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作者：吳澤勇,，河南大學法學院教授,。文章發(fā)表于《法學家》2014年第3期。篇幅所限,，為節(jié)選,。注釋略,。

引言

基于理論體系完整性的要求，證明標準一向被認為是民事證據(jù)法學的基本問題,。但國內學界關于這一話題的討論很多時候不是讓問題更清晰,，而是更模糊了。一方面,，這類討論經常糾纏于“客觀真實”與“法律真實”的抽象辨析,；另一方面,，雖然學者多將我國民事訴訟證明標準界定為“高度蓋然性”，但就此觀點的理論淵源,，卻未給出充分的說明,。

當然，這一領域也有代表性的論著發(fā)表,。李浩教授2002年的論文分析了證明標準的“主觀性”和“模糊性”特征,，指出了證明標準適用正確與否的判斷具有相當?shù)碾y度。[1]他沒有試圖回答有關證明標準的所有問題,，但顯然已經涉及這一理論的某些復雜面相,。既然證明標準是主觀的、模糊的,，對于證明標準正確適用與否的的評價是困難的,，那么，法律人應在何種范圍內,、何種程度上依賴這種標準,？張衛(wèi)平教授2003年的論文同樣讓人印象深刻，其核心觀點是：對于一種具體的,、客觀的,、外在的證明標準的追求，是一個注定無法實現(xiàn)的“烏托邦”,?！耙环N為我們所掌握、適用的,，同時又是外在的,、客觀統(tǒng)一的、具體的證明尺度……是不存在的,，抽象的證明標準只存在于人們的理念之中?！?/span>[2]假如張衛(wèi)平教授并非全盤否定證明標準的功能,，而只是給這種功能設定限度—筆者是這么理解的，這樣一來,，實際上延續(xù)了李浩教授留下的問題：證明標準的功能限度在哪里,？在筆者看來，這是問題的關鍵,。如果不能就此達成共識,，那么很可能，你口中的“正義標尺”在我眼里卻只是“烏有之邦”,；并且,，你我之間還無法展開實質性爭論,，因為我們對言說對象的期待就不相同。

本文承續(xù)李浩,、張衛(wèi)平十年前的研究,，重新審視民事訴訟證明標準的基礎性問題，以期為未來的討論提供更加堅實的平臺,。作為本文起點的問題是：什么是證明標準,？在筆者看來，這不是一個語義學問題,，而是比較法問題,。為了弄清這一概念的內涵，重要的不是考證其在漢語中的語義,，而要考察其在西法中的“所指”,。另外，考察的對象不應是證明標準的規(guī)范表達,，而是它實際呈現(xiàn)的制度功能,。考慮到兩大法系法律制度和法律思維方式的差異,，規(guī)范層面的比較不僅很難期待有太大收獲,，而且容易陷入概念、術語的“亂戰(zhàn)”,；倒是從另一角度,，考察證明標準在不同法律體系中的功能和它實現(xiàn)這些功能的方式，較有可能接近對這一概念的完整認識,。

對兩大法系民事訴訟證明標準進行系統(tǒng)比較無疑超出了筆者的能力所及,。受資料的限制，本文對大陸法系的考察限于德國法,，對英美法系的考察則以英國法和美國法為主,。筆者深知有限樣本可能帶來的風險。對此,，唯有乞求方家不吝指正了,。

一、德國法上的民事訴訟證明標準

德國民事訴訟采自由心證主義,，由法官依自由裁量,，判定某個事實主張是否得到了證明?！白杂尚淖C主義”中的“自由”,，限于證據(jù)評價的自由，即法官在對證據(jù)（個體和整體）的證明力進行評價時,，原則上不受法定證明規(guī)則的拘束,。證明標準涉及的問題是,，何時證明才算成功，或者說,，何時法官才能認定一項待證事實得到了證明,。[3]在德國法上，證據(jù)評價是事實問題,，由法官自由裁量,；證明標準是法律問題，需要法律作出原則性規(guī)定,。[4]因此,，關于證據(jù)評價，只在有限的范圍內可以提起上告,；[5]而就證明標準的適用,，任何時候都可以接受上告法院的審查。[6]

20世紀中期以前,，證明標準理論在德國并未受到太多關注,。1960年代，有德國學者引入北歐法[7]和英美法[8]中的“蓋然性”概念,，以此為契機,，德國法學界就民事訴訟中的證明標準問題展開了大討論。普維庭將德國法學界關于這一問題的核心觀點和主要分歧,，細分為三個子問題,。第一個問題涉及心證的目標，即,，心證所要獲得的結果是什么,？第二個問題涉及心證的內容，即,，心證是主觀的還是客觀的,？第三個問題涉及心證的條件，即,，一項事實主張達到什么樣的確定程度,，才算得到了證明？[9]

就第一個問題,，“主觀說”居于絕對的通說地位。這種觀點認為,，證明的目標只能是法官的主觀確信,，而且，這是唯一得到現(xiàn)行法支持的觀點,?！兜聡袷略V訟法》第286條規(guī)定,，“法官……根據(jù)自由心證（nach freier Uberzeugung）判定一項事實主張應視為真或不真?！薄胺ü佟鶕?jù)自由心證判定”的用語否定了訴諸理性第三方的“客觀化說”,；“應視為真或不真”的表達則與“客觀說”明確區(qū)別開來：法律只要求法官判斷一項事實主張“應視為真或不真”，而不要求其判斷一項事實主張“（客觀上）真或不真”,。[10]

就第二個問題,，主流觀點認為，法官確信是一種主觀與客觀的混合,。[11]正如Leipold指出的：“自由心證并不意味著法官可以根據(jù)主觀偏好來判決,。法官須以客觀情況，即以證據(jù)調查結果和言辭辯論的整個內容為基礎,；在作出判決時須照顧思維法則以及一般經驗法則,。法官應當在此基礎上審視，他作為一個有經驗的,、清醒的人,，究竟應當認為一項事實主張為真還是為偽?！?/span>[12]

