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摘 要：在大型市政設(shè)施建設(shè)運營的過程中，非政府組織的參與,，會彌補政府在提供公共服務(wù)方面的不足,，所以說政府和非政府組織是一種伙伴型合作關(guān)系。在這個過程中，政府要針對非競爭性承諾,、現(xiàn)金流補貼等做出承諾,，并對規(guī)劃、工程質(zhì)量等制訂出基本規(guī)范,。 關(guān)鍵詞：非政府組織,；公共服務(wù)提供；合作型伙伴關(guān)系 所謂的 PPP（Private Public Partnership）模式是指在市民社會和政治政府的相互關(guān)系中,，強調(diào)彼此的合作,。關(guān)于市民社會的內(nèi)涵，一直有多種不同的闡釋,，本文中所謂的 PPP 模式是寬泛地描述在建設(shè)某種公共設(shè)施或提供某種公共服務(wù)的時候注重發(fā)揮非政府組織（NGO）作用的方式,。在此模式下，政府居于主導(dǎo)地位,，可以發(fā)揮主動作用,。非政府組織的活動空間是由政府設(shè)定的，而且 NGO 在參與過程中對相關(guān)風(fēng)險的估計和防范也是和政府直接相關(guān)的,，其中有的風(fēng)險是直接由政府的政策調(diào)整,。本文就是基于以上認(rèn)識，從 PPP 模式中的政府地位和職責(zé),，中國目前 PPP 模式運作過程中的政府錯位問題等方面進(jìn)行分析,，然后就政府正確定位，依法履行職責(zé),，促使 PPP 模式順利運作提出建議,。 一、PPP 模式中的政府地位和職責(zé) PPP 模式以政府和私人機構(gòu)之間達(dá)成協(xié)議為前提,，由政府向私人機構(gòu)頒布特許,，允許私人機構(gòu)在一定時期內(nèi)籌集資金建設(shè)某一基礎(chǔ)設(shè)施，并管理和經(jīng)營該設(shè)施以及相應(yīng)的產(chǎn)品和服務(wù),，以償還債務(wù),、收回投資并賺取利潤。若事先約定的期限屆滿,，私人機構(gòu)按照協(xié)議中所規(guī)定的條件將該設(shè)施移交給政府部門,。在本世紀(jì)初，政府有限的財政預(yù)算不能滿足公共設(shè)施建設(shè)的需要,，這樣就必然需要設(shè)計一種框架,，把所有的相關(guān)力量都吸納進(jìn)來。PPP 模式就是回應(yīng)了這一需求,，從八十年代中期開始,，在縮小公共部門規(guī)模,，增加私人經(jīng)營性投資的背景下，成為了現(xiàn)代基礎(chǔ)設(shè)施的重要籌資方式之一,。 ?。ㄒ唬㏄PP 模式的特殊性 第一，在 PPP 模式下,，參與的主體很多,，其中政府是很重要的主體之一。 一種典型的 PPP 模式比如 BOT,，其參與人至少有政府,、項目公司、項目發(fā)起人,、銀行或銀團(tuán)（債權(quán)人）,、保險公司、產(chǎn)品購買者或接受服務(wù)者以及承擔(dān)設(shè)計,、建設(shè)和經(jīng)營的有關(guān)公司等,。在這些諸多的參與人中，政府是非常重要的一方主體,。以下是一個比較簡單的 PPP 參與者結(jié)構(gòu)示意,。  從上圖中可以看出，政府行為是其后所有主體活動的前提,。接下來的商事主體無論采取什么具體形式和行為介入到這個模式中,，其權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險等均體現(xiàn)在政府所設(shè)定的空間里。 第二,，采取 PPP 模式，需要借助專門的利益計量技術(shù),。 在法律經(jīng)濟學(xué)基本原理中分析公用產(chǎn)品屬性的時候,，常會提到的一個經(jīng)典案例是英國早在三百多年前修建燈塔的事。修建燈塔是為服務(wù)過往船只,，屬于公共設(shè)施的建設(shè),，起初只由公共部門來修建。當(dāng)時認(rèn)為,，NGO 無法提供這種形式的服務(wù),，因為其服務(wù)無法量化，而且所提供的產(chǎn)品的外部性特征明顯,，很容易被搭便車,。