作者/劉正赫 代莉（京悅律師事務所）

一,、案例

周某2012年11月12日入職A公司,，任職商務專員。雙方簽訂自2012年11月12日至2015年11月11日的勞動合同,，約定試用期為3個月,，即2012年11月12日至2013年2月11日。周某入職時向A公司提交《履歷表》,，在“教育經(jīng)歷”一欄中填寫2007年9月至2010年5月間,，在北京XX大學學習商務英語專業(yè)，學歷為大專,，學制3年,；在“工作經(jīng)歷”一欄中填寫“2010年5月至2012年9月，在北京B公司任售后經(jīng)理,，離職原因為工作勞累,。周某在《履歷表》中“本人謹聲明以上信息真實可靠,，否則無條件接受公司辭退,，不要任何補償”的聲明下簽名。

勞動合同履行過程中A公司發(fā)現(xiàn)周某偽造學歷,、虛構經(jīng)歷,。2013年2月4日A公司向周某作出《解除試用期勞動合同通知書》，主要內(nèi)容為：公司經(jīng)過對周某試用期間工作能力,、工作態(tài)度及溝通能力的評估,，對其在試用期間的表現(xiàn)評價為不能勝任本職工作，無制作標書工作經(jīng)驗和能力,，不符合錄用條件,。公司決定即日起終止對周某的試用，解除與周某勞動合同,。

周某不服,，提起勞動仲裁，要求撤銷A公司作出的《解除試用期勞動合同通知書》,，繼續(xù)履行勞動合同,；補發(fā)2013年1月、2月的工資4614元,。

仲裁過程中,，A公司提交加蓋“北京XX大學教務處”章的聲明，載明在該校的學籍系統(tǒng)未能查到周某的任何信息,。A公司還提交了B公司出具的《背景調(diào)查函》,，顯示周某在該公司的職位為助理，離職原因為與同事吵架,。關于解除時間,，A公司主張2013年2月4日解除，但周某當天未簽收,，2013年2月26日又向周某戶籍所在地郵寄送達了解除通知,。但周某主張自己是在2013年2月18日收到解除通知。

2013年8月20日,，北京市西城區(qū)勞動仲裁委員作出裁決支持了周某全部仲裁請求,。A公司不服，訴至北京市西城區(qū)人民法院,。

一審法院經(jīng)審理后認為,，A公司以周某“不能勝任本職工作，無制作標書工作經(jīng)驗和能力,，不符合錄用條件”為由與周某解除勞動合同,，而A公司未能出示有效證據(jù)證明周某存在“不能勝任本職工作，無制作標書工作經(jīng)驗和能力,，不符合錄用條件”,。A公司稱周某偽造學歷,、虛構工作經(jīng)歷，但A公司并非以此為由與周某解除勞動合同,，因此A公司作出的《解除試用期勞動合同通知書》應予撤銷,。一審判決撤銷A公司作出的《解除試用期勞動合同通知書》，繼續(xù)履行勞動合同,；A公司支付周某2013年1月,、2月的工資4417.36元。

A公司不服一審判決,，提起上訴,。經(jīng)審理，二審法院駁回A公司上訴,，維持原判,。

二、實務問答

問題一：試用期內(nèi)企業(yè)是否可以隨意單方解除勞動合同,？

解 答：法律對于試用期內(nèi)企業(yè)可以單方解除勞動合同的情形作出了明確的規(guī)定和限制,，企業(yè)不能在試用期內(nèi)隨意單方解除勞動合同。

試用期內(nèi)企業(yè)可以單方解除勞動合同的法定情形包括：

1,、《勞動合同法》第三十九條第（一）項規(guī)定,，試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件（僅適用于試用期內(nèi)）；

2,、《勞動合同法》第三十九條第（二）至第（六）項規(guī)定（試用期內(nèi),、外均適用）；

3,、《勞動合同法》第四十條第（一）項,、第（二）項規(guī)定（試用期內(nèi)、外均適用）,。

上述案例中,，A公司正是根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第（一）項的規(guī)定，以周某試用期內(nèi)不符合錄用條件,，不能勝任本職工作為由單方解除的勞動合同,。

問題二：如何證明員工試用期內(nèi)不符合錄用條件？

解 答：企業(yè)以員工試用期內(nèi)不符合錄用條件為由進行解除,，必須證明勞動者“不符合錄用條件”,。因此，實踐中企業(yè)首先須制定錄用條件,，然后應當將錄用條件通過適當形式告知勞動者,，最后需根據(jù)錄用條件對勞動者進行考核并得出考核結(jié)論以證明勞動者不符合錄用條件。

上述案例中，A公司主張周某在試用期內(nèi)不能勝任本職工作,，無制作標書工作經(jīng)驗和能力,，但是卻未能出示有效證據(jù)予以證明,，最終導致二審敗訴,。