就第三個問題,，一般認為，德國民事訴訟要求“法官對于真實達到完全確信”,，單純的蓋然性不能滿足德國法的需要,。[13]以此為基礎的“真實確信理論”（Theorie der Wahrheituberzeugung），在德國實務和學說中長期居于通說地位,。[14]主流學者認為,，德國民事訴訟法的目的是確認和實現(xiàn)權利，[15]而權利是由私法規(guī)定的,，為了確認權利存在,，作為私法規(guī)范基礎的要件事實必須得到“完全證明”（vollbeweis）。由此,，那種認為證明的目的在于獲得某種蓋然性的證明標準理論遭到擯棄,。[16]不過，考慮到心證的主觀性,，“完全證明”并非原始真相的客觀復原,，而是法官“認為爭議事實為真”的主觀確信。這種主觀確信也非對爭議事實的百分之百確定,，而是容忍某些疑點存在的“視其為真”,。

德國證明標準理論涉及的三個問題中，真正難處理的是第三個,。針對“一項事實主張達到什么樣的確定程度才算得到證明”的提問,，主流觀點的回答方式其實是循環(huán)論證的,。它指出了法官對于真實的內心確信，卻沒有告訴我們這種內心確信的尺度是什么,。關于這一問題,，《德國民事訴訟法》第286條沒有給出回答。德國法院判決很早就涉及了這一問題,，但表述并不統(tǒng)一,。在1885年的一份判決中，法官指出,，對于一項事實的存在與否不需要絕對確定,，抽象的疑點永遠是可以想象的?！霸诒M可能窮盡并且清醒地運用現(xiàn)有認識手段之后出現(xiàn)的高級別的蓋然性,，在實際生活中即被認為是真實；經過上述調查認為已經存在高度蓋然性,，此種意識即被視為真實確信,。”[17]這種將真實確信描述為某種高度蓋然性的闡述方式,，在之后的判決中一再出現(xiàn)—不僅民事判決,，刑事判決也如此。[18]甚至在二戰(zhàn)后的一段時間里,，德國法院也延續(xù)了類似的表達,。[19]1950年代以降，聯(lián)邦法院以及一些高等法院的判決傾向于強調,，讓法官作出判決的是其“個人確信”（personliche Gewiβheit）,，而不是高度蓋然性。這一觀點在1970年Anastasia案中得到了集中表達,。在該案判決中,，最高法院指出，“（法官）因此恰恰不能安于單純的蓋然性,。重要的是裁判法官本人的確信,，即使其他人存疑或者看法不同。在可疑案件中,，法官可以并且必須滿足于為實際生活所需的確定（Gewissheit）程度,，這種確定程度足以讓懷疑緘默，但不必將其徹底排除,?！?/span>[20]盡管上述表述在某種程度上已成為德國民事訴訟證明標準的“標準定義”，但在涉及因果關系的案件中,，法院仍然頻繁使用“接近確定的高度蓋然性”（an Gewissheit grenzende Wascheinlichkeit）[21]之類的表達方式,。

立法的緘默和判例的不統(tǒng)一反過來又給證明標準的多樣表達留下了空間。[22]除了Kege1[23],、Ekelof[24],、Massen[25]等人的“蓋然性優(yōu)勢說”因為與法律相沖突而遭到否定外，[26]主流學者的爭執(zhí)主要體現(xiàn)在對“蓋然性”概念的不同處理,。比如,，Musielak和他的學生Huber認為，既然任何證據(jù)原則上都是蓋然性證據(jù),，所謂“真實確信”只能以“蓋然性確信”的形式出現(xiàn),。[27]法律上應當確定，一種事實主張達到何種程度的蓋然性方能視為“真實”,。他們認為,，規(guī)范的證明標準應當是“高度蓋然性”（hohe Wahrscheinlichkeit）。[28]這被稱為“蓋然性確信說”,，它不否認證據(jù)評價的主觀因素,，[29]而是關注法官確信的條件—這正是自由心證原則所要求的；它拒絕的只是某些判例中強調的,，法官在達到某種蓋然性時仍要訴諸“個人確定”的觀點,。[30]“蓋然性確信”說看上去兼顧了心證的主觀性特征，卻仍不能免遭“與德國民事訴訟法的目的不符”的批評,。[31]多數(shù)學者寧愿通過相對保守的方式—即更強調法官個人確信的方式—來處理法官確信與蓋然性的關系,。例如，Lei-pold認為,，“自由心證原則意味著,，法官對于一項事實主張是否為真的問題，在如下情況下應當作出肯定的回答：他作為一個謹慎,、清醒,、有經驗的人，基于客觀理由,，認為已獲得的蓋然性足夠了,。”[32]雖然Leipold也使用了“蓋然性”的概念,，但其觀點與前述Musielak和Huber有重大不同,。在這里，蓋然性只是用來區(qū)別于絕對確定的一個口語式表達,。如其他主流學者一樣,，在Leipold的論述中，“客觀蓋然性”只是“為確信的形成提供了一種適當?shù)幕A和一個輔助性手段”[33]。

如前所述,，德國民事訴訟證明標準被主流學者界定為“完全證明”,，但這里的“完全證明”并不要求待證事實客觀上百分百為真，而只是裁判者個人對爭議事實的主觀確信,；法官的主觀確信也不是排除所有抽象懷疑的絕對確定,，而是達到一般生活所需的確定程度即可。在學說和判例上,，的確不乏以“高度蓋然性”來界定德國民事訴訟證明標準的論述,，[34]但這類論述的出發(fā)點是強調法官確信并非絕對確定，也非蓋然性優(yōu)勢,，而是一種介于兩者之間的確定性要求,。這種“以高度蓋然性為基礎的主觀確信”，與那些形形色色的以客觀蓋然性為心證目標的證明標準理論有著本質區(qū)別,。

應該承認,，“完全證明”與“高度蓋然性”之間存在一定的矛盾—起碼字面上給人這樣的印象。外國學者很容易產生疑問：既然明明知道訴訟中可以獲得的只是具有某種確定性的證明,，為什么還堅持“完全證明”的表達方式,？這是否一種自欺欺人？