但是公共部門的財力和精力有限，并不能完全滿足這些建設(shè)的實際需求,。羅納德·科斯（R. Coase）通過調(diào)查指出,，從 1610 年到 1675年的 65 年當(dāng)中，英國領(lǐng)港公會連一個燈塔也未建成。同期私人建成的燈塔至少有十座,。私人修建燈塔的具體做法是,，私人首先向政府提出準(zhǔn)許建造和經(jīng)營燈塔的申請，申請中必須包括許多船東的簽名以證明將要建造的燈塔對他們有利并且表示愿意支付過路費,；在申請獲得政府的批準(zhǔn)以后,，私人向政府租用建造燈塔必須占用的土地，在特許期內(nèi)管理燈塔并向過往船只收取過路費,；特許期滿以后由政府將燈塔收回并交給領(lǐng)港公會管理和繼續(xù)收費,。這其實就是特許專營。這種方法被采用后,，又過了兩百多年,，到 1820 年，在全部 46 座燈塔中,，有 34 座是私人投資建造的,。 在 PPP 模式下的私人部門，他們盡管以公共產(chǎn)品為切入點,，但是仍然是以贏利為目的的,。所以需要有專門的計量技術(shù)。如果沒有辦法計量,，NGO 就無法參與進(jìn)來,。 第三，PPP 模式一般適用規(guī)模比較大,，收益周期長的項目,。 一般來說，一個國家的基礎(chǔ)設(shè)施項目,，具有規(guī)模大,、收益周期長等特點，采用 PPP 模式的比較多,。具體來說常見的有以下三個方面： 公共設(shè)施項目,，如電力、電訊,、自來水,、排污等； 公共工程項目,，如大壩,、水庫、倉庫等,； 交通設(shè)施項目,，如公路,、鐵路、橋梁,、隧道,、港口、機場等,。 在這些大型的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中,，其最基礎(chǔ)的機理在于通過商業(yè)化和私營化的運營使基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和服務(wù)效率提高，也可以補充基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金的不足,，減輕政府的財政壓力,。 （二）PPP 模式下的政府地位 在正常的 PPP 模式下,，應(yīng)該建立起政府與私人企業(yè)之間的良好合作關(guān)系,。政府與私人企業(yè)都不能期望以犧牲對方利益的辦法來謀求自身的高收益，只有在這個過程中雙方都有利益空間,，才能建立良好的長期合作關(guān)系,。具體體現(xiàn)在制度設(shè)計上，就是在雙方利益分配和風(fēng)險分擔(dān)等方面,，雙方的基本態(tài)度是著眼于長久利益,，達(dá)成相互的諒解。 具體來說,，在 PPP 模式下,，政府地位具有雙重性：一方面，政府是合同的一方當(dāng)事人,，另一方面,，政府要為項目的運作提供穩(wěn)定的政治和法律環(huán)境。 ?。ㄈ㏄PP 模式下的政府職責(zé) 第一,，為項目的具體運作提供法律保障。 鑒于 PPP 項目具有運作周期長的特點,，所以較為穩(wěn)定的政治和法律環(huán)境是這類項目運作的必要前提。 從比較宏觀的層面上講,，可能存在信用風(fēng)險,，也就是說前述的多方主體可能在履約中不遵守最大誠信原則，協(xié)議的安排沒有受到足夠的尊重,。另外,，也有一些方面是非常具體，又很重要的：比如稅負(fù)方面的調(diào)整和修改,、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和要求的變化,、法律的修改,、勞資關(guān)系的調(diào)整、土地租讓政策的變化以及其他政府宏觀經(jīng)濟政策的變化等,。 在項目的相關(guān)風(fēng)險中,，金融風(fēng)險不可以忽視。所謂的金融風(fēng)險主要是指不同國家的貨幣外匯匯率和利率變化的風(fēng)險,。為防范這方面的風(fēng)險,，習(xí)慣上常常采用的措施是將項目收入貨幣與支出貨幣相匹配或在當(dāng)?shù)嘏e債；也可能要求政府提供外匯擔(dān)保,；另外比較市場化的做法是利用掉期,、遠(yuǎn)期合約、貨幣期權(quán)等金融衍生工具降低貨幣貶值風(fēng)險等,。 