問題三：試用期內(nèi)不符合錄用條件，企業(yè)應在何時作出單方解除,？

解答：試用期內(nèi)不符合錄用條件,，企業(yè)必須在勞動合同約定的試用期內(nèi)解除勞動合同，超出試用期做出解除行為則會在勞動爭議仲裁或者訴訟中被認定為無效,。

試用期內(nèi)勞動者被證明不符合錄用條件的,，企業(yè)可以隨時解除勞動合同。勞動部《關于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示的復函》（勞辦發(fā)[1995]16號）則明確規(guī)定,，“對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者,，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期,，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同”,。

上述案例中，周某與A公司約定的試用期至2013年2月11日,，A公司向周某作出《解除試用期勞動合同通知書》的時間為2013年2月4日,，符合試用期內(nèi)解除的規(guī)定。

問題四：試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)勞動者偽造學歷,、虛構工作經(jīng)歷,，企業(yè)能否單方解除勞動合同？

解答：員工偽造學歷,、虛構工作經(jīng)歷不屬于企業(yè)可以單方解除勞動合同的法定理由,，因此企業(yè)不能單純的據(jù)此單方解除勞動合同。

對此有兩種解決途徑：第一,，將偽造學歷,、虛構工作經(jīng)歷明確列為不符合錄用條件的情形之一，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)企業(yè)即可依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第（一）項“試用期被證明不符合錄用條件”為由進行單方解除,。第二,，在規(guī)章制度中將偽造學歷、虛構工作經(jīng)歷明確列為嚴重違紀行為,，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)企業(yè)即可依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第（二）項“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”為由進行單方解除,。

上述案例中，雖然A公司提交了蓋有“北京XX大學教務處”章的聲明以及B公司出具的《背景調(diào)查函》,，以證明周某偽造學歷,、虛構工作經(jīng)歷，但是A公司的解除理由卻是周某不能勝任本職，不符合錄用條件,。所以,，即便A公司能夠證明周某存在偽造學歷、虛構工作經(jīng)歷的行為,，也不能以此為由認定周某不符合錄用條件而單方解除其勞動合同,。

問題五：員工在試用期內(nèi)考核不合格，企業(yè)能否與之約定延長試用期,？

解 答：《勞動合同法》對勞動合同中約定的試用期條款作出了明確的限制,，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月,；勞動合同期限一年以上不滿三年的,，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,，試用期不得超過六個月,；以完成一定任務為期限的合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期,。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期,。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的,，試用期不成立,，該期限為勞動合同期限。

根據(jù)上述規(guī)定,，如果試用期內(nèi)員工考核不合格,，需要延長試用期的，延長的期限應遵守上述規(guī)定,，并且只能在第一次試用期未結(jié)束的情況下進行延長,。

三、實務操作指引

實踐中,，企業(yè)應從以下幾個方面規(guī)范試用期員工管理,，建立建全試用期員工考核及解聘制度，預防和降低試用期內(nèi)企業(yè)單方解除勞動合同的風險,。

1,、明確錄用條件

錄用條件一般包括員工的學歷、工作經(jīng)歷,、專業(yè)技術水平,、專業(yè)資質(zhì)、道德水平,、身體狀況等內(nèi)容,，但錄用條件不得違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定以及公序良俗，不得進行就業(yè)歧視。

2,、告知錄用條件

用人單位在招聘勞動者時應當根據(jù)招聘崗位的具體情況依法確定錄用條件,，并在招聘錄用過程中通過適當形式向員工告知錄用條件，實踐中告知的形式可采取下列方式：

（1）在招聘廣告中列明,；

（2）在《錄用通知書》中列明,；

（3）在與員工簽訂的《勞動合同書》中列明；

（4）在相關規(guī)章制度或《員工手冊》中列明,。

3,、試用期考核

在試用期結(jié)束前,，企業(yè)應當按照已經(jīng)告知員工的錄用條件對員工進行試用期考核,，并得出員工是否符合錄用條件的考核結(jié)論。試用期考核中應當注意以下幾個點：

（1）考核采取書面形式作出,；

（2）考核應當以告知勞動者的錄用條件為依據(jù),、按照統(tǒng)一規(guī)范的流程進行；

（3）考核標準應當盡量量化,、具有可操作性,，避免模糊不清、理解有歧義,；

（4）試用期考核的結(jié)論盡量由勞動者本人簽字確認,，考核不合格的勞動者如果拒絕簽字確認，則應當保存相關書面證據(jù),。

4,、試用期內(nèi)進行解除

對于試用期考核不合格的勞動者，應當在勞動合同約定的試用期內(nèi)作出解除決定,，并盡量由勞動者本人簽收解除通知,。對于勞動者拒簽的，應保存相關書面證據(jù),，并及時向勞動者預留的有效通信地址進行送達,，仍然無法送達的，可通過登報的形式公告送達,。