首先,，德國法以“完全證明”作為證明目標,，有邏輯上的必然性。就立法上采“完全證明”的必要性,，德國學者經常以民事訴訟的目的來說明,，而在更廣闊的背景中，不妨將此論據(jù)看作德國式“法治國”理念的一部分,。在這種理念之下,，司法的功能被界定為“保護公民權利”，具體言之,，即經由程序法的技術性設置,，保護公民在實體法上享有的權利。而實體法規(guī)范的適用遵循“三段論”邏輯,，只有符合了某一法律規(guī)范所要求的要件事實（小前提）,，才能成功適用該法律規(guī)范（大前提），獲得其預設的法律后果（結論）,。依照這種邏輯,，為了適用某一法律規(guī)范，必須首先確認存在該規(guī)范要求的要件事實,。換言之,，在司法證明中,，爭議的要件事實必須獲得“完全證明”，法官才能適用法律,，作出判決,。

其次，堅持“完全確信”理論,，還有現(xiàn)實的考慮,。德國學者當然明白，絕對意義上的“認清事實”是不可能的,。無論學說還是判例，都對“完全證明”作了重重限定,，以至于它早已脫離其字面意義,。這種情況下的“完全證明”，毋寧是一種“知其不可而為之”,。關于這一點,，意大利學者Ca-lamandrei有非常坦率的表達：“即便我們相信人類天性并無能力獲得絕對真相，盡一切努力接近這一目標仍是誠實義務的要求,；即便我們確信最終判決其實就是一種蓋然性判決,，那也不能改變如下事實：整個程序結構的指向必須是將真相探索過程設計得盡可能深人和有控制，以便將蓋然性與真相的距離縮到最小,?！?/span>[35]

這種論調多少有些“浪漫主義”，但并非沒有現(xiàn)實基礎,。在大陸法系民事訴訟中,，證據(jù)調查由法官主導，對證據(jù)的評價采“自由心證原則”,。在這種背景下,，事實調查的深度和廣度，很大程度上取決于法官的主觀努力,。相對于蓋然性優(yōu)勢的證明標準,，“完全證明”是一種更能激發(fā)法官主觀能動性的制度設置。

最后,，關于證明標準具體表達方式的爭論,，對司法實踐的影響相當有限。前述討論告訴我們,，證明標準一詞可以在三種含義上使用,。在前兩種意義上，德國學者的意見分歧不大,，主流觀點清晰有力,；唯有對最后一個問題（法官形成內心確信所需的具體條件）的回答，可謂眾說紛呈。之所以需要確定一個“法定證明標準”,，主要是出于法律安定性的考慮,，避免法官在同類案件中采取相異的裁判標準。[36]但問題是,，這個標準在具體案件中是否達到,，又取決于法官的自由判斷—此即證據(jù)評價領域的“自由心證主義”。這是一個悖論,。在德國法中,，悖論的一方—自由心證，以及與此相關的法官主觀確信—占了絕對上風,；而另一方—所謂“法定證明標準”—在實際訴訟中的作用相當模糊,。普維庭指出，在事實調查領域,，可以上告的問題包括：“法官是否自己就裁判形成了確信,；該確信是否與思維、自然和經驗法則相符,；法官是否正確看待了法律關于證明標準等級的抽象規(guī)定,，換句話說，他是否認為確信需要客觀確定性（這樣的要求顯然太高）,，或者認為確信只需要一定的可信度（這種要求明顯太低）,。而確定具體的待判案件位于蓋然性的哪一等級，以及確定這種蓋然性是否足以讓他將相關事實主張視作已獲證明或已被推翻,，不在可上告之列,。”[37]

也就是說,，可以上告的是法官對法定證明標準的理解,，而不是法官（適用證明標準）對具體案件事實作出的判斷。其理由在于：上告審的主要功能在于統(tǒng)一法律適用,，而證明標準是法律要求法官形成內心確信所需達到的確定程度,，其對案件審判的影響，最終落腳于法官對這種確信程度的個人理解,?？紤]到法定證明標準本身的抽象性和模糊性，除非法官明確表達了他對這種證明標準的理解,，除非這種表達與公認的表述明顯不符—過高或者過低,，否則，上訴法院沒有機會從證明標準的層面對初審法官的事實認定進行審查,。

二,、英美法上的民事訴訟證明標準

在英美法上,，證明標準同樣被認為是需要法律預先規(guī)定的事項。[38]并且,，由于英美法系審判組織的某些特點,，證明標準得到了比在大陸法系更多的關注。在法官與陪審團分別負責法律問題和事實問題的審理結構中,，陪審團開始評議之前,，法官必須就作為法律問題的證明標準向陪審團發(fā)布指示。二元制的審判組織方式,、法律問題與事實問題的劃分以及由此帶來的對陪審團發(fā)布指示的需要,，[39]使得與證明標準相關的制度與理論在英美法系獲得了遠較大陸法系更早、更充分的發(fā)展,。與此同時,，司法體制的特殊之處也讓這種發(fā)展走上了與大陸法系不同的方向。大陸法系證明標準理論的某些基本內容—如心證的目標,、內容等，在英美法系很少受到關注,；在這里,，確定一個（或者多個）明確的、可以向陪審團傳達的具體標準,，才是法律界關心的問題,。這是可以理解的：在二元制的審理結構中，證明標準在理論上被看作法律加于事實裁判者的約束,，相應地,，妥當性、清晰性,、可操作性就成了這種標準必須具備的特質,，而如何具體確定這樣一種標準并將其準確傳達給陪審團，則是理論上和實務上所要解決的首要問題,，也是唯一重要的問題,。

在英美法系，關于民事訴訟證明標準的常見表達有“蓋然性優(yōu)勢”（preponderance of probabili-ty）,、“證據(jù)占優(yōu)”（preponderance of evidence）和“蓋然性衡量”（balance of probability）,。[40]一般認為，這三種表達的內涵并無實質區(qū)別,，即都只要求原告主張事實的發(fā)生比沒有發(fā)生“更可能”即可,。[41]其經典解釋由丹寧勛爵在1947年的Miller v. Minister of Pensions案中提出：“如果證據(jù)讓法庭能夠說，我們認為它（指原告主張）存在比不存在更可能（more probable than not）,，則（原告的）證明責任解除,；如果兩種可能性相當,，則證明責任尚未解除?！?/span>[42]理解“蓋然性優(yōu)勢”證明標準時,，有幾點需要注意。首先,，根據(jù)這一證明標準,，事實裁判者所要衡量的不是雙方舉出證據(jù)的數(shù)量，[43]而是原告主張為真的蓋然性,。如果原告舉出的證據(jù)不具有足夠的說服力,，以至于其主張的事實不能達到法律要求的蓋然性，即便被告沒有舉出任何證據(jù),，原告的證明責任依然不能解除,。[44]其次，這里的“蓋然性”應當理解為裁判者相信待證事實為真的程度—借用McBaine經典論文中的表達,，即所謂“確信程度”（degree of belief）,，[45]而不是原告證據(jù)的數(shù)量或者證明力的累加。再次,，民事訴訟中要求的“確信程度”不是“確定無疑”,，也不是“非常可能”,，而只是“更可能”,。如果用百分比來表達，一般認為,，裁判者只要認為一項待證事實為真的可能性超過了50%,，即應認為該事實已被證明。