針對各個項目的具體運作,，不同的國家有不同的處理方法，有的是建立對國內(nèi)所有同類項目都適用的通用法規(guī)的管理模式,，比如澳大利亞就采取了這種模式,。政府對項目公司規(guī)定明確的回報率，而收費標(biāo)準(zhǔn)則與現(xiàn)行的同類收費標(biāo)準(zhǔn)相銜接,。若實際運行中的回報率高于談判時的預(yù)期,，高出部分政府要分享。但政府要承擔(dān)政府易于控制的那部分風(fēng)險,。比如悉尼過海隧道的建設(shè),，交通量的風(fēng)險就約定由政府承擔(dān)。如果交通量低于某一低限數(shù)額的,，政府要給予補貼,。 也有的做法是針對每一個項目的具體情況單獨訂立具有法律效力的合同或協(xié)議來進(jìn)行管理。香港就是采用這種模式,。香港政府為了保證全港電力供應(yīng),，與5 家電力公司簽訂了管制計劃協(xié)議，經(jīng)香港立法局批準(zhǔn)生效,，協(xié)議的主要內(nèi)容是：項目公司必須以合理的價格為社會提供足夠的電力供應(yīng),，且以此為前提，私人資本得到合理的利潤,。這個合理的利潤率定為 13.5%的凈資產(chǎn)回報率,。若某段時間項目公司利潤高于該指標(biāo)，則多出部分作為“發(fā)展基金”彌補經(jīng)營不善時的虧損,。項目總投資額與電價必須由政府批準(zhǔn),，同時政府監(jiān)督項目的經(jīng)營。公司要向政府每年提供一份考核報告,，每5 年提交一份財務(wù)報告,。重大投資必須經(jīng)政府批準(zhǔn),。必要時政府有權(quán)收回該項目。這樣的處理方法在性質(zhì)上屬于頒布地方性法規(guī)或行政規(guī)章,。 第二,，不干預(yù)具體項目公司正常經(jīng)營活動。 在 PPP 結(jié)構(gòu)下,，政府的主要責(zé)任是監(jiān)督,，以保證私人企業(yè)按照特許權(quán)合同和政府有關(guān)法律來從事投資建設(shè)經(jīng)營活動。只要私人企業(yè)符合這些要求,，政府就應(yīng)充分給予私人企業(yè)建設(shè)經(jīng)營的自主權(quán),，不對項目公司的具體經(jīng)營活動進(jìn)行干預(yù)。 第三,，政府也可以給予適當(dāng)經(jīng)濟上的支持,。 在不同的國家，對不同的項目,，政府給予的經(jīng)濟支持不盡相同,。總起來看,，主要有以下幾種形式： 提供有保證的收益,； 提供輔助性設(shè)施保障； 提供現(xiàn)有資產(chǎn)的收益作為政府的貸款,； 防止競爭的保護(hù),； 對知識產(chǎn)權(quán)和其他秘密信息提供保護(hù)。 第四,，在具體項目的承諾上保持足夠謹(jǐn)慎,，為后續(xù)行為的調(diào)整預(yù)留空間。 一般而言,，在一個具體的項目中,，至少在以下環(huán)節(jié)，政府可能會發(fā)揮作用：對 PPP 方式在某一個具體項目中的體現(xiàn)做出詳細(xì)的規(guī)定,；采用競爭性招標(biāo)方式確定投資人,；經(jīng)過授權(quán)的政府某一具體部門作為協(xié)議一方加入到項目的建設(shè)中間。另外,，還可能具體地涉及到某一個部門,，由其為私營部門今后對項目的特許經(jīng)營及費用收取進(jìn)行授權(quán)；在作為協(xié)議一方主體的時候,，要明確責(zé)任和控制目標(biāo),，不直接作為協(xié)議主體的時候,，要推動其他主體明確設(shè)定權(quán)利和義務(wù),；如果項目涉及到對外投資和收益權(quán)的行使的,，應(yīng)該對一些問題做出安排，比如對外匯的可兌換等問題都應(yīng)該進(jìn)行承諾,。 鑒于 PPP 模式下,，所運作的項目的周期比較長，在這些具體項目的承諾上,，政府應(yīng)該有足夠的謹(jǐn)慎,，為后續(xù)行為的調(diào)整預(yù)留空間，比如政府可以保持著因某些特殊因素或項目公司不遵守合同協(xié)議等行為而收回特許權(quán),，即中止合同的權(quán)力,，而且還可以用列舉等方式來對特殊因素做出解釋。