即憑借其對原告商標的印象與被控侵權商標進行比對,，因此隔離比對是指商標的整體比對和要部比對在不同的時間和不同的空間狀態(tài)下進行。      

3,、考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度,。所謂商標的顯著性，是指商標識別商品來源的強弱,，商標的顯著性越強,，區(qū)別商品來源的作用就越大，反之越小,。如“太陽”,、“月亮”、“地球”,、“長城”等等,，由于以上事物均為客觀存在，并以上詞匯屬于公共詞匯,，因此諸如“長城”就存在于“計算機”商品（長城牌計算機）,，存在于“葡萄酒”商品上（長城牌葡萄酒）、存在于“潤滑油”商品上（長城牌潤滑油）,。并且上述三個“長城”商標和平共處,，相安無事，究其原因無非首先是由于“長城”本屬于弱顯著性商標,，其次由于各商標權利人對“長城”商標的長期使用,，而使用在特定商品上的“長城”與使用人建立了一一對應關系,。所謂知名度，是指商標為相關公眾所知曉的程度,，權利人為宣傳商標的廣告投入越多,，獲得社會榮譽越多，那么該商標為相關公眾所知曉的程度就越高,。商標的知名度高,，則造成混淆、誤認的可能性就越大,，一般所謂的“搭便車,、傍名牌”即如此。例如,，2004年10月28日,，最高人民法院審理的誼來陶瓷工業(yè)有限公司(沈陽)訴上海福祥陶瓷有限公司關于“維納斯”商標侵權案件中論證，從商標的顯著性考慮,，“維納斯"作為羅馬和希臘神話中女神的稱謂和著名雕塑的固有含義,，弱化了其作為瓷磚商標的顯著性，上訴人誼來公司未提供證據(jù)證明因其大量宣傳和使用而使“維納斯”與其瓷磚商品間建立了更為特定的聯(lián)系,。在此,，商標近似判斷中,，考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度應當是不可或缺的重要因素,。       

綜上所述，商標近似比對不僅僅是觀察被控侵權商標與原告注冊商標的在表象上是否有差異,，同時也必須綜合考慮以上各種因素,，從而作出客觀、正確的結論,。