在英美法系的理論與實務中,，民事訴訟證明標準通常在與刑事訴訟證明標準的比較中得到說明,。一般認為，刑事訴訟適用較高的,、“排除合理懷疑”的證明標準,，民事訴訟則適用較低的、蓋然性優(yōu)勢的證明標準,。有爭議的是,，除了這兩種基本證明標準，是否存在第三種證明標準,？美國法就此做出了肯定的回答,。在美國某些司法轄區(qū)，對特定范圍內的請求和爭點,，法院經常要求當事人的證明滿足一種更嚴格的證明標準,。這一證明標準通常被表述為“清晰而有說服力的證明”（clearand confidential proof）,，適用范圍主要限于民事欺詐案件以及某些涉及刑事的民事案件。[46]英國法院不承認存在這樣一種介于“排除合理懷疑”與“蓋然性優(yōu)勢”之間的第三種證明標準,，[47]但是,，關于這一問題的討論頻繁出現(xiàn)在司法判決和學術著作中。其中,，丹寧勛爵在1951年Bater v.Bater案中的論述經常被援引,。在該案的上訴判決中，丹寧勛爵認為：“當然,，在我們的法律當中,，刑事案件要求比民事案件更高的證明標準。但這需要一個限定,，即,，在兩類案件中都沒有絕對的標準。在刑事案件中,，指控必須被證明到排除合理懷疑,，但在這一標準中有不同的證明程度……在民事案件中，必須達到蓋然性優(yōu)勢的證明,，但在這一標準中同樣存在不同的證明程度,。證明程度取決于案件的內容。一個民事法庭,，當它在考慮關于欺詐的指控時，自然要求達到比在確認‘是否存在過失’時更高的蓋然性程度,。即使它面對一個刑事性質的指控,，也不需要采用刑事法庭的蓋然性程度；但是,，它的確需要一個與案情相適應的蓋然性程度,。”[48]

在1956年Hornal v. Neuberger案中,，丹寧勛爵再次指出：“指控越嚴重,，所需達到的蓋然性程度越高?！?/span>[49]不過,，就在同一個案件中，支持丹寧勛爵的Hobson勛爵和Morris勛爵卻就該案中的證明標準作出了不同于丹寧勛爵的論述,。Hobson勛爵指出：“蓋然性優(yōu)勢在一些案件中比在另一些案件中更容易被認可,。”[50]Morris勛爵則指出：“嚴重性因素恰恰是我們判定蓋然性優(yōu)勢時必須權衡的案件全部情形的一部分,?！?/span>[51]Mike Redmayne指出,，Hobson和Morris勛爵的觀點與丹寧勛爵存在細微差別，這種差別構成了解決這類問題的兩種方案,。丹寧勛爵的觀點被稱為“靈活證明標準”（flexible standard of proof）方案,。依照這種方案，對于不同的民事指控,，均適用“蓋然性優(yōu)勢”的證明標準,，只是這種證明標準在具體案件中所要達到的蓋然性程度隨著指控的嚴重性不同而改變。Hobson和Morris勛爵的觀點被稱為“優(yōu)先蓋然性”（ prior probability）方案,。這種方案與第一種方案的區(qū)別在于,，隨著指控嚴重性的增加，改變的不是證明標準,，而是為了達到這一標準所需的證據(jù),。[52]換句話說，按照這種方案,，權衡發(fā)生在蓋然性標準的審查之前,，而標準本身是固定不變的。

“靈活證明標準”是對丹寧勛爵前述論述的激進理解,，這種理解的確被一些法官所追隨,。[53]Bingham勛爵在Avon and Somerset案中的論述進一步明確了這一點：“民事證明標準并不總是意味著一種簡單的蓋然性優(yōu)勢……它是一種根據(jù)待證事實嚴肅性以及證明該事實的后果而以不同嚴格程度予以適用的靈活標準?！?/span>[54]但是,，說“靈活證明標準”統(tǒng)治了英國法院卻言過其實。事實上,，2008年上議院在同一天內做出的兩個判決,，很大程度上否定了“靈活證明標準”的存在。在第一個判決中,，撰寫多數(shù)觀點的Hoffmann勛爵認為：不存在靈活的或者可變的證明標準,，民事訴訟的證明標準只有一個，即蓋然性優(yōu)勢,；主張嚴重性的意義取決于待審的案件事實,。他指出：“只有一個法律規(guī)則，即,，爭議事實的發(fā)生比沒有發(fā)生更可能必須被證明,。常識—而非法律—要求在決定這一問題時，應當適當考慮（事件）本身的可能性……認為法庭必須在所有案件中假定嚴重的指控不大可能發(fā)生,，這是荒謬的,。在許多案件中，其他證據(jù)將會表明,，這太可能了,?！?/span>[55]

在第二個判決中，Carswell勛爵認為,，對于一項嚴厲的指控,，法院不應適用特別的證明標準；它唯一需要做的,，就是對支持該指控所提出的那些證據(jù)予以必要的批判性關注,。[56]就其主要方面而言，可以認為該意見延續(xù)了Hoffmann勛爵在第一個判決中的觀點,。[57]這種觀點歸納起來就是：只存在排除合理懷疑與蓋然性優(yōu)勢這兩種證明標準,，并沒有所謂的靈活的或者可變的民事訴訟證明標準；指控嚴重性不能決定案件的證明標準,，它只是法庭進行證據(jù)審查時所需考慮的因素之一,。最近學界的“風向”似乎更有利于支持“優(yōu)先蓋然性”方案；不過,，不能認為上述兩個判決封死了“靈活證明標準”的大門,。[58]在英美法系的其他法域—如加拿大和澳大利亞，靈活證明早在20世紀90年代就已得到認可,；在澳大利亞,，體現(xiàn)靈活證明思想的條文甚至被寫進了立法。[59]