另外,，大部分 PPP 項目可能涉及到眾多主體,，在考慮后續(xù)行為的時候，常見的一個方面是關(guān)于價格,，可以設(shè)定一些先決條件,，在滿足這些條件的情況下，可以視為經(jīng)過備案后認(rèn)為政府同意漲價,，這樣可以保障投資者的合理利益,，也可以事先設(shè)定今后情勢變更風(fēng)險的分擔(dān)，以避免出現(xiàn)臨事議制的窘迫,。 比如在來賓電廠 B廠建設(shè)運營中,，這樣的事項就處理得比較好。在那個項目中,，商業(yè)風(fēng)險由項目公司承擔(dān),，政府承擔(dān)的風(fēng)險包括匯率風(fēng)險和法律變更風(fēng)險。當(dāng)人民幣兌美元匯率發(fā)生變化并超過一定范圍時,，允許項目公司相應(yīng)地調(diào)整電價,。應(yīng)該注意的是該調(diào)整是雙向的，即匯率上浮和下浮時,，電價都要調(diào)整,。如果因為法律變更使得項目公司損失超過一定數(shù)額時，政府將通過延長特許期或支付附加電費使項目公司的經(jīng)濟地位恢復(fù)到法律變更以前的狀況,。同樣當(dāng)法律變更使項目公司的受益超過一定數(shù)額時,，政府可通過修改特許期協(xié)議條款和項目公司共享收益。這就有效地平等地保護(hù)了雙方的權(quán)益,。 二,、目前 PPP 模式在中國運作中的政府職責(zé)之履行 無論是 BOT、TOT,、準(zhǔn) BOT,、還是產(chǎn)權(quán)整體轉(zhuǎn)讓,，都?xì)w屬于 PPP（公共部門、私人部門合作）模式,。因而在這些項目中問題的核心就是政府與項目投資人的關(guān)系,。中國 PPP 模式起步比較晚，推行的時間比較短,。而且與之相關(guān)的立法不完善,，市場的秩序與效率都比不上發(fā)達(dá)國家。而且更為直接的背景是,，政府本身也在進(jìn)行改革,，其中一些職能的發(fā)揮希望能由 NGO 來承受。具體到大型基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的建設(shè),，中國更多的情況下是將 PPP 模式作為一種吸引外資的方式,。這樣的直接后果是，發(fā)達(dá)國家的政府承擔(dān)很少的風(fēng)險而發(fā)展中國家的政府比如中國卻承擔(dān)較多,。而且在有的情況下,，鑒于政策變動缺乏穩(wěn)定性和連續(xù)性，或者相關(guān)的社會環(huán)境發(fā)生變化,，政府的錯位和失信問題比較突出,。 （一）政府被信賴之基礎(chǔ) 在 PPP 項目的投資,、建設(shè),、運營、服務(wù),、監(jiān)管,、支付等諸多方面，政府與企業(yè)都緊密而深刻地關(guān)聯(lián)著,，因此,，項目成功與失敗的關(guān)鍵就在于界定政府與企業(yè)的責(zé)任和權(quán)利，并以有效的形式予以約定,。其中,，所有主體的參與，所有權(quán)利義務(wù)分配之先決條件在于政府之被信賴,。而政府被信賴的基礎(chǔ),，在實質(zhì)上在于科學(xué)性，其形式上在于以地方性法規(guī)或協(xié)議形式將權(quán)利和義務(wù)固定下來,。 第一,，實質(zhì)上的科學(xué)性。在 PPP 模式總體框架下，不論政府做出何種形式的承諾,，事實上,，最后承諾的兌現(xiàn)與否，根本的決定因素在于承諾是否建立在科學(xué)的基礎(chǔ)上,。如果沒有科學(xué)的依據(jù)和基礎(chǔ)，無論是針對何種問題做出的何種形式的承諾,，都不可能被實際履行,。 根據(jù)契約經(jīng)濟學(xué)理論，協(xié)議中的任何承諾都有與之相對應(yīng)的承諾成本,；隨著承諾成本的增加,，承諾方產(chǎn)生信用風(fēng)險的概率也隨之加大。