對虛假訴訟或訴訟詐騙如何定性,，爭論比較激烈。有學者認為不應以犯罪論處,，有學者認為以妨害作證罪論處,，有的學者則主張，直接按刑法第266條的詐騙罪定罪處罰,。

　　針對實踐中的難點,，刑法修正案九(草案)(下稱草案)決定對虛假訴訟行為作出專門規(guī)定。一方面增設了獨立的虛假訴訟罪,，作為第307條(妨礙作證罪,，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪)之一,，即“為謀取不正當利益,，以捏造的事實提起民事訴訟，嚴重妨害司法秩序的,，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制,，并處或者單處罰金?！绷硪环矫嬗謱νㄟ^虛假民事訴訟行為侵占他人財產(chǎn)或者逃避合法債務作出擬制性規(guī)定,，即“有前款行為，侵占他人財產(chǎn)或者逃避合法債務的,，依照本法第266條的規(guī)定從重處罰,。”在此基礎上,，又對司法工作人員的共同犯罪行為作出注意性規(guī)定,，即“司法工作人員利用職權(quán)，與他人共同實施前兩款行為的,，從重處罰;同時構(gòu)成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰?！焙翢o疑問,，如果刑法修正案(九)最終得到通過，無疑將成為遏制虛假訴訟,、懲治訴訟欺詐的重要法律武器,。

　　盡管如此，草案的上述規(guī)定仍然存在可以討論與值得改進之處,，茲細述之,。

　　首先，草案將虛假訴訟罪的構(gòu)成要件描述為“為謀取不正當利益,，以捏造的事實提起民事訴訟,，嚴重妨害司法秩序”，可能人為地增加了檢察機關(guān)指控犯罪的難度,。草案將“為謀取不正當利益”設置為虛假訴訟罪的主觀構(gòu)成要件,，意味著檢察機關(guān)在個案的證明中，不僅要證明被告人實施了“以捏造的事實提起民事訴訟,，嚴重妨害司法秩序”的行為,，還要證明被告人實施上述行為主觀上是“為了謀取不正當利益”。這是否就意味著,，如果是為了謀取正當利益而以捏造的事實提起民事訴訟,，即使嚴重妨害司法秩序，亦不符合虛假訴訟罪的構(gòu)成要件?很顯然,，設立虛假訴訟罪的目的在于維護法院的司法工作秩序,，不論行為人的具體動機與目的如何，凡是以捏造的事實提起虛假的民事訴訟的，都是嚴重妨害法院司法工作秩序的行為,。以捏造的事實提起虛假的民事訴訟行為本身,，即足以表明行為人主觀上“為了謀取不正當利益”，客觀上“嚴重妨害司法秩序”,，立法上完全沒有必要特別規(guī)定“為謀取不正當利益”這一主觀構(gòu)成要件,，建議草案修改時予以刪除。

　　其次,，草案沒有對虛假訴訟罪構(gòu)成要件行為予以類型化和特定化,，使得虛假訴訟罪的構(gòu)成要件描述過于概括抽象，不符合罪刑法定原則,。司法實踐中,，以捏造的事實提起民事訴訟具體行為的方式與種類很多，捏造事實的虛假程度亦不盡相同,。在文義上,，甚至可以將所有在提起民事訴訟時偽造證據(jù)、篡改證據(jù),、隱匿證據(jù),、指使、賄買,、脅迫他人作偽證的行為，統(tǒng)統(tǒng)認定為“以捏造的事實提起民事訴訟”,。但是,，一則我國刑法第307條已經(jīng)規(guī)定了妨害作證罪，即“以暴力,、威脅,、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的”，以妨害作證罪論處,，如果不將上述妨害作證行為從虛假訴訟罪構(gòu)成要件中予以排除,，則會導致法條競合，某種意義上會使虛假訴訟罪的設立顯得多此一舉,。二則,，如果不對虛假訴訟罪的構(gòu)成要件予以類型化與特定化，可能會使虛假訴訟罪的構(gòu)成要件行為泛化,，從而導致定罪范圍不適當擴張,，或者定罪界限的過于模糊與隨意。因此,，建議修改草案時運用明示列舉式的立法技術(shù),，將司法實踐中常見多發(fā)的虛假訴訟行為類型化，同時為避免掛一漏萬，最后規(guī)定“以其他方式捏造事實提起虛假的民事訴訟”作為兜底條款,。