在英國出現(xiàn)的爭論究竟有多少實踐意義,，并不清楚,。[60]而關于證明標準的另一個問題，不僅出現(xiàn)在英美法系所有法域,，其重要性看上去也更毋庸置疑,。這就是證明標準的表達問題。如前所述,，在法官與陪審團共同負責案件審理的體制中，法官如何向陪審團解釋證明標準,，歷來是英美法系證明標準研究中的一個關鍵問題,。早在1933年的論文中，摩根就指出了法官在向陪審團描述“蓋然性優(yōu)勢”和“清晰,、令人滿意而有說服力”的證明標準時遇到的困難,。尤其在涉及“蓋然性優(yōu)勢”的證明標準時，如果法官不說明“舉出更多的證據(jù),，或者所舉證據(jù)更有說服力”,，并不等于滿足了法律要求的證明責任，陪審團極有可能忽視這種區(qū)別,。但是,，像威斯康辛州那樣直接規(guī)定“（當事人）必須讓陪審團相信其主張為真”,，卻又陷入了另一個誤區(qū)。這種表述雖然排除了以證據(jù)數(shù)量優(yōu)勢作為權衡標準的誤解可能,，卻不恰當?shù)鼗煜恕跋嘈胖鲝垶檎妗迸c“相信主張真實比不真實的可能性更大”—只有后者才是“蓋然性優(yōu)勢”證明標準的要求,。[61]McBaine在1944年論文中再次指出了上述兩個極端的荒謬之處，并對“蓋然性優(yōu)勢”的定義作了進一步分析,。[62]他建議,，法官在對陪審團的指示中，除了正面告知陪審員,，當事人的證據(jù)應當說服他們其主張事實為真比為偽的可能性更大之外,，還應當特別說明，這種標準既不等同于當事人提出的證人或者證據(jù)在數(shù)量上的優(yōu)勢,，也非要求其說服陪審團相信事實“確定為真”或者必須達到“高度蓋然性的程度”,。[63]在同一時期出版的論著中，Wigmore表示,，“沒有人會對該主題當時的狀況表示滿意”,，并以專節(jié)就相關法律規(guī)則的完善進行了討論。[64]

實務中的混亂狀況看上去并沒有因為學者的建議而有所改觀,。上世紀70-80年代的實證研究表明,，陪審團只能在非常有限的范圍內理解法官關于證明標準的指示，這讓法定證明標準在司法實務中的適用大打折扣,。[65]例如,，Simon和Mahan在1971年的調查表明，法官與陪審團關于“蓋然性優(yōu)勢”的理解存在重大差異：換算成數(shù)字表達方式,，前者理解的“蓋然性優(yōu)勢”是指稍高于50%或者55%的概率,；后者理解的“蓋然性優(yōu)勢”則在75%左右。這意味著,，在陪審團那里,，“蓋然性優(yōu)勢”與“排除合理懷疑”之間的區(qū)別遠遠小于法官對這兩種標準的理解。[66]Kagehiro和Stanton于1985年做的實驗支持了這一論點,。在他們的實驗中,，證明標準的指示先后以“法律的”（文字的）、“數(shù)字的”和“混合的”方式傳達給被實驗者,。結果表明,，只有數(shù)字的表達方式達到了預期效果—當證明標準變得嚴厲，有利于原告的裁決明顯減少,；而法律的表達方式,，只有在比較的語境中才有可能傳達關于各種證明標準難易程度的信息。[67]這兩項實證研究暗示了同一種建議：為了讓陪審團更好地理解和適用相關證明標準，數(shù)字化的指示方式優(yōu)于文字方式的指示,。

不過,，正如研究者注意到的，證明標準的數(shù)字化表達并未獲得法律界的青睞,。[68]絕大多數(shù)法律人寧愿維持現(xiàn)行體制,，因為在他們看來，證據(jù)無法以百分比或者概率的方式來評價,。[69]事實上,，關于數(shù)學（尤其是概率論）在法律（尤其是證據(jù)法）中的運用，法學界早在20世紀60年代就已展開爭論,。[70]1968年的People v. Collins案,，則為這種爭論提供了一個拓展和深入的契機。在該案中,，公訴人嘗試運用概率論來確認被告就是目擊證人在一起銀行搶劫案現(xiàn)場看到的犯罪嫌疑人,。根據(jù)兩個被告的體貌、衣著特征—比如女人為白人,、金發(fā),、束馬尾辮，男人為黑人,、留胡須,，等等，概率學家索普計算出,，在所有人群中出現(xiàn)同時具有這些特征的兩個人的概率為1/12000000.根據(jù)這一數(shù)字,，陪審團判決兩位被告有罪。加利福尼亞最高法院則認為,，數(shù)學家的證言在本案中是不合法的,，其采納構成了足以成為排斥判決理由的偏見，因此駁回了初審判決,。[71]Collins案激發(fā)了大量關于蓋然性與證明的研究,，[72]在這里，就這些研究做一個哪怕是最簡略的綜述也是不現(xiàn)實的,?？梢源_定的是，正方觀點關于蓋然性的意義,、計算方法存在重大分歧，而且絲毫沒有能在短期內達成共識的跡象,；[73]倒是Tribe系統(tǒng)性地批評在證明活動中運用概率理論的觀點,，引起了很大反響。在《用數(shù)學審判：法律程序中的精確性與慣例》一文中，Tribe認為,，數(shù)學方法在證明活動中的作用被嚴重夸大—概率方法存在一些內在缺陷,，這些缺陷使得其運用經常導致被歪曲的結果；[74]更重要的是,，即使這類方法可以在一定程度上提高審判程序的精確性,，也會因為與司法程序的其他重要價值沖突而顯得得不償失。[75]Tribe的觀點一時間占了上風,，但并未終結關于概率論與證明關系的進一步研究,。[76]