比如在大博電廠案例中,，可以發(fā)現(xiàn)這樣一個邏輯推理過程：項目建設(shè),、運營中發(fā)生的建設(shè)風(fēng)險、匯率風(fēng)險,，導(dǎo)致了大博電廠過高的上網(wǎng)電價,，過高的上網(wǎng)電價使馬邦電力局、馬邦政府,、印度政府承受了超出其能力范圍的承諾成本,，最終它們的違約也就成為一個必然的結(jié)果。 實際上,，BOT 項目融資的建設(shè)風(fēng)險,、金融風(fēng)險、市場風(fēng)險與最終的信用風(fēng)險并沒有一個必然的邏輯關(guān)系,，大博電廠案例中信用風(fēng)險之所以發(fā)生,，是與該項目不合理的風(fēng)險分配結(jié)構(gòu)聯(lián)系在一起的，這中間所涉及到的關(guān)鍵問題還是決策的科學(xué)性問題,。 第二,，形式上的合法性。所謂形式上的合法性除了指在協(xié)議中所涉及到的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)要嚴(yán)格按照法律要求做出約定之外,，還指在很多情況下,，直接以專門立法的形式，比如把針對一個項目的當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)固定下來,。比如,，上海在 1994 年的時候頒布過《上海市延安東路隧道專營管理辦法》，1997 年的時候就頒布過《上海市逸仙路高架和蘊川路大橋?qū)I管理辦法》,。目前這種針對某一具體項目進(jìn)行立法在發(fā)展中國家比較常見,。 （二）照付不議與固定回報 “照付不議”一詞取自“Take or Pay”，包含照付不議,、照供不誤雙層含義的詞語,。比如說，如果買方事先約定了在一段時間內(nèi)要使用的數(shù)量的話,，實際上,，不論是否使用完畢，都要按照這個約定數(shù)量來支付價格,。如果超過這個數(shù)量也許可以另外議定價格,，但在協(xié)議范圍內(nèi)的數(shù)量和價格將無法改變。比如在目前的水業(yè) BOT 項目中,，政府往往承諾最低數(shù)量,。這也屬于“照付不議”或者“或取或付”的內(nèi)容。 在 PPP 項目框架下,，政府承諾承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險,，如承諾固定價格和固定比率的購買量、固定價格的原料或燃料供應(yīng)量,，以使投資人取得較為固定的投資回報率的約定比較常見,。這樣的約定是否有效？如果在性質(zhì)上認(rèn)為屬于照付不議,，那么應(yīng)該承認(rèn)其合法的效力,；如果認(rèn)為屬于固定回報的約定，就不具有法律效力,。早在 1995 年發(fā)布的《對外以 BOT 方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》和《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》等中,，就多次強調(diào)，項目公司要承擔(dān)融資,、建設(shè),、采購、運營,、維護(hù)等方面的風(fēng)險,，政府不提供固定投資回報率的保證。事實上,，也有一些項目以照付不議為形式,，實質(zhì)上是變相地進(jìn)行固定回報。特別是在中國目前的利率環(huán)境下,，有的項目中,，私人一方對投資回報率的要求是每年10%～20%，即中國長期國債利率的 2～5 倍,。 體現(xiàn)這樣內(nèi)容的約定,，無論是采取什么形式,，都很難在法律上受到保護(hù)。 筆者主張,，在界定照付不議和固定回報的時候,，可以結(jié)合兩個方面的因素：一是看相關(guān)的規(guī)定在協(xié)議簽訂時是否具有實質(zhì)上的合理性，因為在協(xié)議簽訂的當(dāng)時,，對一些因素是進(jìn)行預(yù)測的,，但是在發(fā)生爭議后，因為已經(jīng)時過境遷,，預(yù)測性因素變?yōu)榱耸聦?，所以更有可能確切地做出判斷。再就是看在程序上,，當(dāng)時約定照付不議的時候，是否對于使用,、供應(yīng)量的測算等經(jīng)過了必要和合理的步驟,。