　　第三,，草案混淆了虛假訴訟案常態(tài)與例外的關(guān)系。如果按照草案的邏輯,，似乎虛假訴訟罪的主觀要件“為了謀取不正當利益”并不包含“侵占他人財產(chǎn)或者逃避合法債務”的目的,，出于這一非財產(chǎn)性的犯罪目的而“以捏造的事實提起民事訴訟，嚴重妨害司法秩序”的,，應以虛假訴訟罪論處,。如果行為人“以捏造的事實提起民事訴訟，嚴重妨害司法秩序”,，并“侵占他人財產(chǎn)或者逃避合法債務”的,，其虛假訴訟行為則應轉(zhuǎn)化為詐騙罪，并“依照本法第266條的規(guī)定從重處罰”,。司法實踐中,，盡管虛假訴訟的動因可能多種多樣，但不可否認的基本事實是,，侵占他人財產(chǎn)或者逃避合法債務,，應是虛假訴訟最為常見的情形，也是社會危害性最大,、入罪呼聲最為強烈的情形,。虛假訴訟罪的構(gòu)成要件描述以及基本犯與轉(zhuǎn)化犯的配置，應當反映而非顛倒虛假訴訟動因的這一常態(tài)與例外關(guān)系的樣態(tài),?；谝陨峡紤]，筆者以為,，草案其實應當主要針對以非法占有為目的,，以捏造的事實提起虛假的民事訴訟，騙取法院作出有利于自己的裁判,，逼迫他人執(zhí)行或者強制執(zhí)行裁判,，侵占他人財產(chǎn)或者逃避合法債務的行為，專門設置訴訟詐騙罪,，以示與刑法第266條普通詐騙罪的區(qū)別,。同時，鑒于訴訟詐騙罪不僅侵犯了他人的財產(chǎn)法益,，而且嚴重妨害司法秩序,，刑法應當獨立設置有別于普通詐騙罪、相對更為嚴厲的法定刑,，而非像草案那樣概括地規(guī)定為“依照刑法第266條的規(guī)定從重處罰”,。在此基礎上,，對捏造事實提起虛假的民事訴訟，騙取法院作出有利于自己的裁判,，謀取其他不正當利益,，嚴重妨害司法秩序的行為，規(guī)定為虛假訴訟罪,。

　　總之,，筆者主張將草案相關(guān)條文修改如下:在刑法第266條后增加一條，作為第266條之一:

　　以下列方式捏造事實提起虛假的民事訴訟,，騙取法院作出有利于自己的裁判,，侵占他人財產(chǎn)或者逃避合法債務，嚴重妨害司法秩序,，數(shù)額較大或者情節(jié)較重的,，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，并處罰金或者沒收財產(chǎn):(一)偽造證據(jù)，虛構(gòu)債權(quán)債務關(guān)系的;(二)篡改證據(jù),，虛增債權(quán)債務標的的;(三)債權(quán)債務本已履行完畢,，利用債務人沒有索回或者銷毀的債務文書作為證據(jù)主張債權(quán)的;(四)以其他方式捏造事實提起虛假的民事訴訟的。

　　以上述方式捏造事實提起虛假的民事訴訟,，騙取法院作出有利于自己的裁判,，謀取其他不正當利益，嚴重妨害司法秩序的,，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,，并處或者單處罰金,。

　　司法工作人員利用職權(quán)，與他人共同實施前兩款行為的,，從重處罰;同時構(gòu)成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。