前已述及，在英美法系,，證明標準是作為對陪審團的制約機制而出現(xiàn)的,。上文介紹的各種爭論，都或多或少反映出了這種制約機制面臨的困境,。例如,，在“排除合理懷疑”與“蓋然性優(yōu)勢”之外探索第三種證明標準，目的無非是讓法定證明標準更具體,、明確,，以便其對陪審團的制約更清晰、有效,。而英國法與美國法就此作出的不同選擇,，以及英國法院內部的觀點分歧，不妨看作是對“證明標準究竟應當具體到何種程度”這一問題的不同回答,?；谟行е萍s陪審團的單一視角，法定證明標準似乎越具體越好,。但問題是,，證明標準規(guī)范的對象是裁判者的內心確信狀態(tài)，這種狀態(tài)不僅是主觀的,，而且是模糊的,。考慮到這一點,，究竟是專門規(guī)定一種“中間證明標準”,，還是把這個問題交給法官，由其視案件情形決定如何指示陪審團,，難說哪一種做法更明智,。[77]這意味著，當人們考慮證明標準規(guī)范的設計時,，規(guī)范目的的確定性要求與規(guī)范對象的模糊性特征之間,，總有一種揮之不去的緊張關系,。

在關于證明標準指示的爭論中，上述緊張關系得到了更突出,、也更清晰的體現(xiàn),。從摩根、Mabaine,、 Wigmore到晚近學者的各種建議,，落腳點都是為了讓陪審員更好地理解法官關于證明標準的指示。實證研究的結果似乎是,，數(shù)字的表達方式更有利于這一目標的實現(xiàn),。但是果真如此嗎？相對于文字描述的表達方式,，數(shù)字或者概率表達的優(yōu)勢在于其精確性,。但問題是，無論證據(jù)整體對于待證事實的“復原”程度,，還是陪審員主觀上對于這種“復原”的確信程度,，多數(shù)時候都無法用數(shù)字或者概率精確描述。由于對象本身是模糊的,，描述越精確,，反而越有可能接近謬誤。在具體案件中,，對于以同一個數(shù)字表達的證明標準,，法官和陪審員的理解很可能并不相同。而且,，文字表達可能遇到的“溝通問題”,，數(shù)字表達同樣會遇到。[78]甚至,，“讓陪審員像法官一樣理解證明標準”的追求本身是否可欲,，也值得深思。正如學者所言,，“對精確性的恐懼可能是人們贊美陪審團不可預測性的根源”,；[79]假如陪審團“像法官一樣”裁判，它還有繼續(xù)存在的必要嗎,？

“指示的困境”限制了證明標準的功能發(fā)揮,，但證明標準在英美法系的存在價值，卻不能因此被全盤否定,。即使陪審員關于一種證明標準的理解與法官不盡相同,，也不能說這種證明標準對陪審團的約束就必定流于空談。只要法官向陪審員傳達了證明標準的指示,，而這種指示確實引起了陪審團的重視,，那么證明標準就會對陪審團的決策產生影響,。不清楚的，只是這種影響發(fā)生的過程和機制而已,。

三、德國法與英美法的比較分析

國內學者關于證明標準的比較研究,，多從幾種證明標準模式的辨析出發(fā),，展開對這些證明標準的優(yōu)劣評估。上文的梳理告訴我們,，兩大法系證明標準的真正區(qū)別遠非幾種理論模式的抽象比較所能涵蓋,。本文歸納這些區(qū)別，并嘗試深入到制度層面,，揭示這些區(qū)別是如何發(fā)生的,。

（一）證明標準的主觀方面與客觀方面

證明標準是一個介于主觀與客觀之間的概念。一方面,，訴訟中要查明的事實發(fā)生在過去,，對這些事實進行完全復原，或者根本不可能,，或者因為時間和資源的限制而不現(xiàn)實,。因此在多數(shù)情況下，法官只能滿足于自己關于爭議事實為真或者為偽的主觀判斷,。從這個意義上,，法官關于事實的認定必定是主觀的。另一方面,，作為一種“依法審判”的糾紛解決活動,，訴訟中的事實認定也應當像法律適用一樣，具有一定程度的穩(wěn)定性和可預測性,。這就要求,，裁判者對爭議事實的判斷—即便這種判斷是主觀的—必須遵循某種相對穩(wěn)定的、可預測的標準,。這讓事實調查呈現(xiàn)出客觀性的特征,。證明標準的任務，簡言之,，就是給事實認定這一“主觀”活動確立一個“客觀”標準,。

為裁判者的主觀判斷劃定客觀標準，這個表述本身已經反映了證明標準的尷尬處境,；基于這種處境,，它在具體法律傳統(tǒng)中朝著任何一個方向發(fā)展，都是可以理解的,。在大陸法系,，證明標準的主觀方面無疑得到了更多的強調,。從歷史的角度，這可以看作是歐洲大陸19世紀證據(jù)制度改革的結果,。1850年的圖林根刑事訴訟法明確指出,，就一項事實是否應當認為已獲證明，不再受制于法定證據(jù)規(guī)則的規(guī)定,，而是由法官根據(jù)其理性審查獲得的心證自由決定,。作為對羅馬教會法證據(jù)制度的反動，那種事先規(guī)定如何查明實體真實以及在何種條件下方能視一項事實主張已獲證明的做法,，不再被認為與司法程序的正當性目標相符,。[80]基于新的司法證明理念，人們相信,，“對一個深受具體環(huán)境影響的問題進行立法,，猶如根據(jù)變色龍的顏色立法以反對變色龍?！?/span>[81]發(fā)生在大陸法系的“范式轉換”,，對于英美法系的法律人卻是陌生的；“英美法系從來沒有反對采用一定手段對事實認定者運用證據(jù)的自由進行限制,?！毕喾矗谥榕銓張F向不知情陪審團過渡的過程中,，為了適應法官指示的需要,，由這類手段組成的“法律工具箱”變得日益充實。而自由心證原則在普通法系國家缺乏相應的地位,，與大陸法系相比,，它甚至不是一個專門術語。[82]在這種背景下,，證明標準的客觀方面受到更多關注實屬正常,。畢竟，作為證據(jù)法規(guī)則的重要組成部分,，證明標準的存在就是為了給事實裁判者施加某種客觀約束,。[83]