比如前些年，依靠項目融資興建的一些收費高速公路,，由于談判階段對車流量估計過低以及法律上的漏洞,，使得這些公路的營運現(xiàn)在成為收益極高的項目，但是這些項目的收益沒有能夠合理地進(jìn)行分配,。在這種情況下,，如果仍然機械地堅持保護(hù)以照付不議為形式的不合理收益，對公共利益將是極大的破壞和損害,。 ?。ㄈ┓呻y以定性的實際影響 事實上，在 PPP 模式中,，項目融資被廣泛采用,。在項目融資中的擔(dān)保，以債務(wù)人負(fù)有特定的民法上的合同義務(wù)（債務(wù)）為前提,，對于這類擔(dān)保,，有不少論著稱之為“直接擔(dān)保” ,。第二類是擔(dān)保性承諾 ,。這種承諾并非民事?lián)Ｖ贫戎械膿?dān)保，而是以“擔(dān)?！?、“保證”等用語出現(xiàn)的。例如,，政府和項目主辦人就某些處于其管理或控制下的風(fēng)險和建設(shè)經(jīng)營外部條件,，所做出的免除或減輕投資人稅收,、提供建設(shè)經(jīng)營配套條件、外匯匯出保證,、投資及時到位,、投資規(guī)模控制保證,、完工擔(dān)保等承諾,。這些擔(dān)保性承諾并無一個特定的民法上的義務(wù)為前提，而是對一種所有的市場經(jīng)營者都可能遭遇的普遍性風(fēng)險,，比如投資資本不到位,、建設(shè)規(guī)模超預(yù)算、外匯兌換不能,、外匯匯率變動等所做出的直接和特定的承諾,。在形式上，常常會體現(xiàn)為安慰函等形式,。從嚴(yán)格的法律意義上說,，安慰函并不等同于擔(dān)保書。而且,，在有關(guān)的規(guī)定中,，禁止政府、國內(nèi)金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)為之提供擔(dān)保,。 另外,，在 PPP 模式下運作的項目，政府特許經(jīng)營具有極強的壟斷性或獨占性,，政府的有關(guān)政策和法規(guī)對 BOT 項目的風(fēng)險影響非常大,。近來就有一些此類爭議，由政府的政策調(diào)整而引發(fā)了行政訴訟,。由此可以看出,，政府在這些項目的實際運作中，實際影響有時候是處于一種難以直接和簡單地界定清楚的狀態(tài),，期間所涉及的行為,，很難從法律上直接定性。 三,、政府正確定位,，依法履行職責(zé)，促使 PPP模式順利運作 政府角色與定位,、政府經(jīng)驗,、政府監(jiān)管體系等都是決定項目成敗的關(guān)鍵因素。BOT 的有關(guān)問題的出現(xiàn)就在于政府部門忽略了 PPP 項目的復(fù)雜性和長期性,。其實,，政府能力的不足可以通過相關(guān)咨詢服務(wù)機構(gòu)的協(xié)助和嚴(yán)格的程序來彌補,。但是必須由政府自己完成的是角色轉(zhuǎn)變，即由原來的建設(shè)和行業(yè)管理轉(zhuǎn)變?yōu)榇砉娎娴谋O(jiān)管者,。 ?。ㄒ唬┱?nbsp;PPP 項目中的信用因素 仍然以 PPP 模式中核心要素之一的融資安排為例，在一般國際貸款中,，貸款人往往要求借款人的所在國政府或母公司提供擔(dān)保 ,。然而，BOT 項目融資正是針對基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)運營特點而產(chǎn)生的一種分散風(fēng)險的投融資模式,，因此,，貸款人并不要求主辦項目的母公司承擔(dān)貸款償還的擔(dān)保責(zé)任，而僅僅要求承擔(dān)“完工保證”的有限擔(dān)保責(zé)任（我們將“完工保證”視為擔(dān)保性承諾,，詳見后述）,。東道國政府也不愿或不能承擔(dān)國際商業(yè)貸款的擔(dān)保風(fēng)險。按照國際慣例項目融資借款不納入所在國政府的外匯收支表,，因而不構(gòu)成所在國債務(wù),，但如作出貸款償還保證，則將構(gòu)成該國政府外債負(fù)擔(dān),。我國擔(dān)保法律則明確禁止政府為商業(yè)貸款擔(dān)保,。