【案例索引】

一審：南京市鼓樓區(qū)人民法院（2014）鼓民初字第160號

二審：南京市中級人民法院（2014）寧民終字第5209號

【案情簡介】

任某于1999年12月1日至長客總公司擔任駕駛員,，與長客公司簽訂了兩期勞動合同，合同期限分別為2006年1月1日至2006年12月31日,、2007年1月1日至2007年12月31日,。合同期滿后并未離職。任某于2012年3月與益某人力資源開發(fā)服務有限公司（下稱“益某公司”）簽訂了勞動合同,，合同期限為2012年3月9日至2014年2月28日,，并被派遣至關聯(lián)公司潤聯(lián)公司任駕駛員。2008年2月至2008年12月社保繳費單位為益某公司,；2009年1月至2010年7月系個人參保,；2010年8月至發(fā)生爭議之日，社保繳費單位為益某公司,。

2013年10月23日,，任某向南京市勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請。該委5日內(nèi)未作出受理或不予受理的決定,。后任某于2013年12月25日向南京市鼓樓區(qū)人民法院起訴,，請求判令:二、任某與益某公司簽訂的勞動合同無效,。（其他訴求本文略去）

【一審判決】

南京市鼓樓區(qū)人民法院一審判決認為,，任某與益某公司簽訂的勞動合同無效。勞動合同法第六十七條規(guī)定,，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者,。本案中，長客公司與任某之間一直存在勞動關系,。在未與任某解除或終止勞動關系并向其支付經(jīng)濟補償金的情況下,，長客公司安排益某公司與其簽訂勞務派遣勞動合同，將其派遣至長客公司關聯(lián)企業(yè)潤聯(lián)公司工作,，仍然是擔任駕駛員,。長客公司的這種做法實際上是由其指定勞務派遣公司，將與其形成事實勞動關系的勞動者成為勞務派遣人員，以此規(guī)避用人單位的法律責任和義務,，與勞動合同法中禁止用人單位設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者的立法本意相沖突,，無異于自行設立勞務派遣單位向本單位關聯(lián)企業(yè)派遣勞動者。其次,，雖然益某公司為繳納社會保險費至其申請仲裁之日,，繳納社會保險費僅為認定勞動關系依據(jù)之一，不能據(jù)此認定勞動關系必然存在,。因此,，任某主張的確認其與益某公司簽訂勞動合同無效的訴訟請求，予以支持,。

【二審判決】

南京市中級人民法院認為,，勞動合同法第六十七條的立法目的在于規(guī)范用人單位不得將已經(jīng)建立勞動關系的勞動者以勞務派遣的形式“逆向派遣”至本單位為勞務派遣人員。本案中,，長客公司在未與任某解除或終止事實勞動關系的情況下,，安排益某公司與任某簽訂勞動派遣合同，并將任某派遣至本單位從事工作崗位,、地點均無任何變化的駕駛員工作,，該行為違反了勞動法律立法精神，與勞務派遣的立法目的背道而馳,，其本質是長客公司借此來規(guī)避法律責任,。該“逆向派遣”行為顛倒了勞務派遣單位、用工單位與勞動者之間的關系,，改變了勞動者勞動關系的歸屬,，且損害了勞動者的利益，故應當認定任某與益某公司簽訂的勞務派遣合同無效,，對長客公司關于應認定合法有效的上訴主張,，不予支持。

【實務點評】

從本案的判決結果看,，用人單位未履行勞動合同解除手續(xù),，直接安排與用人單位本存在勞動關系的勞動者與勞務派遣公司訂立勞動合同，再派遣回用人單位的做法顯然存在巨大法律風險,，司法實踐中通常視為“逆向派遣”,，也稱“反向勞務派遣”，實質上是一種規(guī)避法律行為,，法院可判令該行為無效,。

用人單位在做出類似的用工方式調(diào)整時，從實踐經(jīng)驗看,，要避免該法律風險,，用人單位應當舉證證明如下事實：

一,，用人單位與勞動者已解除正在履行的勞動合同，且已辦理離職手續(xù),，支付了相應的經(jīng)濟補償,，社會保險關系也應當按照法律規(guī)定辦理轉移手續(xù)；

二,，用人單位需舉證證明勞動者與勞務派遣公司訂立勞動合同非用人單位的安排,，系勞動者自主行為；

三,、用人單位應證明使用該派遣員工的崗位符合“三性”要求,，即：臨時性、輔助性或者替代性,。 臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習,、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位,。

【法條鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》第六十七條

用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者,。