不過，因為上述分野就對兩大法系證明標準的區(qū)別作一種夸大的,、戲劇化的理解,，則是另一種“一葉障目，不見森林”.在德國法上,，蓋然性概念同樣受到學者的廣泛關注,，運用蓋然性界定民事訴訟證明標準的學者不乏其人。[84]在英美法系,，Goddard勛爵坦承,，對于刑事訴訟與民事訴訟證明標準的區(qū)別,，他理解起來有些困難；[85]HilberyJ.同樣表示,，他無法理解這種區(qū)別—“如果一件事情證明了,，那就是證明了”，只是他無權堅持這種觀點,。[86]這類觀點隱含了對以蓋然性等級區(qū)分證明標準的質疑,，在觀念上與大陸法系的“主觀確信說”相當接近。盡管上述觀點在各自法律傳統(tǒng)中均屬“反調”,，但它們的存在表明，即便在主流觀點將證明標準的一面推崇備至的氛圍中,，其另一面仍然會以特定方式表明自己的存在,。

論及此處，無法回避證明標準與證據(jù)評價的關系問題,。在大陸法系民事訴訟理論上,，證據(jù)評價屬于事實判斷，采“自由心證原則”,；證明標準則被認為是法律問題,，原則上由法律事先規(guī)定。但是,，在法官單獨負責事實認定的的體制中,，除非法官在判決書中明確表達它在認定事實時究竟采納了何種標準，否則上級法院根本無法審查,。從這個意義上,，證據(jù)評價在大陸法系證據(jù)法制度中處于核心地位，而證明標準則相對邊緣,。它是證明理論大家庭中不可或缺的一員,，實際意義卻相當有限。而在采二元制審判組織方式的英美法系,，證明標準的地位則重要得多,。在這里，進行證據(jù)評價的主體與控制證明標準的主體一分為二,，作為法律問題的證明標準正是法官控制陪審團的工具,。因證據(jù)評價與證明標準二者把持主體的分離，而使得二者的分離更具必要性和可能性,。這解釋了,，為什么證明標準在英美法系的地位明顯高于它在大陸法系的地位。

（二）證明標準的事前引導功能與事后約束功能

證明標準具有兩個方面的功能：在事實裁判之前,，證明標準可以指導裁判者按照同一個尺度認定事實,；在判決作出之后,，作為法律問題的證明標準可以受到上訴法院的審查。不過,，這兩種功能在多大程度上實現(xiàn),，需要結合具體制度背景深入分析。

正如前述,，證明標準表述的精確程度,，與其對于事實裁判者的引導和規(guī)制作用之間并不存在簡單的對應關系。換句話說,，并不是證明標準越具體,、越客觀，它對裁判的引導就越清晰,、越有效,。從某種意義上，大陸法系以“個人確信”作為民事訴訟證明標準的做法是明智的,。因為,，“法官既要受某種特定蓋然性或者主體間性的理性級別的約束，同時其個人又要決定這個臺階的達到,，這樣一種制度體系是自相矛盾的,，而且也與自由心證原則的根基無法協(xié)調?！?/span>[87]在承認客觀標準的不現(xiàn)實性的前提下,，以一個宣言式的“主觀確信”標準引導法官的事實認定，可能更有利于法官對真相的接近,。

倘若上述觀點成立,，又如何解釋英美法系的民事訴訟證明標準？在達瑪斯卡看來,，英美證據(jù)法的一個特征就是不太強調主觀信念作為證明標準的重要性,，而是在一個主體間性（intersubjective）的基礎上構建和闡述證明標準的要求。[88]他指出,，在英美法系,，法官發(fā)布證據(jù)法指示的目的是針對整個陪審團，而不是每個陪審員個人,。每個陪審員個人的內心確信狀態(tài),，對于最終的裁決并非至關重要。整個評議過程中,，充斥著陪審員對其最初判斷的放棄,、改變或者修正，“裁決因此是在陪審團評議的熔爐里誕生的”。[89]正是這一點,，讓法官的指示具有了實際意義：這些指示為陪審員之間的爭論提供了一個橋梁和尺度,，盡管該橋梁未必堅實，該尺度未必清楚,，但它的確有利于多數(shù)意見的形成,。換句話說，英美法系證明標準功能實現(xiàn)的主要途徑不是影響陪審員的個人心理狀態(tài)—至少這種途徑的效果很難得到證明,，而是影響整個陪審團的評議過程,。[90]基于這樣的視角，蓋然性優(yōu)勢標準相比內心確信標準的優(yōu)勢明顯：該標準不要求每個裁判者形成個人確信,，有利于溝通的進行,；較低的證明標準要求，也讓多數(shù)意見更容易出現(xiàn),。

在理論上,，證明標準的事后約束功能往往受到更多的重視。一種常見的思維是,，如果沒有事后審查的可能，又如何期待法官能在事前嚴格適用法定證明標準,？但事實上,，在大陸法系，由于傳統(tǒng)上采一元制證明標準,，上訴法院就證明標準進行討論的空間并不大,。就民事案件而言，這類判決往往致力于對內心確信標準的內涵進行界定,；界定的方法,，則是與絕對真實、蓋然性優(yōu)勢進行區(qū)分,。在英美法系,，一方面，由于指示的存在,，關于證明標準的表達總是有機會受到上訴法院的審查,；另一方面，證明標準劃分的多層次,、精細化,，也給上訴法院討論這類問題提供了更多空間?？梢?，證明標準的事后約束功能在英美法系得到了遠較大陸法系更為充分的體現(xiàn)。