一般國際貸款融資中,，銀行以信用證形式為項目主辦人提供貸款償還保證是一種常見現(xiàn)象,，我國深圳的沙角電廠 B廠的 BOT 項目貸款就是由廣東省投資信托投資公司提供信用保證作為償還擔(dān)保的。但隨著我國外債行政管理的強化,，銀行商業(yè)化改革的深化,，以銀行信用為項目貸款擔(dān)保現(xiàn)象越來越少,。因此,，在我國的 BOT 實踐中，第一層次擔(dān)保的安排中已很少使用信用性保證,。但在第二層次擔(dān)保中得到較為普遍的使用,，如原材料供應(yīng)保證、產(chǎn)品購買保證,、現(xiàn)金支付保證等,；其中引起較大爭議的是“現(xiàn)金支付擔(dān)保”,。支付擔(dān)保是在產(chǎn)品購買保證基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展的擔(dān)保形式,，是項目主辦人為保證其項目經(jīng)營收入及時變現(xiàn)，針對基礎(chǔ)產(chǎn)品購買者可能發(fā)生的支付不能情況,，由第三方向項目公司作出的現(xiàn)金支付信用保證,。一般而言,，項目主辦人并不擔(dān)心收購其產(chǎn)品的政府企業(yè)破產(chǎn)倒閉，其要求擔(dān)保的直接目的是防止政府所屬企業(yè)因現(xiàn)金流量不足而影響項目公司收入的及時變現(xiàn),，間接目的則是及時充分滿足貸款償還和投資回報的資金需要,。例如，外商獨資的上海大場水廠與上海自來水公司簽訂的供水合同中約定,，由上海城市投資建設(shè)總公司為上海自來水公司供水水價支付的保證人（我們稱之為“支付擔(dān)?！保?nbsp;。 ?。ǘ┱樌瓿山巧D(zhuǎn)換——由建設(shè)和行業(yè)管理轉(zhuǎn)化為公共利益的監(jiān)管 在 2004 年,，已經(jīng)明確，進(jìn)一步拓寬項目融資渠道,，發(fā)展多種融資方式,。 政府通過制定有效政策及具體措施，促進(jìn)國內(nèi)外私人資本參與本國基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)的投資,，形成風(fēng)險共擔(dān),、利益共享的政府和商業(yè)性資本的合作模式。政府扮演組織者和促進(jìn)者的角色,，而不再是全部資金的供應(yīng)者和經(jīng)營管理者,，不再承擔(dān)巨大的投資風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險。 中國長期以來出于對特許協(xié)議的法律性質(zhì)認(rèn)識不確切,，在具體項目上,，現(xiàn)行的外資、擔(dān)保,、行政,、合同等方面的規(guī)則與項目運作實踐有沖突之處。雖然 1995 年我國外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布了《關(guān)于以 BOT 方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》,，國家計委,、電力部也在同年下發(fā)《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》，但兩部規(guī)章由于立法層次較低,，且內(nèi)容也不夠完善,，所以急需針對性和操作性都比較強的立法。 事實上,，PPP 模式離不開政府的積極推動,，但是政府順利完成角色轉(zhuǎn)化也是非常重要的。按照完善社會主義市場經(jīng)濟體制的要求,，在國家宏觀調(diào)控下更大程度地發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用,，最終建立市場引導(dǎo)投資、企業(yè)自主決策,、銀行獨立審貸,、融資方式多樣,、中介服務(wù)規(guī)范、宏觀調(diào)控有效的新型投資體制 ,。在這種新思路下,，加快特許經(jīng)營立法，使政府真正能夠處于公共利益監(jiān)管者的角色就成為很迫切的問題,。 |
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