（三）證明標準與事實說理

上面的討論是否意味著，大陸法系的裁判者在事實認定方面更自由,，或者更少受到約束,？為了回答這一問題，需要對大陸法系的自由心證原則進行更加全面的考察,。

首先需要注意的是,，自由心證并不意味著法官的事實認定不受任何約束。在德國法上,，對自由心證的限制主要來自三個方面：自由心證要受到思維法則（Denkgesetz）,、經驗法則（Erfahrungsge-setz）以及自然法則（Naturgesetz）的約束；法官要就其證據(jù)判斷給出理由,；法官的證據(jù)評價要受法定證據(jù)規(guī)則的約束,。[91]三點當中，被稱為法官“說理義務”的第二點尤其重要,。[92]Carl Ernst Jarcke很早就指出：“訴訟中探尋的真實在于主觀真實感與認識客體的統(tǒng)一當中,；判決正確性的保證卻不在確信本身，而必須在理由當中,?！?/span>[93]在今天的學者看來，對理由的強調已經融入“個人確信”概念當中：“個人確信不是恣意的信賴和觀念,，而是對于一個建立在事實理由之上的判決的認同,。”[84]經過司法實務的發(fā)展,，法官說理義務已經具有了豐富的內涵,。諸如“陳述清楚而且沒有矛盾”、“證人關于事實的描述生動而且清楚”,、“證人的陳述確定有力”,、“證人的陳述是可信的，因為該陳述完全能夠自圓其說”之類的概括性評價,，都不能必然推出證人陳述可信的結論,，都不能構成正當?shù)恼f理。相反,，法官應當結合案件情形,，以可理解的方式，揭示其心證形成的主要基礎,。[95]法官應當綜合審查當事人提出的證據(jù)和其他情形,，及其相互之間的聯(lián)系，必要時還要就為何不采用某些證據(jù)進行論證,。如果某個證據(jù)恰好可以推出某個結論,，則法官必須說明，他為什么沒有得出這一結論。如果法官對于某個對證據(jù)評價具有必然重要性的情況沒有討論,，則既違反了民事訴訟法第286條,，又進一步違反了憲法上的恣意禁止，構成了憲法申訴的事由,。[96]

事實說理不單為上訴法院提供了一個對初審判決進行審查的基礎,，同時也為一審法官提供了一種自我審查機制。由于說理義務的存在,，法官在對待證事實作出判斷之前,，必須事先斟酌，其判斷結果能否以適當方式向公眾解釋,。[97]盡管晚近的研究認為,，在證據(jù)評價過程中，“……發(fā)生的不是作為邏輯可推導或者通過客觀要素可歸納的決定程序,，而是要求一種對于真相的塑造性重構,。”[98]因此,，事實說理的功能與其說是重述心證形成的心理過程,，不如說是為裁判提供理論支持并證明其正確性。[99]但如果法官發(fā)現(xiàn)一個心證結論無法通過恰當?shù)氖聦嵳f理獲得支持,，他肯定會重新審視這個結論,。經由法官的自我審查，事實說理實際上發(fā)揮著排除恣意,，將事實認定的正確性—或者說可接受性—控制在一定范圍內的功能。

基于對事實說理的上述認識,，不難理解英美法系對于證明標準的重視,。這種重視不是孤立的，它只是英美法倚重證據(jù)法體系的一個表現(xiàn)而已,。不管人們選擇陪審團的歷史原因是什么,，陪審團裁決不附理由這一點畢竟帶來了合法性的缺失：人們期望，“在民主政體下行使權威的人就其決定或行為給出理由”.英美法彌補這一缺陷的辦法,，是對形成裁決的事實根據(jù)和形成裁決的標準進行事前規(guī)范,。用達瑪斯卡的話來說，“如果支撐其決策過程之‘產出’的理性根據(jù)可以避開監(jiān)督,，那么支撐該過程之‘輸入’的理性根據(jù)就應當成為可以質疑的對象,。”[100]這類著眼于‘輸入’的控制主要來自證據(jù)法規(guī)則—其中最重要的是可采性規(guī)則,，但證明標準規(guī)則也在其列,。在一個相對簡單化的層面，可以說，大陸法系的司法活動更依賴判決理由提供的正當性,，而在英美法系,，由于陪審團的使用阻礙了判決理由的實踐，人們只能轉而依賴證據(jù)法規(guī)則對于陪審團裁決正當性的事前支持,。[101]

比較英美法系的陪審團審判與法官獨任審判,，會對上述分析有進一步的認識。在沒有陪審員的情況下,，法官既認定事實,，又適用法律。但在判決中,，他應當將事實認定與法律結論區(qū)分開來,。作為一般性原則，事實認定應當“清楚”（clear）,、“完全”（complete）和“具體”（specific）,。對重要的輔助事實，也應當在判決中作出適當?shù)恼f明,，尤其是這些事實與爭點之間的邏輯關系,，要讓上訴法院能夠理解。對事實的認定應該足夠清楚,，從而為審判法院的裁判結論提供翔實的基礎,。因此，單純將庭審中發(fā)生的事實敘述一遍是不夠的,。[102]如果忽略制度細節(jié)的差異,，可以認為，這類要求與大陸法系的法官說理義務相當接近,。而這些要求在陪審團審判中是不可想象的,。陪審團裁決分為兩類：一般裁決和特別裁決。一般裁決是陪審團就原告的主張成立與否給出的一個總體性結論,。由于陪審團裁決不附理由,，以一般裁決為基礎的判決談不上任何的事實說理。特別裁決是陪審團就法官給出的多個爭點分別進行事實認定,。如果法官給出的爭點較多且內容較具體,，根據(jù)陪審團的特別裁決，他也許可以在最終的判決書中就各項事實認定之間的邏輯關系作出說明,。不過,，指望這種爭點設定具體到首尾連貫，以至于法官可以就裁判結論的整個前提進行充分而詳盡的討論,，這是不現(xiàn)實的,。更重要的是,，特別裁決本身就遭到許多法官的抵制。反對者認為,，陪審制度不應該是一個科學的過程,。陪審團最偉大的價值是將嚴格的、有時甚至是苛刻的法律原則用街頭百姓對正義的理解表達出來,。有大法官甚至認為,，關于特別裁決的聯(lián)邦規(guī)則第49條“除了被法院用來削弱陪審團的憲法權利并賦予法官更多權力根據(jù)他們自己的評判決定案件以外，別無其他意義,?！?/span>[103]這表明，陪審團裁決與判決書事實說理的矛盾來自方法論層面,，因此是根深蒂固的,。反觀職業(yè)法官審理，則可以說,，事實說理義務基本屬于某種具有普遍性的制度要求,。

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